Le Quotidien

Mot-clés : secret professionnel de l’avocat • garanties procédurales • droits de la défense

La décision à l’étude concerne l’exploitation des données du téléphone portable d’une avocate suisse et ukrainienne, dans le cadre d’une expertise ordonnée par un juge d’instruction monégasque saisi de faits de violation de la vie privée.

Afin d’étayer les faits d’escroquerie, de blanchiment et de complicité de blanchiment pour lesquels l’un de ses mandants avait déposé plainte auprès du procureur général de la Principauté de Monaco, l’avocate - requérante devant la Cour - avait procédé à l’enregistrement d’une discussion d’affaire impliquant l’une des mis en cause de la procédure pénale.

Connaissance prise de l’existence de cet enregistrement réalisé à son insu et de sa transmission aux autorités, cette dernière déposa plainte auprès d’un juge d’instruction de Monaco à l’encontre de la requérante et de ses clients. Une instruction judiciaire fut ainsi ouverte concernant des faits de violation de la vie privée, et l’avocate inculpée. Lors d’une audition, et réagissant à un article de presse aux termes duquel l’enregistrement aurait été tronqué, elle s’engagea à soumettre son téléphone portable à toutes les analyses que la justice pourrait souhaiter.

À la demande du juge d’instruction en charge de l’affaire, la requérante remit son téléphone portable aux services de police après avoir pris le soin d’en effacer l’ensemble des données à caractère professionnel et personnel, à l’exception de l’enregistrement litigieux.

Malgré l’avis contraire du parquet général, le magistrat instructeur mandata un expert pour analyser le téléphone. Le périmètre de cette mesure était extrêmement large puisque le magistrat ordonnait notamment la recherche et retranscription de toute donnée « susceptible de se rapporter, même indirectement, à l’enquête en cours ». L’expert n’était en revanche aucunement missionné pour vérifier l’authenticité de l’enregistrement, ni même l’altération ou la falsification de son support. Plusieurs dizaines de milliers de données, pourtant effacées du téléphone, furent ainsi restaurées, extraites et annexées au rapport de l’expert.

Saisie de plusieurs requêtes en nullité concernant notamment l’ordonnance d’expertise, la chambre du conseil de la cour d’appel de Monaco, ensuite imitée par la cour de révision, écarta les arguments invoqués par la requérante et fondés sur la violation des articles 6 [LXB=L75558AIR] et 8 N° Lexbase : L4798AQR de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’Homme et des libertés fondamentales (ci-après « CESDH » ou « Convention »).

L’expertise réalisée motiva en parallèle, en 2017, des réquisitions du parquet aux fins d’informer des faits de trafic d’influence actif et passif et complicité à l’encontre de la requérante, de son client et de leurs interlocuteurs dans le cadre de l’enquête d’escroquerie initialement ouverte.

C’est dans ces conditions que la requérante a saisi la Cour le 5 juillet 2019, en invoquant une violation de l’article 8 de la Convention.  À l’appui de sa requête, elle soutenait avoir été contrainte de s’exécuter pour les besoins de sa défense. Elle arguait en conséquence d’une ingérence dans son droit au respect de la vie privée, soulignant que l’expertise n’avait pas été assortie de garanties suffisantes préservant le secret professionnel des avocats et équivalentes à celles des interceptions téléphoniques ou des saisies pénales.

Le 6 juin 2024, la Cour conclut à une violation des droits au respect de la correspondance et de la vie privée de la requérante. En dépit du caractère volontaire de la remise du téléphone aux autorités, la Cour considéra en effet qu’il existait une ingérence disproportionnée dans les droits de l’avocate, à l’aune des défaillances relevées dans la conduite de l’instruction et de l’insuffisance des garanties procédurales entourant la mesure d’expertise.

I. La préservation du secret professionnel de l’avocat mis en cause dans une procédure pénale

La décision à l’étude n’invoque pas frontalement la question de la levée du secret professionnel de l’avocat.

À première lecture, c’est en effet la question de la remise volontaire du téléphone aux enquêteurs qui semble guider la Cour dans son analyse de l’existence d’une ingérence des droits garantis par l’article 8 de la Convention.

Aux termes de l’examen de la Cour, la qualité d’avocate de la requérante n’est ainsi invoquée qu’aux fins de concéder que cette dernière « aurait pu être en mesure d’évaluer la portée et les conséquences potentielles de ses actes dans un tel contexte » (§79) - argument soutenu par le gouvernement aux termes de sa défense. Sur ce point, notons qu’en enregistrant clandestinement une conversation permettant d’étayer la défense de son client, la requérante s’est en effet impliquée dans l’administration de la preuve d’une manière susceptible d’excéder les termes de son mandat d’avocate. Ce faisant, elle a, à tout le moins, manqué de respecter le principe essentiel de prudence envers son client -  ainsi rendu complice de son stratagème et visé comme elle par le réquisitoire introductif du parquet concernant les faits de corruption et de trafic d’influence – et s’est par ailleurs exposée à des poursuites pénales.

Toutefois, comme la Cour le relève, il y a lieu de s’interroger sur la réalité et le caractère éclairé du consentement de la requérante quant au caractère extensif de l’expertise (§78). En effet, il ne peut selon la Cour être soutenu que l’avocate aurait pris l’initiative de soumettre son téléphone aux enquêteurs si elle avait été informée qu’il serait procédé à une « vaste analyse exploratoire de l’ensemble de ses données », alors même qu’elle avait pris le soin de les supprimer (§81). La proposition de la requérante de soumettre son appareil « à toutes les analyses que la justice pourrait souhaiter » semble en outre avoir été motivée par le souhait de prouver l’authenticité et l’intégrité de l’enregistrement, lesquelles avaient été publiquement contestées par l’avocat de la partie adverse (§81).

C’est donc à la lumière de l’étendue inédite de l’expertise et de la nécessité pour la requérante de préparer sa défense que la Cour conclut à l’existence d’une ingérence de ses droits à la vie privée et au respect des correspondances et non, semble-t-il, au regard du secret professionnel qui oblige cette dernière.

En réalité toutefois, le secret professionnel de l’avocat n’est pas occulté du raisonnement de la Cour.

Si une discussion préalable est consacrée aux modalités de la remise du téléphone, c’est uniquement parce que les juridictions monégasques avaient pour leur part jugé que la requérante avait consenti à l’extraction et la récupération de toutes ses données (§80 et §81). Eût-il été établi d’emblée, le caractère coercitif de la remise du téléphone et de son expertise aurait à lui seul permis de constater l’ingérence des droits consacrés par l’article 8 de la Convention, dans leur application particulière aux avocats. Cette ingérence est appréciée largement : ainsi que l’a déjà jugé la Cour, le seul fait de retenir une copie des données électroniques saisies dans un cabinet d’avocat « constitue en soi une ingérence dans ses relations avec ses clients protégées par le secret professionnel, sans qu’il soit nécessaire que lesdites données soient déchiffrées et transcrites officiellement »[1] (nous soulignons).

Notons par ailleurs que le secret professionnel de l’avocat n’est pas un privilège institué à son bénéfice, mais une protection accordée à son client comme une garantie de son droit à se défendre. De ce fait, la confidentialité d’une correspondance entre un justiciable et son conseil ne peut être légalement levée par ce dernier, même avec l’autorisation de son client[2]. La remise volontaire de son téléphone par l’avocate ne pouvait donc de toute manière pas signifier que ses données n’étaient plus protégées par le secret professionnel de l’avocat.

Les circonstances de la levée du secret professionnel transparaissent ainsi en filigrane de l’analyse de la Cour, dont l’objet est d’opérer, une fois l’ingérence constatée, à une mise en balance entre la prévention des infractions pénales – auxquelles la requérante était soupçonnée d’avoir participé – et le rôle du secret professionnel de l’avocat dans une société démocratique.

