La lettre juridique

► Le fait que les élus municipaux ne puissent bénéficier de la même protection fonctionnelle que celle accordée aux agents publics en cas de poursuites pénales est conforme à la Constitution.

Objet QPC. La question prioritaire de constitutionnalité porte sur les mots « poursuites pénales » figurant au deuxième alinéa de l’article L. 2123-34 du Code général des collectivités territoriales N° Lexbase : L9094MLE (après renvoi de CE, 3^e ch., 15 juillet 2024, n° 490227 N° Lexbase : A19055RY).

Selon ces dispositions, la commune est tenue d’accorder sa protection au maire ou à l’élu municipal le suppléant ou ayant reçu une délégation, ou à l’un de ces élus ayant cessé ses fonctions, uniquement lorsqu’il fait l’objet de poursuites pénales à l’occasion de faits qui n’ont pas le caractère de faute détachable de l’exercice de ses fonctions (voir à l’inverse, pour une faute personnelle détachable de l'exercice de ses fonctions empêchant le bénéfice de la protection fonctionnelle due à un maire : CE 3^e-8^e s-s-r., 30 décembre 2015, deux arrêts, n° 391798 N° Lexbase : A1928N3S et n° 391800 N° Lexbase : A1929N3T, mentionnés aux tables du recueil Lebon).

Position Conseil Const. En les adoptant, le législateur a entendu permettre notamment au maire ou à l’élu le suppléant ou ayant reçu une délégation, compte tenu des risques de poursuites pénales auxquels les exposent ces fonctions, de bénéficier de la même protection fonctionnelle que celle accordée aux agents publics en cas de poursuites pénales.

Si, depuis la loi n° 2016-483, du 20 avril 2016 relative à la déontologie et aux droits et obligations des fonctionnaires N° Lexbase : L7825K7X, les agents publics bénéficient, en outre, d’une telle protection lorsqu’ils sont entendus en qualité de témoin assisté, placés en garde à vue ou se voient proposer une mesure de composition pénale, ils ne se trouvent pas dans la même situation que les élus chargés d’administrer la commune, au regard notamment de la nature de leurs missions et des conditions d’exercice de leurs fonctions. Compte tenu de cette différence de situation, le législateur n’était donc pas tenu de les soumettre aux mêmes règles de protection fonctionnelle.

Dès lors, s’il serait loisible au législateur d’étendre la protection fonctionnelle bénéficiant aux élus municipaux à d’autres actes de la procédure pénale, la différence de traitement résultant des dispositions contestées, qui est fondée sur une différence de situation, est en rapport direct avec l’objet de la loi.

Le grief tiré de la méconnaissance du principe d’égalité devant la loi doit donc être écarté.

Décision. Par conséquent, les dispositions contestées, qui ne méconnaissent aucun autre droit ou liberté que la Constitution garantit, doivent être déclarées conformes à la Constitution (voir pour une décision similaire réservant le bénéfice de la protection aux conseillers régionaux exerçant des fonctions exécutives, à l’exclusion des autres conseillers régionaux : Cons. const., décision n° 2024-1107 QPC, du 11 octobre 2024 N° Lexbase : A571859N).

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► À l’approche du 10^e anniversaire de l’adoption de la loi « Macron », conformément aux dispositions de l’article L. 462-4 du Code de commerce, l’Autorité de la concurrence a décidé de se saisir d’office pour avis, afin d’établir un bilan des réformes relatives aux conditions d’installation et aux tarifs des professions réglementées du droit issues de la loi.

La loi « Macron » (loi n° 2015-990, du 6 août 2015, pour la croissance, l’activité et l’égalité des chances économiques N° Lexbase : L4876KEC) est en effet à l’origine d’une modification profonde du cadre juridique applicable à l’exercice de certaines professions réglementées du droit, qui a généré une augmentation significative du nombre d’offices et de professionnels ainsi qu’une baisse de leurs tarifs réglementés. Elle a, par exemple, entrainé une hausse d’environ 40 % du nombre de notaires entre 2016 et 2023.

Le bilan de la réforme des conditions d’installation des professionnels

La loi « Macron » a introduit un mécanisme de liberté d’installation régulée visant à favoriser l’accès à l’exercice libéral des professions concernées (v. not., C. com., art. L. 462-4-1 N° Lexbase : L4317K8E et L. 462-4-2 N° Lexbase : L1594KG7), notamment des jeunes diplômés et des femmes, tout en garantissant le maillage territorial et la viabilité des offices existants.

Dans ce cadre, depuis 2016, l’Autorité a rendu tous les deux ans des avis relatifs à la liberté d’installation des notaires, des commissaires de justice et des avocats au Conseil d’État et à la Cour de cassation. Ces avis, et les recommandations chiffrées dont ils étaient assortis, ont conduit les ministres de l’Économie et de la Justice à créer de nouveaux offices dans une proportion différente selon les professions sur la période.

Le bilan de la réforme de la fixation des tarifs réglementés

Autre apport majeur de la loi « Macron », les tarifs des professions réglementées du droit doivent désormais tenir compte « des principaux coûts de réalisation du service, tout en assurant une rémunération raisonnable aux professionnels » et sont révisés tous les deux ans.

La méthode définie par le Gouvernement, après avis de l’Autorité, pour parvenir à cette orientation vers les coûts, a conduit à des baisses de tarifs d’ampleur variable selon les professions, compte tenu de la disparité des situations économiques constatées.

Ainsi, sur la période 2016-2026, l’évolution moyenne des tarifs réglementés est la suivante :

• pour les notaires : - 4,4 %
• pour les commissaires de justice : - 2,3 %
• pour les greffiers des tribunaux de commerce : - 18,5 %
• pour les administrateurs judiciaires : - 8,8 %
• pour les mandataires judiciaires : - 6 %

L’avis de l’Autorité aura ainsi pour objet d’examiner si la nouvelle méthode de révision des tarifs a permis d’atteindre l’objectif d’une tarification plus transparente et plus juste pour les professionnels.

Les perspectives d’évolutions possibles des réformes

Enfin, l’Autorité examinera les changements intervenus depuis 2016 susceptibles de faire évoluer son action dans le cadre des réformes issues de la loi « Macron », ainsi que les transformations possibles des réformes concernées afin que celles-ci continuent de porter leurs fruits.

L’Autorité rendra les conclusions définitives de son enquête à l’été 2025.

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► Il résulte des dispositions des articles 386 du Code de procédure civile et R. 143-20-1, R. 143-26, R. 143-27, R. 143-28-1 et R.143-28-2 du Code de la Sécurité sociale, interprétées à la lumière de l’article 6, § 1 de la CESDH, qu’à moins que les parties ne soient tenues d'accomplir une diligence particulière mise à leur charge par la juridiction, la direction de la procédure leur échappe ; elles n'ont, dès lors, pas de diligences à accomplir en vue de l'audience à laquelle elles sont convoquées par le secrétariat de la Cour nationale ; en particulier, il ne saurait leur être imposé de solliciter la fixation de l'affaire à une audience à la seule fin d'interrompre le cours de la péremption, laquelle ne peut leur être opposée pour ce motif (revirement de jurisprudence : Cass. civ. 2, 25 mars 2021, n° 19-21.401).

Faits et procédure. La caisse primaire d’assurance maladie a pris en charge au titre de la législation professionnelle la maladie d’un salarié et a fixé, par décision du 5 décembre 2013, à 12 % le taux d’incapacité permanente de la victime. L’employeur a saisi la juridiction du contentieux de l’incapacité en contestation de cette décision.

La cour d’appel ayant rejeté sa demande de péremption d’instance, l’employeur a formé un pourvoi en cassation. Selon ce dernier, une simple demande de renseignement adressée au greffe sur l’état d’avancement du dossier, sans demander la fixation de l’affaire, ne constitue pas une diligence de nature à faire progresser l’affaire susceptible d’interrompre le délai de prescription. En l’espèce, l’employeur faisait valoir l’absence de diligence accomplie par la caisse pendant plus de deux ans. Il reproche dès lors à la CNITAAT d’avoir relevé la demande d’état d’avancement de la caisse pour écarter la péremption.