À cet égard, la CEDH rappelle, en parfaite cohérence avec ses précédentes décisions, que le droit interne peut prévoir des « obligations » imposées aux avocats et « susceptibles de concerner les relations avec leurs clients » (§75). En d’autres termes, la Cour admet que le secret professionnel des avocats puisse être levé, voire être inopposable, notamment lorsqu’il existe des indices plausibles de participation d’un avocat à une infraction[3].

Cette jurisprudence n’est guère novatrice par rapport au droit interne français : de longue date, la Chambre criminelle de la Cour de cassation juge que le secret professionnel, tel qu’il est consacré par l'article 66-5 de la loi n^o 71-1130 du 31 décembre 1971 N° Lexbase : L6343AGZ modifiée par la loi n^o 97-308 du 7 avril 1997 N° Lexbase : L6343AGZ et par la loi n^o 2011-331 du 28 mars 2011 N° Lexbase : L8851IPI, ne peut être entendu comme ayant un caractère absolu, en sorte que les pièces couvertes par le secret professionnel peuvent être saisies lorsqu'elles sont de nature à établir la preuve de la participation de l'avocat à une infraction, conformément à l’article 56-1 du Code de procédure pénale français[4]. Créé par la loi n° 2021-1729 du 22 décembre 2021 N° Lexbase : Z459921T, l’article 56-1-2 N° Lexbase : L1316MAY du même code prévoit d’ailleurs que le secret professionnel du conseil n'est pas opposable lorsque les consultations, correspondances ou pièces détenues ou transmises par l’avocat ou son client établissent la preuve de leur utilisation aux fins de commettre ou de faciliter la commission d’infractions limitativement énoncées.

II. Garanties procédurales, garanties effectives ?

L’apport majeur de l’arrêt réside en réalité dans l’importance qu’accorde la Cour à l’existence de garanties procédurales encadrant les mesures prévoyant la levée ou l’inopposabilité du secret professionnel. Comme elle l’explique, ces garanties ont vocation à prévenir les abus ou l’arbitraire et se justifient par la « situation centrale » qu’occupent les avocats dans l’administration de la justice, ainsi que leur rôle d’auxiliaire de justice (§75)[5]. Ces considérations sont identiques, sinon similaires, à celles de la Cour de justice de l’Union Européenne, qui relève l’existence d’une protection spécifique du secret professionnel des avocats à la lumière de l’article 7 de la Charte des droits fondamentaux de l’Union Européenne N° Lexbase : L8117ANX, en raison de la mission fondamentale jouée par les avocats dans une société démocratique[6].

La CEDH fonde sa condamnation non pas tant sur un manque de garanties protégeant la vie privée et la confidentialité des correspondances de l’avocat dans la législation pénale de Monaco que sur un manque de contrôle effectif de ces garanties par les magistrats qui en avait la charge. C’est bien le caractère purement formaliste du raisonnement du juge d’instruction, puis des magistrats de la chambre du conseil et de la cour de révision qui ont statué sur les demandes de nullité de l’avocate concernée, qui est critiqué par la CEDH comme ayant failli à protéger effectivement la confidentialité des correspondances de l’avocat.

En l’espèce, aucune disposition du code de procédure pénale monégasque ne prévoit de garantie spéciale protégeant la confidentialité des correspondances de l’avocat dans le cadre d’une expertise téléphonique ordonnée par un juge d’instruction, contrairement à ce qui est prévu pour les saisies et les perquisitions. Cela a conduit les magistrats successivement chargés de contrôler la validité de la mesure à rejeter les demandes de l’avocate, la procédure ayant été formellement respectée et l’expertise ne pouvant pas être requalifiée en saisie ou en perquisition malgré son champ extrêmement large.

La Cour estime toutefois que, compte tenu de l’ingérence particulièrement grave de cette expertise pour la vie privée de la personne concernée, et du fait que celle-ci, et que les données examinées étaient protégées par le secret professionnel de l’avocat, la mesure d’expertise doit être regardée comme invalide au regard de l’article 8 de la Convention, même si le cadre procédural a été formellement respecté.

Force est en effet de constater que les garanties procédurales n’ont pas été à elles seules suffisantes pour garantir le respect de la confidentialité des correspondances de l’avocate. La première d’entre elles, à savoir la saisine in rem du juge d’instruction, qui est censé protéger les personnes mises en cause contre l’arbitraire d’une instruction dont le champ serait trop large et imprévisible, n’a pas été respectée en l’espèce.    

L’approche de la CEDH vis-à-vis du secret professionnel de l’avocat apparaît sur ce point en parfaite contradiction avec un arrêt rendu quelques mois plus tôt le 7 février 2024 par la Chambre criminelle de la Cour de cassation, laquelle avait refusé de transmettre au Conseil constitutionnel une question prioritaire de constitutionnalité (QPC) portant sur la possibilité pour un juge d’instruction de requérir et d’exploiter les fadettes des avocats[7]. Les requérants reprochaient aux dispositions contestées de ne pas prévoir de garanties suffisantes pour protéger la confidentialité de ces données. Les juges ont estimé que la question n’était pas sérieuse, les garanties procédurales prévues étant selon eux suffisantes. Commentant cette décision, la professeure Farah Safi écrit ainsi : « la décision de la Cour est en parfaite cohérence avec la politique législative actuelle - tous domaines confondus - : rogner (- tous -) les principes et (toutes –) les libertés devient possible dès lors que des « garanties » procédurales, bien souvent illusoires et imaginaires, sont prévues pour justifier leur violation, telles un ‘arbre formel du procès équitable et du recours effectif cachant la forêt des violations substantielles’ »[8].

La CEDH confirme a contrario que les juges du fond doivent effectuer un « contrôle concret de proportionnalité » de la mesure d’expertise ordonnée au regard de l’ingérence que celle-ci entraînait dans la vie privée de la personne concernée, et puisque celle-ci était avocate, au regard de la protection particulière de ses correspondances (§112). La Cour avait déjà affirmé ce principe concernant une saisie de données électroniques d’avocats dans le cadre d’une instruction, alors que ceux-ci n’étaient pas mis en cause et que la saisie était particulièrement large[9]. La Cour avait déjà estimé que le Juge des Libertés et de la Détention français, contrôlant la légalité d’une saisie de documents potentiellement protégés par le secret professionnel de l’avocat, ne pouvait pas se contenter « d’apprécier la validité du cadre formel des saisies litigieuses », mais devait bien opérer un « contrôle concret de proportionnalité » au regard de l’ingérence dans la vie privée des personnes en cause provoquée par la mesure d’instruction[10].

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Mots-clés : liquidation judiciaire – effets - clôture du compte courant (non) – possibilité de poursuite de la caution (non)

La liquidation judiciaire n’entraîne pas la clôture du compte courant. Il en résulte que le créancier ne peut poursuivre la caution du solde débiteur du compte, en se prévalant de la liquidation judiciaire du débiteur, faute de clôture du compte.

Selon une jurisprudence bien établie, la caution du solde débiteur d’un compte courant ne peut être poursuivie par le créancier qu’après clôture du compte courant [1]. C’est pourquoi, faute de clôture du compte et d’exigibilité de la créance de solde débiteur de compte courant, en cas de redressement judiciaire, la caution ne peut être poursuivie [2]. Le fait que le juge-commissaire ait autorisé l’administrateur judiciaire à solliciter la clôture du compte et à obtenir l'ouverture d'un autre compte « redressement judiciaire » est indifférent, car du fait de la continuation de la convention de compte courant et de découvert, c’est juridiquement le même compte courant qui a continué de fonctionner après l'ouverture du redressement judiciaire [3].

Selon une jurisprudence posée sous l’empire des législations précédentes, l’ouverture de la liquidation judiciaire (liquidation judiciaire immédiate) ou le prononcé de la liquidation judiciaire (liquidation judiciaire sur conversion d’une sauvegarde ou d’un redressement judiciaire) entraînait la clôture du compte [4]. Il en résultait que le solde de ce compte devenait immédiatement exigible contre le débiteur et autorisait la poursuite immédiate de la caution [5].

C’est sur le fondement de cette jurisprudence que, en l’espèce, une banque avait cru devoir assigner une caution.

En l’espèce, la société Robert Beranger a ouvert un compte courant auprès de la société Banque Marze aux droits de laquelle vient la société Banque populaire du Sud (la banque).

Le 7 février 2018, la société MV Finances s'est portée caution de tous les engagements de la société Robert Beranger envers la banque à hauteur d'un montant de 150 000 euros.

La société Robert Beranger a été mise en redressement puis liquidation judiciaire les 11 juillet 2018 et 10 juillet 2019.

Après avoir déclaré une créance de 48 333,54 euros au titre du solde débiteur du compte, la banque a assigné en paiement la caution.

La cour d’appel de Grenoble ne va pas faire droit à sa demande [6]. La banque va alors se pourvoir en cassation en se prévalant de la jurisprudence de la Cour de cassation posant en règle que la liquidation judiciaire entraîne clôture du compte courant, d’où il résulte que la liquidation judiciaire autorise la poursuite de la caution au titre du solde débiteur du compte courant.

Pourtant, la Cour de cassation ne va pas faire droit au moyen soulevé par la banque et, en conséquence, rejeter le pourvoi.

Pour ce faire, la Cour de cassation va constater que « Selon l'article L. 641-11-1 N° Lexbase : L3298IC7, I, alinéa 1^er, introduit dans le Code de commerce par l’ordonnance n° 2008-1345 du 18 décembre 2008 N° Lexbase : L2777ICT, nonobstant toute disposition légale ou toute clause contractuelle, aucune indivisibilité, résiliation ou résolution d'un contrat en cours ne peut résulter du seul fait de l'ouverture ou du prononcé d'une liquidation judiciaire.  Ce texte, entré en vigueur le 15 février 2009, a transposé à la liquidation judiciaire les règles identiques résultant de l'article L. 622-13 du Code de commerce N° Lexbase : L7287IZW édictées pour la sauvegarde et rendues applicables au redressement judiciaire par l'article L. 631-14 de ce code N° Lexbase : L9175L7X ».

La Chambre commerciale de la Cour de cassation va ensuite rappeler sa propre jurisprudence en la matière, en se référant à un arrêt de sa chambre en date 13 décembre 2016 [7], qui avait jugé que le compte courant d'une société étant clôturé par l'effet de sa liquidation judiciaire, il en résultait que le solde de ce compte était immédiatement exigible de la caution.

La Cour de cassation relève que la solution ainsi posée en 2016 avait fait l’objet de vives critiques doctrinales, la qualifiant de contra legem. En effet, la doctrine la plus autorisée [8] considérait que « cette solution est contraire, non seulement aux principes régissant la continuation des contrats en cours, mais aussi au texte clair de l’article R. 641-37 N° Lexbase : L1065HZH [9] qui prévoit le maintien des comptes pendant six mois au moins, si bon semble au liquidateur, ou à l’administrateur s’il en a été désigné : ce texte énonce en effet que le liquidateur "peut faire fonctionner sous sa signature les comptes bancaires du débiteur pendant un délai de six mois à compter du jugement prononçant la liquidation ou, au-delà, pendant la durée du maintien de l’activité autorisée par le tribunal [….] L’utilisation ultérieure de ces comptes est subordonnée à l’autorisation du juge-commissaire délivrée après avis du ministère public" (art. R. 641-37). Rien ne justifie donc le maintien de cette jurisprudence et la rupture du crédit du fait de la clôture du compte ».

Voici ce qui a conduit la Cour de cassation à abandonner, par cet arrêt du 11 septembre 2024, sa propre jurisprudence et à procéder à un authentique revirement qu’elle signale ainsi dans son arrêt : « Le compte courant non clôturé avant le jugement d'ouverture constitue un contrat en cours, de sorte qu'en l'absence de disposition légale contraire, les textes précités [C. com., art. L. 641-11-1, I, alinéa 1^er], lui sont applicables ». Or, selon l’article L. 641-11-1, I, alinéa 1^er, du Code de commerce, « nonobstant toute disposition légale ou toute clause contractuelle, aucune indivisibilité, résiliation ou résolution d'un contrat en cours ne peut résulter du seul fait de l'ouverture ou du prononcé d'une liquidation judiciaire ». Par conséquent, et contrairement à la solution antérieurement retenue en la matière, la Cour de cassation ne pouvait continuer à soutenir, sans fondement juridique tiré d’un texte, que la liquidation judiciaire entraînait résolution d’un certain type de contrat, à savoir le compte courant. 

Le message est entendu. Il est très lourd de conséquences pour les banquiers. Cela signifie, en effet, que le compte courant continue à fonctionner même en liquidation judiciaire. Si, au compte est attachée une ouverture de crédit, explicite ou tacite, celle-ci est continuée de plein droit en liquidation judiciaire ce qui autorise, en théorie, le liquidateur à utiliser la ligne de crédit complètement. Il est cependant douteux que, en dehors d’une poursuite de l’activité, un liquidateur utilise la faculté qui lui est ainsi offerte. En effet, il créerait des dettes couvertes par les dispositions de l’article L. 641-13 N° Lexbase : L1065HZH, en tant que dettes nées de la continuation d’un contrat, éligibles comme telles au traitement préférentiel réservé aux créanciers postérieurs et cela pourrait lui être reproché s’il ne parvenait pas ensuite à rembourser le banquier. Mais la solution doit sans doute être nuancée s’il est question d’une liquidation judiciaire avec poursuite d’activité. Nul doute alors que cela devrait faciliter la tâche du liquidateur ou de l’administrateur judiciaire confronté aux besoins de la poursuite provisoire de l’activité.

Si le liquidateur ne prend pas l’initiative de résilier spontanément le contrat comme il en a la faculté en vertu du 3° du III de l’article L. 641-11-1 du Code de commerce, les banquiers devront donc prendre le soin de dénoncer les concours en utilisant les dispositions de l’article L. 313-12, alinéa 2, du Code monétaire et financier N° Lexbase : L2507IX7 [10] et, en se fondant sur le fait que si le débiteur est en liquidation judiciaire, sa situation est irrémédiablement compromise. Cela les autorisera alors à rompre immédiatement les concours, et par conséquent les ouvertures de crédit non encore utilisées, sans avoir à respecter le délai de préavis mentionné à l’alinéa 1^er de l’article L. 313-12 du même code [11].

Pour autant, le contrat de compte courant, quant à lui, ne sera pas résilié. Si le solde débiteur de ce contrat est cautionné, il est impératif que le banquier se préoccupe de le faire résilier pour que la dette de solde débiteur devienne exigible contre la caution. Il faudra que le banquier utilise les dispositions de l’article L. 641-11-1 du Code de commerce pour qu’il soit procédé à la clôture du compte par l’effet d’une résiliation. Pour cela, l’établissement de crédit devra mettre en demeure le liquidateur judiciaire d’avoir à opter sur la continuation du compte bancaire. S’il n’y a pas de poursuite d’activité, logiquement, le liquidateur ne devrait pas opter pour la continuation du contrat et cela entraînera résiliation.