Décision. Énonçant la solution précitée et revenant alors sur sa précédente jurisprudence, la Haute juridiction casse et annule sans renvoi l’arrêt rendu par la CNITAAT. La Cour juge qu'il y a lieu de reconsidérer sa jurisprudence antérieure (Cass. civ. 2, 25 mars 2021, n° 19-21.401, F-P N° Lexbase : A67724MR, lire Laïla Bedja, Contentieux devant la CNITAAT : nécessaire rôle des parties pour éviter la péremption d’instance, Lexbase Social, avril 2021, n° 860 N° Lexbase : N7042BYH), relative à la procédure orale applicable devant l'ancienne CNITAAT et selon laquelle la péremption était constatée lorsque les parties n'ont accompli aucune diligence dans un délai de deux ans, et ce quand bien même le juge n'en aurait pas mis à leur charge (cassation ; CPC, art. 386 N° Lexbase : L2277H44 ; CSS, art. R. 143-20-1 N° Lexbase : L1204INW, R. 143-26 N° Lexbase : L1208IN3, R. 143-27 N° Lexbase : L1207INZ, R. 143-28-1 N° Lexbase : L1211IN8 et R.143-28-2 N° Lexbase : L1210IN7).

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Mots-clés : PLF • PLFSS • budget • entreprises • particuliers

Le projet de loi de finances pour 2025 n° 324 (PLF) [en ligne] et le projet de loi de financement de la Sécurité sociale pour 2025 n° 325 (PLFSS) [en ligne] ont été déposés sur le bureau de l'Assemblée nationale le 10 octobre 2024. Nous vous présentons ci-dessous les principales mesures.

I. Dispositions portant sur l’imposition directe des entreprises

Instauration d'une contribution exceptionnelle sur les bénéfices des grandes entreprises

L’article 11 du PLF institue une contribution exceptionnelle sur l’impôt sur les bénéfices dû par les grandes entreprises, définies comme celles réalisant un chiffre d'affaires individuel annuel en France supérieur ou égal à 1 milliards d’euros. Pour les groupes fiscaux d’intégration fiscale, le chiffre d’affaires est apprécié en additionnant les chiffres d’affaires de chacune des sociétés membres.

La contribution exceptionnelle est due au titre des deux premiers exercices clos à compter du 31 décembre 2024.

L’impôt sur les sociétés servant de base imposable est déterminé avant imputation des réductions et crédits d’impôt et des créances fiscales de toute nature.

Le taux applicable au premier exercice dépend du chiffre d’affaires réalisé :

• entre 1 et 3 milliards d’euros : 20,6 % ;
• supérieur ou égal à 3 milliards d’euros : 41,2 %.

Il est prévu que ces taux seront réduits de moitié pour le second exercice d’application.

L’article 12 du PLF prévoit une taxe similaire sur le résultat d’exploitation des grandes entreprises de transport maritime ayant opté pour la taxation au tonnage.

Instauration pour les grandes entreprises d’une taxe sur les réductions de capital

L’article 26 du PLF introduit une taxe de 8 % sur les opérations de rachat/annulation de titres des grandes entreprises, ayant un chiffre d’affaires supérieur à 1 milliard d’euros, le cas échéant, apprécié au niveau du groupe consolidé. La taxe est assise sur la somme constituée par le montant de la réduction de capital et une fraction des sommes qui revêtent sur le plan comptable le caractère de primes liées au capital.

Cette taxe s’applique aux opérations de réductions de capital réalisées à compter du 10 octobre 2024.

Précisions apportées au dispositif Pilier II

Pour rappel, l’article 33 de la Loi de finances pour 2024 a transposé la Directive (UE) n° 2022/2523, du 14 décembre 2022 N° Lexbase : L2605MGL en droit interne (« Pilier II ») instaurant un niveau minimum d’imposition fixé à 15 % pour les bénéfices des grands groupes d’entreprises.

L’article 13 du PLF transpose les instructions administratives publiées par l’OCDE qui précisent, notamment, la déduction fondée sur la substance, les règles d’application de l’impôt national complémentaire et certaines règles transitoires.

Aménagement du régime spécial des fusions

L'ordonnance n° 2023-393, du 24 mai 2023 N° Lexbase : L7325MHR, réforme le régime des fusions, scissions, apports partiels d'actifs et opérations transfrontalières des sociétés commerciales. Elle a notamment introduit un nouveau cas de scission ou fusion réalisée sans échange de titres, et la « scission partielle » selon laquelle les titres reçus en contrepartie d’un apport partiel d’actifs sont attribués directement aux associés de la société apporteuse.

L’article 17 du PLF tire les conséquences de cette réforme afin que ces nouvelles opérations puissent bénéficier du régime de faveur prévu aux articles 210 A et suivants N° Lexbase : L7407MDP du Code général des impôts.

Mise en conformité des dispositions fiscales avec la règlementation européenne en matière d’aides d’État

En principe, les aides d’État doivent être notifiées à la Commission européenne. Certaines aides, notamment celles répondant aux critères « de minimis », sont exemptées de cette obligation de notification.

L’article 22 du PLF tire les conséquences de l’adoption du nouveau Règlement « de minimis » n° 2023/2831, de la Commission du 13 décembre 2023 N° Lexbase : L6552MKU, qui remplace le Règlement n° 1407/2013 du 18 décembre 2013. Ce nouveau Règlement a notamment relevé le seuil des aides de 200 000 euros à 300 000 euros sur trois ans.

Aménagement des aides accordées aux jeunes entreprises innovantes (JEI)

L’article 7 du PLFSS remet en cause l’exonération de cotisations sociales accordées aux jeunes entreprises innovantes (JEI). Les JEI devraient dès lors bénéficier d’avantages fiscaux exclusivement.

II. Dispositions portant sur l’impôt sur le revenu

Indexation sur l’inflation du barème de l’impôt sur le revenu pour les revenus de 2024

L'article 2 du PLF propose d'indexer les tranches de l'impôt sur le revenu pour 2024 sur une hausse de 2 % de l'inflation. Le nouveau barème est le suivant :

Instauration d'une contribution différentielle sur les hauts revenus

L’article 3 du PLF propose, pour les contribuables assujettis à la contribution exceptionnelle sur les hauts revenus (CEHR), une imposition minimale égale à 20 % du revenu fiscal de référence. En cas de taux d’imposition inférieur, les contribuables concernés paieront une contribution complémentaire. Pour rappel, la CEHR s'applique aux foyers dont le revenu dépasse 250 000 euros pour un célibataire ou 500 000 euros pour un couple.

Cette mesure s’appliquera pour l’imposition des revenus de 2024 à 2026.

Sécurisation des modalités d’imposition applicables aux personnes non résidentes de France

L’article 23 du PLF prévoit qu’une personne physique ne peut être considérée comme ayant son domicile fiscal en France lorsque, en application d’une convention fiscale, elle est considérée comme résidant fiscalement hors de France.

Cette nouvelle rédaction fait échec à la jurisprudence du Conseil d’État qui avait jugé qu’une personne résidente fiscale en France, selon les règles internes, était imposée selon les règles du prélèvement à la source, nonobstant le fait qu’elle soit considérée en application d’une convention fiscale comme résidant fiscalement dans l’État cocontractant (CE 3° et 8° ch.-r., 5 février 2024, n° 469771, mentionné aux tables du recueil Lebon N° Lexbase : A53902KT).

Aménagement du régime des bons ou droits de souscription d’actions

L’article 25 du PLF légalise la doctrine de l’administration fiscale en matière d’inscription d’actions émises à l‘occasion de l’exercice de bons de souscription de parts de créateur d’entreprise (BSPCE) au crédit d’un PEA et d’apport de ces mêmes actions à une société, et qui avait été remise en cause par le Conseil d’État (CE 3° et 8° ch.-r., 8 décembre 2023, n° 482922, mentionné aux tables du recueil Lebon N° Lexbase : A859617I ; CE 3° et 8° ch.-r., 5 février 2024, n° 476309, mentionné aux tables du recueil Lebon N° Lexbase : A53792KG).

Selon le nouveau régime,

• l’inscription des BSPCE et des titres souscrits en exercice de ceux-ci au crédit d’un PEA est désormais interdite ; et
• la plus-value d’apport de BSCPE à une société est susceptible de bénéficier du régime du sursis ou du report, sous réserve de la fraction correspondant au gain d’exercice qui est distinguée du gain de cession, en raison de sa nature salariale, et demeure imposée au moment de l’apport, en tout état de cause.

III. Aménagement de la suppression de la cotisation sur la valeur ajoutée des entreprises (« CVAE »)

L’article 15 du PLF introduit un report de trois ans dans la trajectoire de suppression de la cotisation sur la valeur ajoutée des entreprises (CVAE) Les taux d'imposition de la CVAE resteront au niveau de 2024 jusqu'en 2027, avant d'être progressivement réduits. La CVAE sera finalement supprimée en 2030.

IV. Contentieux, contrôle fiscal et coopération administrative dans le domaine fiscal 

L’article 14 du PLF transpose la Directive (UE) n° 2023/2226, du Conseil du 17 octobre 2023 N° Lexbase : L9397MIU, qui concerne l’échange automatique d’informations dans le domaine des actifs numériques. Dans ce cadre, les prestataires de services sur actifs numériques sont soumis à de nouvelles obligations de collecte d’information et de déclarations.

En matière de déclaration des dispositifs transfrontières (DAC6), ce même article tire les conséquences de la jurisprudence de la Cour de justice de l’Union européenne qui a considéré que seuls les avocats agissant en tant qu’intermédiaires sont dispensés de l’obligation de déclaration (CJUE, 8 décembre 2022, aff. C-694/20, Orde van Vlaamse Balies N° Lexbase : A02048Y9 ; CJUE, 29 juillet 2024, aff. C-623/22, Belgian Association of Tax Lawyers N° Lexbase : A15465US). Le PLF prévoit néanmoins que l’intermédiaire ayant bénéficié de cette exemption doit notifier à tout autre intermédiaire ayant la qualité de client l’obligation déclarative qui lui incombe.

V. Mesures sectorielles

Transition énergétique 

• Nouveau dispositif de partage de revenus avec les fournisseurs alternatifs d’électricité remplaçant le régime actuel Accès Régulé à l'Électricité Nucléaire Historique (ARENH) (art. 4) ;
• Ajustement des taxes sur les installations nucléaires (art. 5) ;
• Instauration d’un prélèvement sur les fournisseurs d'électricité pour financer l'achat direct de capacités par le gestionnaire de réseau (art. 6) ;
• Ajustement des tarifs d'accise sur l’électricité (art. 7) ;
• Renforcement du malus sur les émissions de CO2 des véhicules (art. 8) ;
• Ajustement des taxes d'immatriculation pour les véhicules d'occasion (art. 9) ; et
• Ajustement du taux réduit de TVA sur la chaleur et le froid pour se conformer au droit de l'Union européenne (art. 10).

Secteur agricole

• Introduction de mesures de soutien au secteur agricole, notamment l'augmentation de l'exonération de la taxe foncière et des ajustements des déductions fiscales (art. 18) ;
• Renforcement du mécanisme d’exonération de plus-values sur la transmission des exploitations agricoles aux jeunes agriculteurs (art. 19) ; et
• Maintien du tarif d'accise sur le gazole non routier (art. 20).

Autres mesures

• Clarification des modalités de calcul de l’atténuation des variations de valeurs locatives des locaux professionnels (art. 16) ;
• Corrections et clarifications diverses en matière de fiscalité sectorielle (art. 21) ; et
• Prise en compte, pour le calcul des plus-values immobilières, des amortissements afférant au régime fiscal de la location meublée non professionnelle et déduit de la base imposable (art. 24).

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► Présenté en Conseil des ministres jeudi 10 octobre 2024 par Antoine Armand, ministre de l’Économie, des Finances et de l’Industrie, et par Laurent Saint Martin, ministre auprès du Premier ministre, chargé du Budget et des Comptes publics, le projet de loi de finances 2025 présente les choix fiscaux et budgétaires du Gouvernement pour l’année 2025.

Parmi les mesures fiscales, on notera une mesure concernant le régime fiscal de la location meublée non professionnelle (LMNP).

Les contribuables relevant du régime de la LMNP peuvent en effet, sous certaines conditions, déduire de leurs recettes locatives imposables les amortissements afférents au logement loué sans que ceux-ci ne soient pris en compte dans le calcul de la plus-value lors de la cession dudit logement. Ils disposent ainsi d’un avantage fiscal spécifique, susceptible d’entretenir un déport des loueurs nus vers la location meublée et, ainsi, l’attrition de l’offre de logements affectés à la résidence principale, en incitant à la location meublée de courte durée et à vocation touristique.

L’article 24 du projet de loi prévoit la réintégration des amortissements admis en déduction dans l’assiette de la plus-value imposable réalisée lors de la cession de locaux ayant fait l’objet d’une location meublée dans le cadre d’une activité exercée à titre non professionnel et afin d’assurer une plus grande égalité de traitement entre les loueurs professionnels et non professionnels.
Ces dispositions s’appliqueraient pour les plus-values réalisées à raison des cessions intervenant à compter du 1er janvier 2025.

Pour consulter le projet de loi [en ligne].

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Mots-clés : vie personnelle • vie privée • nullité • liberté fondamentale • licenciement

Doit être cassé, l'arrêt qui prononce la nullité du licenciement d'un salarié, alors que le motif de cette sanction, fondée sur des faits de détention de stupéfiant à bord de son véhicule personnel, ne relevait pas de l'intimité de sa vie privée, de sorte que, si le licenciement était dépourvu de cause réelle et sérieuse, il n'était pas atteint de nullité en l'absence de violation d'une liberté fondamentale.

D’un point de vue juridique, la vie d’un salarié ressemble à un jeu de petites figurines s’emboitant les unes dans les autres : la vie professionnelle, la vie personnelle, la vie privée et l’intimité de la vie privée se déploient en couches successives, chacune étant dotée d’un régime juridique qui lui est propre. Un arrêt rendu par la Chambre sociale de la Cour de cassation, le 25 septembre 2024, contribue ainsi à mieux identifier les différences essentielles entre ces différentes sphères.

En l’espèce, un salarié de la RATP fait l’objet d’un contrôle d’identité par des agents de police alors qu’il se trouve sur la voie publique après une journée de travail. Est découvert à bord de son véhicule, un sac contenant de l’herbe de cannabis. Il fait l’objet d’un test de dépistage qui se révèle négatif. L’affaire est classée sans suite par le procureur de la République mais les agents de police communiquent tout de même l’information à l’employeur. La RATP décide alors de révoquer son salarié, faisant valoir un comportement portant gravement atteinte à l’image de l’entreprise et incompatible avec l’obligation de sécurité de la structure. Saisis du litige, les juges du fond considèrent que l’employeur a porté atteinte à la vie privée du salarié et prononcent la nullité de sa révocation et ordonnent sa réintégration et le versement d’une indemnité d’éviction. La RATP se pourvoit en cassation et la Cour régulatrice censure la décision de la cour d’appel : le licenciement n’est pas nul mais simplement sans cause réelle et sérieuse [1]. Pour être bien comprise, la décision doit être lue à la lumière d’un autre arrêt du même jour où, à l’inverse, la Cour confirme la nullité d’un licenciement car l’employeur a porté atteinte à la vie privée du salarié [2]. Ainsi, la Cour expose clairement les différents registres de sanctions attachés à un licenciement fondés sur des faits relevant de la vie personnelle du salarié. Si la décision a le mérite de clarifier ces sanctions (I.), elle laisse le praticien devant une difficulté abyssale : identifier les critères permettant de départager les différentes vies du salarié (II.).

I. La clarification des sanctions

L’expression « vie personnelle » apparaît en 1997, dans des affaires dont les faits sont assez similaires à ceux de l’arrêt commenté [3]. Sous l’impulsion du doyen Philippe Waquet, la Cour entend distinguer deux sphères bien distinctes : la vie professionnelle et la vie personnelle. L’enjeu de la qualification est simple : seuls les faits relevant de la vie professionnelle peuvent être sanctionnés par l’employeur. Les faits de vie personnelle n’ont aucun lien avec l’exécution du contrat de travail et échappent par conséquent au pouvoir patronal [4]. Les deux arrêts du 25 septembre s’inscrivent dans cette ligne jurisprudentielle, distinguant vie professionnelle et vie personnelle (A.). Ils apportent toutefois une précision nouvelle : les actes relevant de l’intimité de la vie privée bénéficient d’une protection renforcée (B.).