En revanche, si le liquidateur opte pour la continuation du contrat, il sera important pour le banquier de dénoncer immédiatement l’ouverture de crédit adossée au compte courant, sur le fondement de l’existence d’une situation irrémédiablement compromise du débiteur placé en liquidation judiciaire. À défaut, s’il advenait que l’utilisation de cette ouverture ne soit pas remboursée au banquier en tant que créance postérieure couverte par les dispositions de l’article L. 641-13, la responsabilité du banquier pourrait être recherchée par la caution. En effet, lorsque cette dernière sera poursuivie postérieurement à la clôture du compte, elle pourrait reprocher au banquier d’avoir maintenu ses concours en faveur d’un débiteur en situation irrémédiablement compromise, en ce qu’il faisait l’objet d’une liquidation judiciaire. La solution n’est cependant pas certaine. En effet, l’article L. 650-1 du Code de commerce N° Lexbase : L3503ICQ pose un principe d’irresponsabilité du dispensateur de crédit assorti de trois exceptions : « Lorsqu'une procédure de sauvegarde, de redressement judiciaire ou de liquidation judiciaire est ouverte, les créanciers ne peuvent être tenus pour responsables des préjudices subis du fait des concours consentis, sauf les cas de fraude, d'immixtion caractérisée dans la gestion du débiteur ou si les garanties prises en contrepartie de ces concours sont disproportionnées à ceux-ci ». Or, même si l’esprit de ce texte est sans doute de ne s’intéresser qu’aux concours consentis avant le jugement d’ouverture d’une procédure collective, la lettre du texte ne pose pas de distinction selon que le concours est antérieur ou postérieur au jugement d’ouverture. Le doute est donc permis !

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Mots clés : « Czabaj » • délai raisonnable • voies de recours • sécurité juridique • décisions expresses

Cette article fait partie du numéro spécial - actes de colloque « Les tribulations de l'arrêt 'Czabaj' » (consulter le sommaire ici N° Lexbase : N1057B3K).

« Réserve faite de quelques exceptions, une décision administrative n’est, en définitive, réputée officiellement connue de ceux qu’elle intéresse, ce qui fait courir pour eux le délai de recours contentieux, que si cette décision a été publiée, notifiée ou signifiée, sans substitution possible de l’une de ces formalités à la formalité légalement obligatoire. La jurisprudence n’admet pas la notion de ‟connaissance acquise”. Le fait pour un intéressé d’avoir eu incontestablement mais officieusement connaissance d’une décision ne fait pas courir le délai à l’encontre du requérant éventuel (CE, 20 janvier 1932, Cordier, p. 67 […]). On a même jugé qu’un fonctionnaire restait recevable à attaquer sa mise à la retraite s’il elle ne lui avait pas été notifiée bien qu’il eût reçu son livret de pension (CE, 8 mars 1957, Lenclos, T. p. 987/988) » [1].

Qu’il est loin le temps où le président Odent écrivait ces lignes, soulignant l’importance pour les requérants des « formes de publicité faisant courir le délai contentieux ».  Il faut se rendre à l’évidence : la condition de délai posée à la recevabilité des recours juridictionnels est toujours apparue non seulement utile, mais encore nécessaire. Il en va de la bonne administration de la justice qui fait obstacle à ce que les requêtes soient instruites trop longtemps après les faits ayant donné naissance aux litiges, mais aussi de la sécurité juridique ‒ une exigence très ancienne ‒ qui s’oppose à ce que des situations juridiques puissent être remises en cause sans limite de temps.

Il n’en demeure pas moins que le délai de recours de deux mois devant le juge administratif s’avère assez bref, laissant peu de temps aux destinataires d’une décision administrative pour réagir et entreprendre, le cas échéant, une action juridictionnelle. Certes, un tel délai est inscrit dans les textes et les intéressés sont présumés ne pas l’ignorer. Mais au regard, précisément, de sa brièveté et parce que les administrés n’ont pas tous la chance d’être initiés aux subtilités du contentieux administratif, le pouvoir réglementaire a imposé à l’administration, de façon louable, une obligation particulière d’information. Lorsqu’elle notifie une décision à un administré, l’administration doit indiquer à ce dernier comment et quand il peut la contester. Énoncée dans l’important décret du 28 novembre 1983 concernant les relations entre l’administration et les usagers, cette obligation a été intégrée dans les codes successifs relatifs à la procédure juridictionnelle administrative et, en dernier lieu, à l’article R. 421-5 du Code de justice administrative N° Lexbase : L3025ALM.

La justification d’une telle obligation de mention des voies et délais de recours est essentielle. Car il ne s’agit pas d’une simple formalité mise à la charge de l’administration, mais bien d’une garantie de l’effectivité du droit au recours des administrés. De façon logique, le juge administratif a jugé que le défaut de mention des voies et délais de recours dans la notification d’une décision attaquée était sans incidence sur la légalité même de cette décision. La sanction prévue en cas de méconnaissance de cette obligation poursuit en effet une autre finalité : l’autorité qui ne mentionne pas les voies et délais de recours s’expose à ce que ces derniers ne courent pas, et donc à ce que sa décision puisse être contestée sans limite de temps.

Favorisant l’ouverture du prétoire du juge à tous les administrés, notamment les plus fragiles, ce dispositif a constitué, en son temps, un net progrès pour l’État de droit. Le Conseil d’État y semblait même particulièrement attaché, refusant dans sa célèbre décision « Mauline » de faire prévaloir la théorie de la connaissance acquise sur l’obligation de mention des voies et délais de recours  [2].

Las, ce vent favorable a fini par tourner. En 2016, dans sa (trop) célèbre décision « Czabaj » [3], l’assemblée du contentieux du Conseil d’État a cru bon de décider, au nom de la sécurité juridique, que le non-respect de l’obligation de mention des voies et délais de recours ne pouvait plus permettre aux administrés de contester indéfiniment une décision administrative individuelle. Si la méconnaissance de cette obligation entraîne toujours l’inopposabilité du délai de recours, il est désormais exigé des administrés qu’ils agissent contre cette décision dans un délai dit « raisonnable » – un an en principe – sous peine de forclusion. Dans une décision, dont on a dit qu’elle revêtait les atours d’un « arrêt de règlement » [4], il a été procédé à une soudaine fermeture du prétoire. Là où, jadis, les administrés, faute d’avoir été correctement informés sur les voies et délais de recours, pouvaient contester sans limite de temps une décision les concernant, les portes d’accès au juge leur sont brutalement fermées au bout d’un an.

Depuis lors, la jurisprudence « Czabaj » a connu une formidable expansion. Initiée à propos des recours formés contre une décision individuelle explicite, cette logique de fermeture s’est propagée à des pans entiers du contentieux administratif, traduisant un phénomène de « czabajisation » – expression qui, à l’instar de la « danthonysation », est venue enrichir « le doux et poétique vocabulaire de la procédure juridictionnelle administrative » [5] et sur l’étendue duquel il n’est sans doute pas inutile de revenir (I).

Il est peu de dire, également, que la nouveauté consacrée par voie prétorienne fut accueillie « avec réserve » et « circonspection » [6]. Entre, d’un côté, le droit à un recours juridictionnel effectif – et, à travers lui, le principe de légalité – et, de l’autre, le principe de sécurité juridique, le Conseil d’État a sans conteste fait un choix décisif au profit de l’administration, et au détriment des administrés. Ce choix fut vertement critiqué pour la raison même que le mouvement de fermeture du prétoire qu’il opérait se heurtait à la propre jurisprudence du Conseil d’État et conduisait, sur le fond, à une solution jugée « inéquitable » (II).

L’importance des critiques adressées à la décision « Czabaj » a conduit, cependant, à ce que le Conseil d’État, ainsi que les juges du fond, prennent rapidement parti sur les modalités d’application de la nouvelle règle de délai, dans un sens un peu plus favorable aux requérants. Après le coup d’éclat juridictionnel de 2016, aussi brutal qu’inattendu, le Conseil d’État a sans doute pris conscience ‒ tardivement il est vrai ‒ des conséquences négatives de sa jurisprudence, s’attachant ‒ sans trop y paraître malgré tout ‒ à en limiter certains effets (III).