A. Vie professionnelle et vie personnelle

La RATP avait sanctionné le salarié en considérant que son comportement relevait de sa vie professionnelle. Pour rattacher les actes à la sphère professionnelle, l’employeur faisait valoir, d’une part, que le salarié avait signalé sa profession lors du contrôle d’identité et, d’autre part, qu’il avait violé une obligation professionnelle puisque son contrat interdisait toute consommation de stupéfiants avant ou pendant le service. Les juges du fond avaient, toutefois, et à juste titre, rapidement écarté cette qualification. D’une part, mentionner sa profession lors d’un contrôle d’identité n’est qu’une réponse à une question posée par un agent de police. Cette situation ne permet pas de caractériser un lien étroit entre les faits en cause et l’activité professionnelle [5]. D’autre part, le contrat de travail n’interdisait pas la consommation de stupéfiants après la prise de service. Le dépistage s’étant avéré négatif, on pouvait en déduire qu’aucune drogue n'avait été consommée dans un temps proche du contrôle, donc au cours du travail [6]. La Cour de cassation admet, dès lors, le raisonnement des juges du fond : le licenciement était bien fondé sur un motif tiré de la vie personnelle du salarié et ne pouvait justifier un licenciement disciplinaire.

Le second arrêt du 25 septembre retient la même prémisse. En l’espèce, le salarié avait été licencié en raison de la teneur de mails (des images pornographiques) transmis à des tiers. Certes, la conversation s’était tenue en utilisant l’ordinateur professionnel, peut-être même au temps et lieu de travail [7]. Mais cette conversation ne constituait pas un manquement du salarié aux obligations découlant de son contrat car elle avait une nature privée, n’était pas destinée à être rendue publique et n’avait aucun rapport avec son activité professionnelle [8]. Là encore, le comportement du salarié relevait bien de sa vie personnelle, excluant nécessairement tout licenciement disciplinaire. Restait toutefois à identifier les conséquences du caractère illégal du licenciement et c’est sur ce point que les deux affaires se différencient.

B. Vie personnelle et intimité de la vie privée

Dans les deux affaires, la Chambre sociale était appelée à préciser si le licenciement reposant sur un fait de vie personnelle était sans cause réelle et sérieuse ou nul. L’enjeu est important : le licenciement sans cause réelle et sérieuse ouvre uniquement droit à des dommages-intérêts dont le montant est strictement encadré par un barème, le salarié ne pouvant obtenir davantage que le plafond fixé [9]. En revanche, le licenciement nul offre une option au salarié : soit sa réintégration assortie d’une indemnité d’éviction [10], soit une indemnité de 6 mois de salaire minimum [11]. Au terme de l’article L. 1235-3-1 du Code du travail N° Lexbase : L1441LKL, le licenciement est nul lorsque l’employeur viole une liberté fondamentale [12]. Toutefois, comme il n’existe pas de liste énumérant les libertés auréolées d’un tel adjectif, c’est la Chambre sociale qui, au cas par cas, retient cette qualification. Et au regard de sa jurisprudence [13], seuls certains droits ou libertés à valeur constitutionnelle, voire éventuellement garantis par une norme internationale, méritent ce supplément de protection [14]. Il était donc nécessaire de vérifier, en l’espèce, si le comportement du salarié relevait ou non de l’exercice d’une liberté fondamentale.

Dans l’arrêt concernant la RATP, la Cour de cassation rappelle « qu’il résulte de la jurisprudence du Conseil constitutionnel que la liberté proclamée par l’article 2 de la Déclaration des droits de l’Homme et du citoyen implique le droit au respect de la vie privée » (point 10). Mais la Cour opère ensuite - et subtilement - un glissement sémantique. C’est le droit au respect de l’intimité de la vie privée qui est ici qualifié de fondamental (point 14). Il convenait donc de déterminer si le comportement du salarié relevait ou non de l’intimité de sa vie privée. Et c’est à ce stade que le raisonnement des juges du fond encourt la cassation pour violation de la loi. Pour reprendre l’image des poupées russes, la vie personnelle est une sphère plus vaste que l’intimité de la vie privée. La vie personnelle englobe tous les actes, comportements, propos, choix du salarié qui échappent au regard de l’employeur car ce dernier n’a aucune qualité à les connaitre [15]. Ils peuvent être publics ou privés. Certains de ces actes traduisent parfois l’exercice d’une liberté particulière [16] ou sont garantis par un droit spécifique, notamment le droit au respect de la vie privée. Mais l’essentiel des actes relevant de la vie personnelle ne sont que l’expression de ce qu’on pourrait nommer la capacité d’agir à sa guise, tout en supportant les conséquences de ses actes. Ainsi, la détention de stupéfiants dans son véhicule personnel ou plus généralement la commission d’une infraction pénale peut relever de la vie personnelle [17]. Il ne s’agit toutefois pas d’un fait qui mérite une protection au titre du respect de l’intimité de la vie privée. Le licenciement prononcé pour ce motif n’est donc pas nul mais simplement sans cause réelle et sérieuse. En revanche, un échange de mails entre amis, même au temps et au lieu de travail, même avec l’ordinateur professionnel, est couvert par le secret des correspondances, qui se rattache au droit au respect de l’intimité de la vie privée. Le licenciement est donc nul.

Le raisonnement est cohérent et s’inscrit parfaitement dans la jurisprudence actuelle de la Cour sur les nullités du licenciement. Il est, par ailleurs, remarquable que les Hauts magistrats évitent d’évoquer ici un « droit à la vie personnelle » [18]. L’expression est en effet source de confusion car, si la vie personnelle est un concept qui encadre efficacement le pouvoir, elle n’est pas, en soi, une prérogative subjective opposable à l’employeur [19], et encore moins une liberté fondamentale [20]. La vie personnelle n’est pas la vie privée. Les deux arrêts de la Cour apportent donc une contribution bienvenue au régime des sanctions mais la question des frontières entre intimité de la vie privée, vie privée et vie personnelle s’avère alors cruciale.

II. Le flottement des critères de qualification

Il était déjà particulièrement difficile de distinguer la vie professionnelle de la vie personnelle [21]. Ainsi, la Chambre sociale n’a pas hésité à affirmer que le fait de dissimuler une relation amoureuse avec un collègue pouvait caractériser un manquement professionnel [22] ! Les critères de temps et de lieu de travail ne sont pas vraiment pertinents puisque, comme le rappelle l’un des arrêts, une conversation entre amis avec l’ordinateur professionnel, donc éventuellement au temps de travail, peut relever de la vie personnelle [23]. Mais avec les arrêts commentés, c’est une tout autre opération de qualification qui s’impose au travailliste. Pour obtenir la nullité du licenciement, il faut identifier des actes relevant de l’intimité de la vie privée. La Chambre sociale semble ainsi s’orienter vers une lecture particulièrement stricte du droit au respect de la vie privée, sans y inclure la liberté de la vie privée (A.). Reste que quiconque s’est déjà penché sur les frontières du droit énoncé à l’article 9 du Code civil N° Lexbase : L3304ABY sait combien toute tentative de définition s’avère délicate (B.).

A. Liberté de la vie privée et secret de la vie privée

Si le droit au respect de la vie privée figure aux articles 8 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’Homme et 7 de la Charte des droits fondamentaux de l’Union, il est introuvable dans la Constitution de 1958. Aussi, depuis 1999, le Conseil constitutionnel déduit ce droit de la liberté énoncée à l’article 2 de la Déclaration des droits de l’Homme [24]. Or, le droit au respect de la vie privée peut faire l’objet de deux lectures assez différentes. La première, dite classique, envisage le droit au respect de la vie privée comme la protection d’un jardin secret. Il s’agit de garantir à l’individu que certaines informations le concernant ne feront pas l’objet d’une immixtion indiscrète de la part des tiers ou de l’Etat. C’est donc un « droit de se masquer ». Cette approche correspond à celle retenue par le Conseil constitutionnel qui, sans proposer de définition de la vie privée, l’associe à l’intimité, aux correspondances et au domicile [25]. Mais, sous l’impulsion de la CEDH, une autre approche de la vie privée s’est développée. La vie privée, la privacy [26], est alors appréhendée comme une liberté de choisir son mode de vie. Pour la Cour de Strasbourg, l’article 8 de la Convention garantit le droit au développement personnel, le droit d'établir et d’entretenir des rapports avec les autres [27]. C’est alors un « droit de se découvrir ».