I. Retour sur l’empire « Czabaj »

La solution « Czabaj » portait en elle certaines précisions quant à son champ d’application que la jurisprudence ultérieure ne pouvait que confirmer. Depuis 2016, les décisions rendues par le Conseil d’État n’ont cessé d’alimenter les pages du recueil Lebon, témoignant ‒ de façon prévisible ‒ de l’amplitude de la règle du délai raisonnable, tout en fournissant des précisions sur les conditions de sa mise en œuvre.

Le délai raisonnable fut ainsi rendu opposable à la contestation de toutes les « décisions individuelles » ‒ et on devrait d’ailleurs dire « les » contestations, dès lors que la nouvelle jurisprudence a été mise en œuvre dans des contentieux très variés. Outre le contentieux des pensions qui a conduit à la nouvelle règle, cette dernière a été appliquée dans le plein contentieux fiscal du recouvrement [7], dans le plein contentieux des titres exécutoires [8], dans le cadre du recours pour excès de pouvoir [9] ou encore pour les actions en responsabilité reposant sur l’irrégularité fautive de décisions expresses à objet purement pécuniaire [10].

À cet égard, la forme des décisions contestées a été jugée indifférente sur l’opposabilité du délai raisonnable puisqu’il concerne, à la fois, les décisions explicites et implicites [11]. Sans doute n’est-il pas faux de penser que l’application de la jurisprudence « Czabaj » aux décisions implicites ne soulevait pas de difficultés particulières car ces dernières, tant qu’à faire, « ne méritent pas moins que les autres de bénéficier de la garantie de stabilité apportée par le délai raisonnable de recours que le principe de sécurité juridique a conduit l’assemblée du contentieux à consacrer » [12]. Alors que rien ne distingue, sur le fond, une décision prise implicitement d’une décision explicite, il eut été malaisé, en pratique, de tracer une telle frontière entre les décisions selon la forme qu’elles prennent.

Traçant le même sillon, le Conseil d’État a aussi jugé que la nouvelle jurisprudence devait s’appliquer, que les décisions individuelles soient contestées par leur destinataire ou par un tiers, par voie d’action ou par voie d’exception. Bénéficiant d’une garantie d’information analogue à celle de l’article R. 421-5 du Code de justice administrative, rien ne justifiait, là encore, que la méconnaissance de cette garantie ouvre aux tiers ‒ injustement sans doute ‒ une voie de contestation infinie, alors que cette voie venait d’être fermée aux destinataires des actes en cause. L’important contentieux des autorisations d’urbanisme ‒ terre d’élection des relations triangulaires ‒ ne pouvait donc échapper, plus longtemps, aux rigueurs de la nouvelle jurisprudence [13].

Par la suite, le délai « Czabaj » fut encore déclaré opposable aux recours dirigés contre des décisions d’espèce lorsque la contestation émane des destinataires de ces décisions à l’égard desquels une notification est requise pour déclencher le délai de recours [14], ainsi qu’à la contestation du rejet implicite d’un recours gracieux [15].

Enfin, le contentieux contractuel ne présentait sans doute pas suffisamment d’originalité pour être soustrait, plus longtemps, aux exigences de la « czabajisation ». Les tiers exerçant un recours en contestation de la validité d’un contrat administratif y furent donc également soumis [16].

Malgré tout, si l’empire « Czabaj » n’a cessé d’étendre ses frontières, il s’est aussi heurté à des îlots de résistance. Ainsi, les décisions implicites prises sur le fondement de l’article R. 199-1 du Livre des procédures fiscales N° Lexbase : L1706INI ont connu un sort particulier, étant soustraites à la règle « Czabaj », en raison de considérations propres tirées de la législation fiscale [17].

De même, il a été jugé que le nouveau délai ne pouvait être étendu au contentieux indemnitaire portant sur la mise en jeu de la responsabilité d’une personne publique [18]. Mais cette importante exception, admettons-le, doit être relativisée, dès lors qu’aucune décision administrative n’est en débat dans ce contentieux, mais seulement le comportement d’une personne publique et la réparation de préjudices qui lui sont imputés. En outre, l’application de la solution « Czabaj » dans le contentieux de la responsabilité ne paraissait guère utile dès lors qu’il existe déjà d’importantes règles de prescription limitant efficacement dans le temps le droit à réparation et ménageant, par la même occasion, les exigences de la sécurité juridique. Mais attention, cependant, puisque, même dans ce cas, la règle de la décision préalable, laquelle joue à plein en matière indemnitaire, suppose que le délai de deux mois posé par l’article R. 421-1 du CJA N° Lexbase : L4139LUT soit respecté.

Ainsi, au terme d’un mouvement jurisprudentiel parmi les plus rapides et dynamiques de notre temps, une très large partie du contentieux administratif fut soumise à une nouvelle règle de recevabilité. À tel point que l’utilité d’en mesurer le champ d’application s’en trouve désormais fortement réduite. De nos jours, pour tout requérant, le plus simple est en effet de rechercher à quel contentieux spécifique ne s’applique pas (encore) la solution « Czabaj »: outre le contentieux indemnitaire, ce n’est pas le cas, par exemple, de la procédure de référé précontractuel, ni, a priori, du recours en déclaration d’inexistence. Ce qui, somme toute, est assez peu de chose.

II. Retour sur les principales critiques adressées à la jurisprudence « Czabaj »

Justifié par le principe de sécurité juridique, le mouvement de fermeture initié par la décision « Czabaj » fut jugé d’autant plus inattendu, et donc contestable, qu’il procédait également d’une démarche parfaitement contraire au sens de l’évolution jurisprudentielle et, en tant qu’il a été immédiatement mis en œuvre, contraire également à la stabilité des règles procédurales. Sur ce point, les critiques furent nombreuses et quasi-unanimes [19].

A. Une démarche « à contre-courant de l’histoire jurisprudentielle »

À l’origine, la solution posée à l’article R. 421-5 du CJA était parfaitement claire : lorsque la notification d’une décision individuelle ne comporte pas les mentions requises relatives aux voies et délais de recours, aucun de ces délais – même le plus « raisonnable » – n’est opposable au requérant et cette décision peut être contestée devant le juge sans contrainte de temps. En décidant, en 2016, que le principe de sécurité juridique, qui implique que ne puissent être remises en cause sans condition de délai des situations consolidées par l’effet du temps, faisait obstacle à ce que puisse être contestée indéfiniment une décision administrative individuelle dont la notification ne s’est pas accompagnée de la mention des voies et délais de recours, le Conseil d’État a retenu une lecture « contra legem » du CJA [20].

Jadis, lorsque le Conseil d’État avait l’audace de retenir une telle interprétation des textes applicables, c’était plutôt pour « ouvrir le prétoire du juge », là où des dispositions avaient prévu de le fermer. Que l’on songe, parmi les exemples historiques, à la décision « D’Aillières », à l’occasion de laquelle le Conseil d’État a estimé que « l’expression dont a usé le législateur [“la décision du jury d’honneur « n’est susceptible d’aucun recours »”] », ne pouvait être interprétée « comme excluant le recours en cassation » [21], ou encore à la célèbre décision « Dame Lamotte » dans laquelle il fut jugé « que l’article 4, alinéa 2, de l’acte dit loi du 23 mai 1943, [“ l’octroi de la concession ne peut faire l’objet d’aucun recours administratif ou judiciaire”] » ne pouvait pas avoir « exclu le recours pour excès de pouvoir devant le Conseil d’État contre l’acte de concession [22].

En 2016, contre toute attente, le Conseil d’État a initié un mouvement diamétralement opposé, consistant à faire prévaloir une interprétation contra legem du CJA pour exclure de son prétoire les administrés considérés comme insuffisamment diligents. Certes, a-t-on pu dire, cette évolution fut motivée par l’objectif de stabilité des situations juridiques et la règle énoncée fut immédiatement présentée comme découlant de la sécurité juridique consacrée, en tant que principe général du droit, par la décision « Société KPMG et autres » [23]. Mais là résidait peut-être la plus grave des difficultés soulevées par la décision « Czabaj » puisque les principes généraux du droit ont toujours eu vocation, dans l’histoire jurisprudentielle, à protéger les droits et libertés des administrés, en imposant des obligations ou interdictions aux autorités administratives. Initialement, le principe de sécurité juridique participait lui-même de cette logique puisque, intéressant l’action administrative, il a d’abord été formulé comme obligeant les autorités à édicter, au profit des administrés, les mesures qu’implique une réglementation nouvelle, sous peine d’entacher celle-ci d’illégalité.

En 2016, le principe de sécurité juridique fut, au contraire, comme retourné contre les administrés car invoqué pour leur imposer une obligation nouvelle, au profit de l’administration. Les éléments de motivation, savamment choisis par le Conseil d’État dans sa décision « Czabaj », ne pouvaient guère tromper l’observateur attentif. En précisant que la règle nouvelle tendait « à éviter que l’exercice du droit au recours [n’expose] les défendeurs potentiels à des recours excessivement tardifs », il ne pouvait s’agir d’énoncer une règle protectrice des droits des requérants, puisque, dans le procès administratif, les défendeurs potentiels sont les autorités administratives, et non les administrés.

La sécurité juridique qu’était censée traduire cette rupture jurisprudentielle n’était rien d’autre qu’une réplique, à peine déformée, du « principe de bon fonctionnement de l’administration » [24], lequel joue à plein, et de longue date, au détriment des administrés. À cette occasion, funeste si l’on y songe, c’est à la philosophie même des principes généraux du droit général qu’il fut porté atteinte.

B. Des conditions de mise en œuvre contraires à la stabilité des règles procédurales

Paradoxale sur le fond, la solution « Czabaj » le fut non moins au regard du choix de donner un caractère immédiat à sa mise en œuvre. Sans évoquer, sur ce point, les critiques ultérieures de la Cour européenne des droits de l’Homme [25], le Conseil d’État a décidé de façon très surprenante de son application immédiate aux litiges en cours ‒ quelle que soit la date des faits qui leur ont donné naissance ‒ et donc exigé des requérants, pourtant engagés dans un procès administratif, qu’ils respectent une obligation n’ayant aucun début d’existence à la date de saisine du juge.

Il va sans dire qu’un tel procédé fut immédiatement perçu comme absolument contraire à la stabilité des règles de procédure, et notamment de délai de recours juridictionnel, puisque cette exigence découle d’abord des délais mêmes du droit au recours. En effet, il est admis, de longue date, que les voies selon lesquelles le droit au recours peut être exercé, ainsi que les délais impartis aux administrés, constituent des éléments du droit même de former un recours ‒ à la différence des formes dans lesquelles le recours doit être introduit et jugé [26].

Certes, il est non moins admis que les principes et les règles formant la jurisprudence témoignent, de longue date, du pouvoir normatif du juge. La jurisprudence se caractérise, dit-on, par sa souplesse et par l’équilibre qu’elle établit entre l’équité et les impératifs de la sécurité juridique, ou encore entre le principe d’égalité et l’adaptation du droit à chaque cas particulier. Et puisque le juge intervient après coup, en forgeant une norme qu’il applique au passé, la rétroactivité est nécessairement inhérente à la jurisprudence qu’il formule [27].

On sait bien, cependant, que le Conseil d’État est conscient ‒ depuis toujours ‒ des critiques que soulève le caractère rétroactif des normes jurisprudentielles, et qu’il s’est précisément reconnu, pour mieux y parer, le pouvoir de déterminer la date d’effet des nouvelles règles jurisprudentielles qu’il dégage [28]. Il était donc surprenant que, dans sa décision « Czabaj », le Conseil d’État se soit refusé à moduler dans le temps les effets de la nouvelle règle jurisprudentielle, en considérant qu’elle ne portait pas atteinte à la substance du droit au recours, mais uniquement, si l’on en croit les conclusions de O. Henrard, à « l’une des modalités d’exercice du droit au recours, à savoir l’information du public sur l’existence des voies et délais » [29].

Il n’était pourtant guère difficile de souligner, en retour, le paradoxe d’une telle solution, puisque la stabilité des règles de procédure peut non moins se revendiquer du principe même de la sécurité juridique. Alors que la fermeture du prétoire fut justifiée par les exigences tirées du principe de sécurité juridique, le Conseil d’État, en mettant immédiatement en œuvre cette fermeture, a lui-même méconnu son propre principe. Était-il nécessaire de souligner que les requérants ont droit, eux aussi, à la stabilité et à la prévisibilité des règles de procédure, notamment des délais de forclusion et qu’il s’agit d’un principe général du droit, dont l’existence fut explicitement consacrée dans la décision « Honnet » de 1975 [30] ? Si le Conseil d’État avait respecté, dans son arrêt « Czabaj », le principe général du droit qu’il a lui-même affirmé ‒ en d’autres temps il est vrai ‒ il aurait dû retirer toute portée rétroactive à la règle qu’il posait, en différant dans le temps ses effets.

Ce faisant, avant même que la Cour européenne des droits de l’Homme ne considère, en 2024, que l’application du délai prétendument « raisonnable » aux instances en cours était « à la fois imprévisible dans son principe et imparable en pratique » et que le droit d’accès à un tribunal avait été restreint « à un tel point que l’essence même de ce droit s’en est trouvée altérée » [31], il était permis d’affirmer que le Conseil d’État, par son refus de procéder à une telle modulation, méconnaissait les exigences exprimées dans sa propre jurisprudence ‒ et qu’il n’aurait certainement pas manqué de faire respecter, peut-on croire, si l’obligation d’agir dans un tel délai avait été introduite, non pas par une décision de justice, mais par un acte réglementaire modifiant l’article R. 421- 5 du CJA.

Sur ce point crucial, la sécurité juridique des requérants a été gravement méconnue par le juge administratif, au profit de la seule sécurité de l’administration, à l’égard des actes qu’elle prend.

C. Une solution « inéquitable »

En vérité, un tel constat débordait déjà sur le fond de la solution « Czabaj » qui est également apparue, à l’analyse, difficilement compatible avec l’exigence d’équité. Car la jurisprudence « Czabaj » a aussi conduit « à sanctionner les administrés à la place de l’administration » et à introduire « une restriction disproportionnée à leur droit au recours » [32].  

Il faut le rappeler : les difficultés procédurales apparues à l’occasion de l’affaire « Czabaj » n’ont été rendues possibles que parce que l’administration n’avait pas respecté son obligation d’indiquer les voies et délais de recours, laquelle est consacrée dans le CJA et reproduite pour certaines catégories de décisions, dans le Code des relations entre le public et l’administration [33].

La solution « Czabaj » a conduit, en d’autres termes, à transférer « les conséquences de la sanction attachée au défaut de mention des voies et délais de recours » de l’administration ‒ qui était pourtant seule responsable d’un tel manquement ‒ aux administrés, potentiels requérants. Alors qu’une autorité administrative a violé l’une de ses obligations, ce sont les administrés qui sont sanctionnés, en étant privés du bénéfice de l’inopposabilité de tout délai de recours et, partant, de la faculté de contester indéfiniment les décisions irrégulièrement notifiées. Que l’exigence de sécurité juridique justifie des conditions de délai, plus ou moins strictes, pour accéder au prétoire, ne doit évidemment pas surprendre. En revanche, qu’il soit demandé aux administrés, sous couvert de préserver la sécurité juridique, de supporter les conséquences des manquements de l’administration dans la notification de ses décisions, à la place de cette dernière, ne peut que susciter l’incompréhension.