De quelle vie privée parle-t-on exactement lorsqu’on reproche à l’employeur de licencier un salarié pour des faits relevant de sa vie personnelle ? Pour le découvrir, il est intéressant de mettre en évidence les textes convoqués par la Chambre sociale dans les deux arrêts commentés. Dans l’affaire mettant en cause la détention de stupéfiants par un agent de la RATP, la Chambre sociale se réfère à la lecture, par le Conseil constitutionnel, de la Déclaration de 1789 mais n’évoque à aucun moment la Convention européenne. Pourtant, la jurisprudence de la Cour de Strasbourg ne heurtait pas la solution adoptée par la Cour de cassation. En effet, l’article 8 ne saurait être invoqué « pour se plaindre d’une atteinte à sa réputation qui résulterait de manière prévisible de ses propres actions, telle une infraction pénale » [28]. La référence à la seule position du Conseil constitutionnel sert donc implicitement à rappeler sa vision classique, justifiant la conclusion : « le fait était tiré de la vie personnelle sans toutefois relever de l’intimité de sa vie privée ». Dans la seconde affaire, mettant en cause un salarié envoyant des images pornographiques à des amis, ce n'est pas son intimité qui était bafouée puisque les photos ne le représentaient ni lui, ni un proche. En revanche, cela dénotait certainement un trait de sa personnalité. La Cour convoque, cette fois, l’article 8 de la CEDH mais pour préciser que « l’intimité de la vie privée implique en particulier le secret des correspondances ». Cette référence insistante à l’intimité doit faire sens : ce n’est pas la liberté de vivre comme on veut, la liberté de s’épanouir qui se voit protéger par la nullité du licenciement mais uniquement le droit de conserver secrètes certaines informations.

B. L’incertitude des limites de l’intimité de la vie privée

Il n’existe aucun texte législatif qui fixe une liste limitative des informations protégées au titre de la vie privée, encore moins de la sphère intime. La doctrine insiste d’ailleurs souvent sur l’inutilité d’une telle démarche et un auteur a proposé de se référer à un standard, c’est-à-dire à l’attitude prévisible de la plupart des individus envers cette information [29]. Le juge doit alors dire, au cas par cas, si l’information dévoilée relève de la vie privée pris au sens « du droit de se masquer ». C’est sans doute pourquoi la Chambre sociale se réfère ici à « l’intimité » [30]. Le juge des relations de travail devra donc indiquer si la vie familiale, la vie affective, la sexualité, la santé, le patrimoine [31] d’un salarié relève de sa sphère intime. Dans la droite ligne de la jurisprudence du Conseil constitutionnel, la référence à l’intimité de la vie privée permettra également de protéger le secret des correspondances et le domicile. Mais sans étendre la vie privée à la liberté de s’épanouir, il est délicat d’identifier les limites de l’intime. Quel sera le statut du respect de l’image d’un salarié, sa voix, voire sa géolocalisation ? Ces droits de la personnalité, présentés comme autonome de la vie privée [32], sont-ils fondamentaux en soi ou le juge du travail devra-t-il les intégrer à l’intimité ? La Chambre sociale s’est déjà appuyée sur l’article 9 du Code civil pour fonder une demande d’indemnisation d’un salarié en raison d’une atteinte au droit à son image [33]. Une captation illicite de celle-ci ne devrait-elle pas entrainer la nullité du licenciement ?

A l’heure où la mobilisation du droit à la preuve risque de conduire certains employeurs à fouiller un peu rapidement dans les affaires privées d’un salarié ou à enregistrer leurs conversations, il est essentiel que la Cour adopte une sanction à la hauteur des risques de dérives. Ces fouilles, ces enregistrements clandestins, portent atteinte à la vie privée [34]. Aussi, lorsque les faits invoqués à l’appui d’un licenciement par ces modes de preuves déloyaux ne relèvent pas de la vie professionnelle, la nullité du licenciement – qui, rappelons-le, permet d’échapper au barème - pourrait bien s’avérer une sanction adéquate.

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► Il suffit que l’assignation soit délivrée à l’employeur avant l’expiration du délai donné au CSE pour rendre son avis pour que la procédure accélérée au fond du CSE devant le président du Tribunal judiciaire, visant à obtenir des informations supplémentaires, soit recevable.

Rappels. Le décret du 20 décembre 2019 a remplacé les anciennes procédures, dites « de référé en la forme », par une procédure commune appelée « procédure accélérée au fond », en insérant un nouvel article 481-1 dans le Code de procédure civile N° Lexbase : L2319LUG, qui en prévoit le régime. Elle permet d’obtenir une solution au fond et non provisoire, tout en suivant des règles de procédure plus rapides, en raison de l’urgence de la situation. Le droit du travail en prévoit un certain nombre des cas. Certains relèvent de la compétence du conseil des prud’hommes, devant, en principe, sa formation des référés (C. trav., art. R. 1455-12 N° Lexbase : L2343LUC, renvoyant aux art. R. 1455-1 N° Lexbase : L0833IA4 et s.), comme pour les refus opposés par l’employeur de prendre certains congés (par ex., congé pour évènement familial : Cass. soc., 23 janvier 2019, n° 17-28.330, FS-P+B N° Lexbase : A3108YUN) ou devant la formation de jugement pour le droit d’alerte des membres du CSE, en cas d’atteinte aux droits des personnes (C. trav., art. L. 2312-19 [LXB= 8268LGC]). D’autres, en matière de conflits collectifs, relèvent du président du tribunal judiciaire.

Faits. Il en est ainsi, par exemple, pour les demandes d’informations supplémentaires en vue de permettre une consultation éclairée des membres du CSE (C. trav., art. L. 2312-15 N° Lexbase : L1768LRW), comme l’illustre l’arrêt publié rendu par la Cour de cassation le 9 octobre 2024. Cette action n’est possible que pendant le délai laissé au CSE pour rendre son avis (Cass. soc., 26 février 2020, n° 18-22.759, FS-P+B+R+I N° Lexbase : A39973G7). Il est fixé par accord collectif et, à défaut, par décret (Cass. soc., 29 juin 2022, n° 21-11.077, FS-B N° Lexbase : A858278D), en fonction d’un éventuel recours à un expert. En l’espèce, le délai avait commencé à courir le 8 juillet 2021, date de la convocation du CSE pour être consulté sur un projet d’optimisation des frais généraux. Faute d’accord, l’avis devait être rendu dans un délai de 2 mois à compter de la communication de l’ensemble des informations par l’employeur. Le recours pour obtenir des documents et informations supplémentaires ne prolonge pas ce délai qui est donc préfixe, sauf si le juge en décide autrement, en raison de difficultés particulières d’accès (C. trav., art. L. 2312-15 N° Lexbase : L1768LRW). La question soulevée dans l’arrêt du 9 octobre 2024 était de savoir quel événement il fallait prendre en compte pour savoir si la demande était, ou non, tardive et donc recevable. En l’espèce, l’assignation a été délivrée à l’employeur le 6 septembre 2021, mais sa copie n’a été remise au greffe pour enrôlement ou placement, que le 9 septembre 2021. Fallait-il retenir la délivrance de l’assignation ou la remise de la copie au greffe ?

Procédure. Pour la cour d’appel, la demande, formulée après l’expiration du délai de 2 mois, était irrecevable car, selon l’article 481-1 du Code de procédure civile, « 1°) La demande est portée par voie d'assignation à une audience tenue aux jour et heure prévus à cet effet ; 2° Le juge est saisi par la remise d'une copie de l'assignation au greffe avant la date fixée pour l'audience, sous peine de caducité de l'assignation constatée d'office par ordonnance du juge, ou, à défaut, à la requête d'une partie ». Elle retient donc la remise de la copie de l’assignation au greffe, seul moyen de saisir effectivement le juge. Certains demandeurs font en effet délivrer une assignation au défendeur sans en remettre une copie au greffe, en espérant que cela suffise pour obtenir satisfaction sans aller jusqu’à une saisine effective du juge.

Solution. La Cour de cassation casse l’arrêt pour violation des articles L. 2312-15, L. 2312-16, R. 2312-5 et R. 2312-6 du Code du travail et 481-1 du Code de procédure civile : « Il résulte des articles L. 2312-15 du Code du travail et 481-1 du Code de procédure civile que la demande en justice devant le président du tribunal judiciaire, statuant selon la procédure accélérée au fond, étant formée par assignation, la date de saisine du juge s'entend de celle de l'assignation ». Elle retient donc l’assignation, comme sous l’empire des anciens textes et du référé en la forme (Cass. soc., 6 juin 2018, n° 17-17.594, FS-P+B N° Lexbase : A7412XQL). Il s’agit, en effet, d’une des formes possibles de la demande introductive d’instance (CPC, art. 53 N° Lexbase : L1227H49 et 54 N° Lexbase : L8645LYT). La Cour de cassation aurait pu également citer, dans son visa, l’article 2241 du Code civil N° Lexbase : L7181IA9 qui prévoit que c’est la demande en justice qui interrompt les délais de prescription ou de forclusion (v., avant la loi du 25 juin 2008 : Cass. com., 10 octobre 1995, n° 93-21.400 N° Lexbase : A1321ABK, Bull. civ. IV, n° 229). Cette solution peut être contestée, car l’assignation est un moyen de faire connaître, par voie de commissaire de justice au défendeur, l’intention du demandeur de saisir le juge, mais ce dernier ne l’est effectivement que par le biais de la remise d’une copie au greffe. D’ailleurs, à défaut, l’interruption des délais est non avenue, en raison de la caducité de l’acte introductif d’instance, comme le rappelle le 2° de l’article 481-1. Mais, la solution rendue permet de gagner un peu de temps, d’autant qu’il s’agit d’un délai préfix relativement court, parfois réduit à un mois. Pour les procédures accélérées au fond devant le conseil des prud’hommes, les 1 et 2 de l’article 481-1 ne sont pas visés par l’article R. 1455-12 du Code du travail, car le mode de saisine, à savoir la requête, est différent. La requête permet de saisir le conseil, le défendeur étant ensuite convoqué par le greffe (C. trav., art. R. 1452-1 N° Lexbase : L9181LT9 et s.). L’ordre est ainsi inversé.

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Mots-clés : cession d’actions • formulaire Cerfa • ordre de mouvement • transfert de propriété • qualité d’actionnaire

Une cour d'appel a pu déduire que le formulaire Cerfa, signé par le cédant et qui comportait toutes les informations nécessaires pour inscrire la cession sur le registre des mouvements de titres et le compte d'actionnaire, valait ordre de mouvement, de sorte que l'inscription de la cession au registre des mouvements de titres de la société et au compte d'actionnaire du cessionnaire était régulière, que le transfert de propriété était intervenu, et que le cessionnaire avait la qualité d'actionnaire unique de la société.

1. Une question fondamentale. La cession d’actions est une opération d’une importance considérable, puisque c’est par son biais que changent de main les participations détenues dans les différentes formes de sociétés par actions. L’arrêt rendu par la Chambre commerciale de la Cour de cassation le 18 septembre 2024 et publié au Bulletin [1] apporte un éclairage utile pour la pratique en indiquant qu’un formulaire destiné à l’administration fiscale (formulaire Cerfa) peut valoir ordre de mouvement, lorsqu’il est signé par le cédant et comporte les informations voulues. Signalons qu’un autre arrêt rendu le même jour s’intéresse à la suite de l’ordre de mouvement, c’est-à-dire au transfert de propriété des actions cédées [2].

2. Les faits. Une société et une personne physique, respectivement cédante et cessionnaire de la totalité des actions d’une autre société, dont le président était déjà la personne physique, signaient ensemble un formulaire Cerfa déclarant la cession. Précisons que la lecture de l’arrêt d’appel [3] nous apprend que la société cédée était une SAS. La cession donnait lieu à transcription sur le registre des mouvements de titres de la société et sur le compte d'actionnaire du cessionnaire. Mais par la suite, la cédante contestait avoir vendu ses titres, et se prévalant de la qualité d’associée qu’elle prétendait avoir conservée, procédait à la révocation du dirigeant social.

3. Les décisions intervenues. Ayant procédé ainsi, la société qui prétendait n’avoir jamais cédé ses titres saisissait un juge aux fins de voir juger qu'aucune cession n'était intervenue et que la révocation du mandat de président était régulière. Le tribunal de commerce de Paris rendait un jugement le 31 octobre 2019 [4], par lequel il jugeait que « le document CERFA dont [le cessionnaire] dit qu'il constitue l'acte sous seing privé par lequel les parties auraient arrêté définitivement les conditions de la transaction est un formulaire administratif destiné à l'administration fiscale qui ne porte en l'espèce relativement à la formation alléguée du contrat que le montant de 600 000,00 comme celui du prix de cession des titres de [la société cédée], mais ne fait aucune référence ni au financement de l'opération, ni à la garantie de passif », et il en concluait qu’aucune cession n’était intervenue. La cour d’appel de Paris, saisie du litige, ne l’entendait pas ainsi, et rendait un arrêt en date du 10 mai 2022 [5] par lequel elle jugeait au contraire qu’il y avait bien eu cession des actions. Elle relevait que les statuts de la société cédée exigeaient certes que l'inscription au registre des mouvements de titres doive s'effectuer au vu d'un ordre de mouvement signé par le cédant, mais elle jugeait qu’« aucun texte législatif ou réglementaire ne régit la forme et le contenu de ce dernier document » et que le cessionnaire était donc « fondé à soutenir que le formulaire Cerfa du 2 février 2017, qui est signé par le cédant et précise toutes les informations nécessaires pour inscrire la cession sur le registre des mouvements de titres et le compte d'actionnaire (identités des cédant, cessionnaire et société émettrice, nature et date du transfert, nombre de droits sociaux cédés) vaut ordre de mouvement ». La cédante saisissait la Cour de cassation d’un pourvoi, qui est rejeté par l’arrêt commenté.

4. Plan. On reviendra d’abord sur le document qui était au centre de l’attention des différentes décisions rendues dans cette affaire, à savoir le formulaire Cerfa utilisé en cas de cession de droits sociaux non constatée par un acte (I), avant de voir les obstacles qui sont levés pour lui reconnaître la valeur d’un ordre de mouvement (II).

I. Le formulaire Cerfa utilisé en cas de cession de droits sociaux non constatée par un acte

A. Un Cerfa c’est quoi ?

5. Formulaire Cerfa n° 2759. L’arrêt commenté ne mentionne pas lui-même d’indication sur la référence du formulaire Cerfa qui avait été signé par les parties et transmis à la société dont les actions étaient cédées, mais tant les rubriques que le résumé qui accompagnent la publication de la décision sur le site de la Cour de cassation précisent que le formulaire serait le Cerfa n° 2759. Le Cerfa est initialement une entité administrative, le Centre d'enregistrement et de révision des formulaires administratifs, mais ce nom sert aujourd’hui à désigner des formulaires destinés avant tout à l’administration fiscale. Le site www.impôts.gouv.fr permet ainsi de procéder au téléchargement du formulaire « 2759 SD », en indiquant : « la déclaration n° 2759 est utilisée pour déclarer les cessions de droits sociaux non constatées par un acte et pour acquitter les droits d’enregistrement afférents à ces cessions ».

6. « Cessions non constatées par un acte » ? La pratique, de ce que l’auteur de ces lignes en sait, utilise de longue date les formulaires Cerfa en lieu et place d’une convention de cession d’actions ou de parts sociales, au moins lorsqu’il est question d’opérations d’importance réduite et/ou simples. Il nous semble en effet que dès lors que les parties entendent insérer dans leur convention des stipulations particulières, elles vont rédiger une convention comportant les clauses voulues. C’est alors cet instrumentum qui sera présenté à l’administration fiscale pour la formalité de l’enregistrement. Mais parce que le formulaire Cerfa, s’il est rempli, comporte les éléments essentiels de l’opération de cession, il peut tenir lieu de convention de cession d’actions. Il est d’ailleurs assez compréhensible que l’on soit tenté de procéder ainsi : voici un « acte type », mis à disposition par une source a priori fiable puisqu’il s’agit d’une administration, et qui comporte les mentions essentielles que l’on pense trouver dans une convention de cession de droits sociaux.

B. La question de la valeur du formulaire

7. Un formulaire valant convention de cession ? C’était toute la question qui était posée ici. Si l’on télécharge le formulaire actuellement disponible, on voit que si les parties remplissent les mentions demandées, le document comportera suffisamment d’indications pour pouvoir constater une cession. Il requiert en effet de renseigner l’identité du cédant, du cessionnaire et de la société cédée, ainsi que le nombre de droits sociaux cédés, la date et le prix de cession. D’autres informations portant sur l’opération sont requises, le document formulant par exemple la question suivante : « le cessionnaire a-t-il acquitté ou s’engage-t-il à acquitter des dettes contractées auprès du cédant par cette personne morale ? ».