Cela revenait à oublier que la possibilité de contester indéfiniment les décisions de l’administration pouvait être facilement prévenue. Si l’administration est attachée à la sécurité de ses décisions et si elle souhaite, véritablement, éviter que l’exercice du droit au recours ne mette en péril la stabilité des situations juridiques, elle n’a qu’à se conformer à son obligation d’information des administrés qui s’avère, de nos jours, d’autant plus aisée à respecter que les services disposent de logiciels d’aide à la rédaction des lettres de notification. À défaut de respecter ses obligations, le bon sens voudrait qu’il revienne à l’administration d’assumer, seule, le risque contentieux associé à la possibilité, pour les administrés, de contester indéfiniment ses décisions.

De surcroît, comme l’a souligné F. Poulet [34], il n’est pas interdit de penser que la solution initiée par la décision « Czabaj » pourrait aller jusqu’à constituer pour certains administrateurs ‒ peu scrupuleux, car il en est ‒ une invitation à ne plus notifier régulièrement leurs décisions. En effet, en s’abstenant volontairement d’indiquer aux administrés comment et dans quel délai les contester, ils prennent sans doute le risque de s’exposer à un contentieux pendant la durée du délai raisonnable d’un an. Mais ils évitent tout autant de susciter une contestation dans l’immédiat et ils empêchent toute contestation au-delà de cette période.

Par ailleurs, indépendamment du point de savoir si la règle énoncée dans « Czabaj » affecte, ou non, la substance même du droit au recours, l’obligation d’agir dans un délai raisonnable, en tant qu’elle est sanctionnée par la forclusion, constitue en tout état de cause une restriction à ce droit. Pour être pleinement justifiée, elle aurait dû constituer une réponse proportionnée à une atteinte portée à une finalité légitime. Or, si la sécurité juridique a bien été présentée comme le but légitime de la fermeture du prétoire, il était difficile d’établir l’existence d’une réelle menace à cette sécurité. En 2016, pour consacrer la nouvelle obligation du délai raisonnable de recours, le Conseil d’État a pris soin de sélectionner la « bonne » affaire. Le cas « Czabaj » est, en effet, on ne peut plus significatif puisque l’intéressé ‒ qui contestait l’arrêté de concession de sa pension de retraite ‒ avait attendu vingt-trois années après son édiction pour agir. Mais il s’agissait d’un cas extrême.

À ce moment, le Conseil d’État avait-il seulement une idée précise de la fréquence de tels « recours excessivement tardifs » ? Combien de décisions administratives sont ainsi exposées à ce genre d’actions ? Et quand bien même, le juge administratif sait bien que la recevabilité d’une action portée devant lui ne saurait être confondue avec son bien-fondé. Sur le nombre total de « recours excessivement tardifs », jugés recevables avant 2016, combien d’entre eux avaient entraîné, in fine, l’annulation des décisions contestées ? En somme, le Conseil d’État a entrepris d’assujettir l’ensemble des administrés à une obligation particulièrement sévère, en partant d’un cas très singulier, sans même chercher à vérifier la pertinence d’une telle solution ‒ du moins explicitement.

La solution « Czabaj » a ainsi porté une atteinte certaine aux conditions d’exercice du droit au recours, mais sans que la démonstration d’atteintes suffisamment graves et nombreuses à la sécurité juridique n’ait jamais été faite.

Au demeurant, il est permis de penser que la règle du délai raisonnable de recours n’était nullement nécessaire, le juge administratif disposant, on le sait bien, d’une vaste palette d’outils lui permettant de traiter efficacement ce type de recours. Bien souvent, l’excessive tardiveté d’une requête constitue un indice de son caractère abusif et, lorsqu’elle est infondée, le juge peut infliger à son auteur une amende pour recours abusif [35], voire, dans le contentieux de urbanisme, le condamner à verser des dommages-intérêts [36]. Et quand bien même une requête excessivement tardive se révélerait fondée, conduisant le juge à prononcer l’annulation de la décision attaquée, ce dernier dispose désormais de la faculté de moduler dans le temps les conséquences de cette dernière et d’en différer les effets en fonction, précisément, de l’exigence de sécurité juridique [37].

Enfin, cela a été non moins souligné, la fermeture du prétoire initiée par la décision « Czabaj » s’est accompagnée d’une absence totale de prise en compte de la fragilité de certaines catégories d’administrés à l’égard des règles de procédure [38]. En effet, rares sont les requérants passés maîtres dans l’art du contentieux administratif, jouant avec les délais comme on joue avec les dés, et attendant des années avant de saisir le juge pour « déstabiliser » l’administration, et mettre en péril la sécurité juridique. Dans les contentieux de masse impliquant des publics fragiles (droits sociaux, DALO, étrangers, etc.), les administrés subissent bien souvent ces règles, davantage qu’ils ne les comprennent. Une approche plus pragmatique aurait permis de comprendre que, bien souvent, si un administré n’agit pas au bout de deux mois, c’est simplement parce qu’il ne sait pas qu’il peut agir, ou qu’il ignore comment agir. De ce point de vue, l’information des administrés sur les voies et délais de recours a toujours revêtu un caractère fondamental, hélas fortement fragilisé par le mouvement jurisprudentiel amorcé en 2016.

III. Retour sur les maigres compensations de la jurisprudence « Czabaj »

Aménagements ? Correctifs ? Volonté d’atténuation des rigueurs de la nouvelle jurisprudence ?  Cela n’a pas toujours été souligné ‒ et l’on comprend pourquoi ‒ mais les conditions entourant l’application de la solution « Czabaj » se sont révélées, depuis 2016, moins avantageuses qu’escompté ‒ ou redouté ‒ pour l’administration. Sans devenir pour autant un « produit de luxe », il apparaît que les autorités administratives ne peuvent pas toujours compter sur le confort de la jurisprudence « Czabaj ».

Ainsi, peut-on relever que le délai raisonnable, s’il est compris très largement, ne tombe en aucune façon, tel un couperet, sur le requérant mal ou pas informé des délais de recours qui lui sont opposables. En effet, la tardiveté résultant du dépassement du délai raisonnable ne peut être opposée en défense, ou relevée d’office par le juge, qu’à la condition d’en informer au préalable les parties en vertu de l’article R. 611-7 du CJA N° Lexbase : L2813LPU. Il en va ainsi, peut-on penser, parce que l’application du délai de forclusion de l’article R. 421-5 et le délai raisonnable sont deux éléments bien distincts. Il importe peu, pour le déclenchement du second, que la notification de la décision individuelle contestée ait été ou non régulière, mais seulement que le requérant en ait effectivement connaissance [39].

Dans le même sens, il a aussi été précisé que seule la connaissance effective d’une décision permettait d’opposer l’impossibilité de mettre en cause « une situation consolidée par l’effet du temps ». Pour le destinataire, cette connaissance peut résulter, en premier lieu, de la notification de la décision, ainsi que le prévoit expressément la décision « Czabaj », en visant les hypothèses de notifications irrégulières mais effectives. Pour le reste, « tout est affaire d’espèce » [40].

À cet égard, la terminologie retenue par le Conseil d’État semblait évoquer la théorie de la « connaissance acquise ». Mais un doute subsiste encore sur ce point et il n’est pas certain que la haute assemblée ait souhaité s’inscrire dans ce cadre, dont l’appellation exacte n’a d’ailleurs pas été mobilisée. Il est  vrai que la notion de « connaissance acquise » a toujours été appliquée de façon limitée par le juge [41], cela avant même que la décision « Mauline » ne fasse primer la règle de l’inopposabilité des voies et délais de recours en cas de notification irrégulière en dépit de la connaissance de la décision, conduisant ainsi à distinguer la connaissance de la décision et la connaissance des voies et délais de recours permettant de la contester.