8. Un formulaire valant ordre de mouvement ? Au-delà de la possibilité qu’il puisse constater une convention de cession, se pose la question de savoir si le formulaire Cerfa rempli peut valoir ordre de mouvement. L’ordre de mouvement est une étape de la cession de droits sociaux [6]. Il est même reconnu par la Cour de cassation que « l’obligation de délivrer les actions cédées s’exécute par la signature des ordres de mouvement » [7]. La convention des parties peut être formée, mais cela ne suffit pas à entraîner le transfert de propriété lorsque les droits sociaux cédés sont des actions, ainsi que le détaille l’article L. 228-1 du Code de commerce N° Lexbase : L5239LQ4 en son dernier alinéa [8]. Les actions font partie des titres financiers, selon les articles L. 211-1 N° Lexbase : L9113K7N et L. 211-2 N° Lexbase : L9924LGN du Code monétaire et financier, et ceux-ci sont en principe négociables, aux termes de l’article L. 211-14 du même code N° Lexbase : L0895IYS. L’article L. 211-15 N° Lexbase : L5779LHI précise que « les titres financiers se transmettent par virement de compte à compte ou par inscription dans un dispositif d'enregistrement électronique partagé ». Mais pour que ce virement ou cette inscription ait lieu, encore faut-il que la société ou le teneur de compte procède au virement des actions sur le compte du cessionnaire (précisément, comprend-on de l’article R. 228-8 du Code de commerce N° Lexbase : L6660LNY, sur les registres de titres nominatifs et éventuellement sur le compte individuel du cessionnaire). L’autre arrêt rendu le 18 septembre dernier en matière de cession d’actions juge précisément que « le cessionnaire acquiert la qualité d'actionnaire à la date effective de l'inscription, par la société émettrice, des actions cédées au compte individuel de l'acheteur ou sur les registres de titres nominatifs qu'elle tient » [9]. La société procédera ainsi lorsque la personne qu’elle connaît comme étant le propriétaire des actions cédées, à savoir le cédant, lui donne l’ordre de procéder à ce virement. C’est ici qu’intervient l’ordre de mouvement, qui a déjà donné lieu à différents écrits [10]. Dès lors, la question se pose, déjà abordée par la doctrine, de la possibilité qu’un formulaire Cerfa puisse valoir ordre de mouvement. Lorsque la comparaison entre le formulaire Cerfa 2759 et un ordre de mouvement a été opérée par la doctrine, il en a été conclu que le formulaire pouvait valoir ordre de mouvement [11]. Ajoutons encore que le Comité juridique de l’ANSA avait retenu, par un avis rendu au début de l’année, que « la notification au teneur de compte par le cédant du formulaire Cerfa, signé par celui-ci, équivaut à la transmission régulière de l’ordre de mouvement » [12].

II. Obstacles levés

A. Obstacles de nature législative

9. Finalité du formulaire. Est-on gêné, pour reconnaître au formulaire Cerfa la valeur d’un ordre de mouvement, par le fait que ce ne soit pas là la destination que ce document affiche ? Le formulaire en question indique qu’il est « obligatoire en vertu de l’article 639 du Code général des impôts N° Lexbase : L2512IBN ». Or, ce texte dispose qu’« à défaut d'actes les cessions d'actions, de parts de fondateurs, de parts bénéficiaires des sociétés dont les droits sociaux ne sont pas négociés sur un marché réglementé d'instruments financiers au sens de l'article L. 421-1 du Code monétaire et financier N° Lexbase : L9251K87 ou sur un système multilatéral de négociation au sens de l'article L. 424-1 du même code N° Lexbase : L9261K8I, de parts des sociétés dont le capital n'est pas divisé en actions, ou de participations dans des personnes morales à prépondérance immobilière au sens du troisième alinéa du 2° du I de l'article 726 N° Lexbase : L1093ML3 doivent être déclarées dans le mois de leur date ». Il faut rattacher le texte à l’article 635 du même code N° Lexbase : L7307LU8 qui demande que soient « enregistrés dans le délai d'un mois à compter de leur date […] les actes portant cession d'actions, de parts de fondateurs ou de parts bénéficiaires ou cession de parts sociales dans les sociétés dont le capital n'est pas divisé en actions ». Le formulaire Cerfa susvisé ne servirait donc qu’à procéder à la déclaration à l’administration fiscale imposée par l’article 639 du Code général des impôts. Pour autant, si le formulaire vise à déclarer une opération à l’administration fiscale, cette reconnaissance de l’existence de la cession peut avoir une utilité équivalente à celle de l’instrumentum d’une convention de cession. Notons tout de même que des auteurs, tout en indiquant qu’aucune forme particulière n’est requise, écrivent que l’ordre de mouvement « peut donc être donné par simple lettre adressée à la société pourvu qu'il comporte des instructions claires et précises de la part du cédant » [13].

10. Pas de forme requise de l’ordre de mouvement. Il n’est pas requis que l’ordre de mouvement revête une forme particulière, par exemple en indiquant des mentions spécifiques. C’est ce qu’expriment d’ailleurs des auteurs [14], qui relèvent aussi qu’en pratique, les sociétés utiliseraient le modèle d'ordre annexé à la norme Afnor NF K 12-500 applicable depuis le 17 octobre 2008 [15]. Il semblerait cohérent de rechercher dans le document l’indication d’une instruction donnée à la société ou au teneur du compte à mouvementer. Le formulaire Cerfa ne comporte pas une telle instruction, mais on conçoit que l’ordre adressé à la société peut venir du fait que le titulaire d’un compte d’actionnaire adresse à la société émettrice un document faisant état d’une opération de cession. Que devrait comprendre la société de cet envoi, sinon qu’elle doit donner effet à l’opération qui est intervenue et dont elle se trouve informée ? Il faut donc accepter, et c’est finalement ce que fait la décision commentée, que l’envoi à la société d’un document faisant état d’une opération de cession doit valoir instruction de procéder à l’inscription des actions au compte du cessionnaire. Mais encore faut-il que l’ordre émane de la bonne personne.

11. Auteur de l’ordre. Avant d’inspecter le document reçu pour comprendre si c’est à un ordre de mouvement que l’on a affaire, encore faut-il que celui-ci émane de la bonne personne, c’est-à-dire du cédant, puisque ce sont ses titres qui sont l’objet du mouvement qui est ordonné. Un ordre de mouvement signé du cessionnaire ne devrait pas suffire, sauf à ce que le destinataire soit assuré dans le même temps de l’existence d’un mandat donné par le cédant. Notons que le formulaire Cerfa 2759 comporte une case mentionnant : « signature(s) du cédant et/ou du(des) cessionnaire(s) ». La décision commentée confirme que le rôle du cédant est essentiel, lorsque la Cour de cassation approuve la cour d’appel [16] d’avoir déduit que le formulaire Cerfa « [valait] ordre de mouvement », après avoir constaté que le document en question était « signé par le cédant ». On rappellera que la Cour de cassation avait déjà jugé que la formalité de l’ordre de mouvement « incombe au seul cédant » [17].

12. Incidence de l’intervention du cessionnaire ? C’est sans doute sur la jurisprudence qui vient d’être citée que la société demanderesse au pourvoi se fondait pour soutenir que la « signature d'un ordre de mouvement, distinct de tout autre acte », aurait été une « formalité [incombant] au seul cédant ». L’argument n’est pas très convaincant lorsque l’on est en présence d’un ordre de mouvement ou d’un document considéré comme équivalent qui est signé par le cédant, mais aussi par le cessionnaire. Le formulaire avait été signé dans l’espèce ayant donné lieu à l’arrêt tant par le cédant que par le cessionnaire, et l’on voit mal en quoi la signature du cessionnaire compromettrait celle du cédant. Ajoutons que l’article R. 228-10 du Code de commerce N° Lexbase : L6659LNX, mentionné par l’arrêt d’appel [18], dispose que « l'inscription au compte de l'acheteur ou dans un dispositif d'enregistrement électronique partagé est faite à la date fixée par l'accord des parties et notifiée à la société émettrice ». On comprend donc que la société doit être la destinataire d’une information relative à l’accord des parties, que celles-ci, cédant et cessionnaire pris ensemble, semblent légitimes à communiquer ensemble.

13. Contenu minimum. Au-delà du fait que l’ordre de mouvement doit émaner du cédant, la décision commentée approuve l’arrêt d’appel [19] d’avoir reconnu au formulaire la valeur d’un ordre de mouvement après avoir constaté que le document « comport[ait] toutes les informations nécessaires pour inscrire la cession sur le registre des mouvements de titres et le compte d'actionnaire ». Il faut donc que la société qui reçoit le document puisse y trouver suffisamment d’informations relatives au nombre d’actions à inscrire, à la date à laquelle procéder, et à l’identité du cessionnaire.