Sans doute, la notion de délai raisonnable invite le juge à reconnaître que le destinataire d’un acte en a eu connaissance, alors même qu’il ne lui a pas été notifié. Dans ses conclusions sur l’affaire « Czabaj », O. Henrard est allé jusqu’à affirmer que le délai raisonnable était « suffisamment étendu pour ménager au destinataire de l’acte toutes les possibilités de se renseigner sur l’existence et les modalités d’exercice de voies de recours, auprès de l’administration ou de professionnels du droit ». Mais, d’une part, la possibilité de faire varier sa durée en fonction de « circonstances particulières » ménage une certaine souplesse dans le maniement de la règle et, d’autre part, les décisions plus récentes semblent témoigner d’une certaine réserve s’agissant de la démonstration de la « connaissance acquise ». Du reste, en indiquant qu’« en règle générale, et sauf circonstances particulières dont se prévaudrait le requérant, ce délai ne saurait [...] excéder un an à compter de la date à laquelle une décision expresse lui a été notifiée ou de la date à laquelle il est établi qu’il en a eu connaissance », la jurisprudence « Czabaj » a ménagé le pouvoir d’appréciation des juges du fond, à la fois pour déterminer le point de départ du délai de recours et sa durée.

Ainsi, en matière de décisions implicites, le Conseil d’État a estimé que la preuve de la connaissance de la décision contestée ne pouvait résulter du seul écoulement du temps depuis la présentation de la demande [42]. Autrement dit, il faut un degré suffisant de « matérialisation » de la décision implicite, laquelle constitue pour son destinataire un préalable indispensable au déclenchement du délai raisonnable, celle-ci pouvant résulter, par exemple, d’un accusé de réception au moment de la demande ‒ certes lacunaire s’agissant des voies et délais de recours, mais non sur le sens et le délai de la décision à intervenir ‒ ou encore, quoique plus indirectement, d’échanges avec l’administration, dès lors qu’ils font explicitement état de la mesure. Dans le contentieux des autorisations d’urbanisme, si le Conseil d’État a jugé que l’irrégularité ou l’absence de mention des délais de recours lors de l’affichage sur le terrain des autorisations de construire n’empêchait pas de faire courir un délai de recours raisonnable à l’égard des tiers, il a aussi précisé que ce délai ne pouvait courir, de façon traditionnelle, qu’en présence d’un affichage continu pendant un délai de 2 mois [43].

Enfin, sur ce point, on notera que certains contentieux particuliers peuvent justifier des solutions dérogatoires, autorisant des variations de la durée du délai raisonnable. Il a ainsi été jugé, pour les recours dirigés contre les décrets de libération des liens d’allégeance, que la connaissance pouvait dépendre de la date de publication du décret, ou de celle, si elle est plus tardive, de la « majorité du requérant ». Dans ce cas, il est vrai singulier, une forme de présomption de méconnaissance est reconnue [44].

En somme, le délai d’un an ne constitue pas un cadre rigide, mais seulement une durée indicative, laquelle ne doit pas se calculer « de date à date » et que des « circonstances particulières » autorisent à dépasser [45]. Pour le juge, il convient surtout de sanctionner, semble-t-il, une forme d’abus du droit d’ester en justice, et c’est bien en fonction de cet objectif qu’il est censé apprécier le dépassement. À cet égard, le Conseil d’État semble encourager, désormais, une approche plus mesurée, qui augure d’une forme de subjectivisation dans la mise en œuvre du délai de recours, ce qui serait conforme, après tout, à l’idée contenue dans la décision « Czabaj » selon laquelle l’abus de droit doit gouverner l’appréciation du délai de recours. Autrement dit, dans chaque affaire, le délai de recours doit être apprécié de façon concrète, selon un ensemble de paramètres qui dépendent d’abord des conditions dans lesquelles est intervenue la décision attaquée, mais aussi de la façon dont son destinataire en a eu connaissance, ou se l’est vu appliquer, voire des modalités de sa contestation.

Malgré tout, si les quelques évolutions qui viennent d’être mentionnées atténuent les rigueurs de la nouvelle jurisprudence, elles ne peuvent faire oublier que le délai du recours contentieux constitue, encore et toujours, un « point névralgique » où doivent s’égaliser le principe de légalité et la stabilité juridique. Avec « Czabaj », tout porte à croire que le Conseil d’État a surtout voulu rester maître du temps et réaffirmer son pouvoir sur la définition des délais de recours, lesquels procèdent historiquement d’une construction largement prétorienne. À cet égard, on peut rappeler que le décret du 2 novembre 1864 relatif à la procédure en matière contentieuse n’avait rien précisé sur cette question et que c’est le Conseil d’État qui décida, seul, d’appliquer au recours pour excès de pouvoir le délai de trois mois alors prévu à l’article 11 du décret du 22 juillet 1806 dont le champ était beaucoup plus restreint [46]. C’est également le Conseil d’État qui décida de transposer ce délai au recours administratif [47].

En conclusion, il est peu de dire que la décision « Czabaj », en rendant irrecevables au terme d’un délai « raisonnable » des recours qui, jusqu’alors, pouvaient être exercés indéfiniment, a initié un puissant mouvement de « fermeture du prétoire ». Justifiée par la sécurité juridique, une telle fermeture résulte d’une démarche contraire au sens de l’histoire jurisprudentielle. Alors que ses conditions de mise en œuvre sont contraires à la stabilité des règles procédurales, elle a aussi conduit à une solution déséquilibrée, dès lors qu’elle revient à sanctionner les administrés à la place de l’administration.

Dans ces conditions, faut-il vraiment s’étonner que la Cour de cassation ait refusé de faire sienne la jurisprudence du Conseil d’État, l’assemblée plénière ayant rejeté, assez vigoureusement, toute forme de transposition de « Czabaj » dans le contentieux judiciaire [48] ? Le dialogue des juges et la convergence des jurisprudences qui en résulte se sont heurtés, sur cette importante question, à de sérieux obstacles. 

Car la jurisprudence « Czabaj » ne fut pas simplement ressentie comme un coup de tonnerre dans un ciel paisible et sans nuages. Depuis le début des années 2000, il a été souligné, à maintes reprises, que dans l’équilibre entre légalité et sécurité juridique, la balance penchait exagérément, de nos jours, en faveur de la seconde. Le Conseil d’État n’a cessé d’énoncer des solutions visant à garantir la sécurité juridique, que ce soit dans le cadre du recours pour excès de pouvoir [49]  ou dans celui du plein contentieux contractuel [50]. Dans leur chronique à l’AJDA sur la décision de 2016, des membres du Conseil d’État n’ont pas eux-mêmes manqué de souligner que « dans la recherche du bon équilibre entre légalité et sécurité juridique », la décision « Czabaj » « venait d’ajouter à la balance un poids de taille sur le plateau de la sécurité juridique » [51].

Admettons-le : si la sécurité juridique peut parfaitement justifier une forme de tolérance à l’égard d’illégalités vénielles, qui ne sont pas jugées suffisamment graves pour entraîner une censure juridictionnelle, elle conduit aussi à des annulations platoniques et introduit une forme de hiérarchisation des illégalités, en particulier dans le contentieux de l’excès de pouvoir. Faut-il rappeler que ces solutions permettent de protéger ‒ car c’est là le but visé ‒ des actes administratifs dont l’illégalité est pourtant reconnue par le juge et que, même si ce mouvement peut se révéler, parfois, favorable aux administrés, l’administration reste la première ‒ si ce n’est la seule ‒ à en bénéficier ? Plus encore, il est particulièrement regrettable que la sécurité juridique soit ainsi invoquée à l’encontre des administrés et pour restreindre leur accès à la justice.

Pour les juristes soucieux du niveau de garantie des droits et libertés que le droit administratif consacre, la jurisprudence « Czabaj » n’a pas fini d’interroger.

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