B. Obstacles de nature statutaire

14. Incidence des statuts. La cession litigieuse prenait place dans une SAS, et l’on sait quelle large place cette société laisse à ses statuts lorsqu’il est question d’encadrer les cessions de droits sociaux. Des auteurs indiquent (sans se limiter à la SAS), que « pour éviter les contestations sur le contenu de l'ordre, il [serait] généralement prévu dans les statuts de société que les virements se font uniquement sur présentation d'un ordre de mouvement normalisé fourni par la société »  [20]. Cela n’est pas anodin, si l’on se souvient que l’article L. 227-15 du Code de commerce N° Lexbase : L6170AID dispose que « toute cession effectuée en violation des clauses statutaires est nulle » [21]. Maintenant, que faut-il entendre par « ordre de mouvement normalisé » ? Après tout, si le formulaire Cerfa en cause n’est pas intitulé « ordre de mouvement », ne peut-on considérer qu’il peut jouer ce rôle et par ailleurs qu’il est en quelque sorte « normalisé » ? Le décret n° 2009-697, du 16 juin 2009, relatif à la normalisation N° Lexbase : L3620IES définit celle-ci comme « une activité d'intérêt général qui a pour objet de fournir des documents de référence élaborés de manière consensuelle par toutes les parties intéressées, portant sur des règles, des caractéristiques, des recommandations ou des exemples de bonnes pratiques, relatives à des produits, à des services, à des méthodes, à des processus ou à des organisations » et qui « vise à encourager le développement économique, l'innovation et le développement durable ». Il n’est pas dit que le formulaire Cerfa soit si éloigné que cela de cette définition, même si le fait qu’il soit « élaboré de manière consensuelle par toutes les parties intéressées » reste à établir !

15. Des statuts qui ne faisaient pas obstacle à la solution retenue. Le cédant plaidait que les statuts de la société en cause stipulaient que « la transmission d'actions s'opère, à l'égard des tiers et de la société, par un ordre de mouvement signé du cédant ou de son mandataire, et mentionné sur le registre des mouvements de titres de la société », ce qui n’entravait pas la solution retenue par la cour d’appel [22] consistant à reconnaître au formulaire Cerfa la valeur d’un ordre de mouvement.

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Mots clés : permis de construire • Cour des comptes • clause-filet • permis tacite • certificat d’urbanisme

La Cour des comptes a publié un rapport thématique le 26 septembre 2024 dans lequel elle énumère les différents obstacles rencontrés par les pétitionnaires d’autorisation d’urbanisme. Elle dresse le portrait d’un droit de plus en plus complexe, en évolution constante, et difficilement compréhensible par les administrés. Si les procédures d’obtention de ces autorisations sont généralement longues et couteuses, les pétitionnaires sont également confrontés à la prolifération d’un « droit négocié » dont l’absence de base légale est fermement dénoncée par la Cour. Au regard de ce « parcours complexe dans un cadre instable », la Cour émet une série de sept recommandations visant à clarifier, améliorer, simplifier et sécuriser la procédure de délivrance des permis de construire. 

I. Un droit de l'urbanisme complexe et instable

Alors que la mise en œuvre du droit des sols est « plus que jamais indispensable à la maitrise de la consommation d’espace et d’énergie comme à la prévention des risques de toute nature », la Cour dresse un portrait d’un droit « victime de son développement ». Ces normes complexes et instables sont appréhendées de plus en plus difficilement par les pétitionnaires et les services instructeurs eux-mêmes, conduisant à une application parfois relative.

L’instabilité du droit des sols s’explique d’abord par l’évolution permanente des besoins des territoires mais aussi par l’adoption de nouvelles réglementations, tel que l’objectif « zéro artificialisation nette » (ZAN) créé par la loi « Climat et Résilience » [1]. La mise en œuvre du ZAN implique d’adapter tous les documents d’urbanisme, en intégrant les objectifs de lutte contre l’artificialisation des sols dans les schémas régionaux d’aménagement, de développement durable et d’égalité des territoires (SRADDET) avant le 22 novembre 2024, puis dans les documents de planification infrarégionaux jusqu’en 2028. 

La Cour dénonce sur ce point la lourdeur et les coûts associés aux démarches d’élaboration et d’adaptation des documents d’urbanisme, souvent réalisés par des bureaux d’études qui produisent les livrables « standardisés » [2]. Si l’urbanisme planifié représente des dépenses élevées pour les collectivités, celles-ci sont souvent peu suivies et mal connues. 

L’instabilité des règles d’urbanisme crée donc de l’insécurité pour les pétitionnaires et contribue à complexifier l’enchevêtrement de normes issues de différentes législations qui devient particulièrement difficile à appréhender par les administrés.

Ainsi, parallèlement au droit de l’urbanisme, le pétitionnaire est souvent tenu de se conformer à des normes issues du droit de la construction, de l’environnement, du patrimoine, du commerce, etc. Dans un contexte souvent opaque tant pour le pétitionnaire que pour le service instructeur, la Cour dénonce une application parfois approximative de la norme. Or, moins de rigueur dans l’application des règles fragilise in fine les décisions rendues et contribue au contentieux d’urbanisme de masse qui, selon le rapport, ne faiblit pas et engorge les juridictions. 

II. Le certificat d'urbanisme, planche de salut ?

Dans ce contexte incertain, le certificat d’urbanisme peut se révéler efficace puisqu’il permet à toute personne de s’informer sur les dispositions d’urbanisme, les limitations administratives au droit de propriété et la liste des taxes et participations d’urbanismes applicables au terrain visé dans sa demande [3]. Outre les renseignements qu’il fournit, l’obtention d’un certificat d’urbanisme présente le double avantage de figer la situation juridique et fiscale du terrain pendant une durée de dix-huit mois à compter de sa délivrance et d’être rattaché au terrain plutôt qu’à la personne en ayant fait la demande. 

L’intérêt cristallisateur du certificat connaît néanmoins une exception notable lorsqu’il est délivré alors que le plan local d’urbanisme (PLU) est en cours d’élaboration ou de révision [4]. Si le certificat est obtenu après le débat sur les orientations générales du plan d’aménagement et de développement durable (PADD) du PLU, l’autorité compétente est en droit de surseoir à statuer sur la demande d’autorisation pendant une durée ne pouvant excéder deux ans, vidant ainsi le certificat d’urbanisme de son intérêt [5].

Si le risque de sursis doit en principe être inscrit dans le certificat d’urbanisme, le Conseil d’État retient que l’absence d’une telle mention entache le certificat d’illégalité mais ne fait pas obstacle à la faculté pour l’administration de surseoir à statuer sur la demande du pétitionnaire, à charge pour ce dernier d’engager la responsabilité de l’administration, ce qui ne constitue pas une solution satisfaisante d’un point de vue opérationnel [6].

La décision de sursis à statuer, qui doit être motivée par l’administration, peut être contestée par le pétitionnaire. Mais la durée attachée au parcours contentieux ainsi que ses incidences sur les relations entre le pétitionnaire et l’administration sont souvent dissuasives pour les porteurs de projets. 

Face à ce constat, la Cour suggère comme piste d’« amélioration » de créer une obligation d’informer les pétitionnaires qui ont obtenu un certificat d’urbanisme lorsqu’une révision « de la carte des risques » est décidée postérieurement à cette obtention [7]. Si le terme « carte des risques » manque à notre sens de clarté, on comprend d’une lecture attentive du rapport qu’il s’agirait plutôt de prévenir les détenteurs de certificat en cas d’évolution du document d’urbanisme applicable puisqu’au demeurant le certificat n’a aucun effet cristallisateur sur les dispositions traitant des risques et ayant pour objet la préservation de la sécurité et de la salubrité publique [8].

III. Une procédure d’instruction difficilement prévisible pour les pétitionnaires

Parallèlement à l’identification des normes applicables à leur demande d’autorisation, les pétitionnaires sont souvent confrontés à une procédure d’instruction longue et incertaine. La Cour des comptes donne quelques exemples des aléas pouvant être rencontrés par les administrés.

Instauré par le décret n° 2022-422 du 25 mars 2022, relatif à l'évaluation environnementale des projets N° Lexbase : L1387MCD, et désormais codifié à l’article R. 122-2-1 du Code de l’environnement N° Lexbase : L1680MC9, le dispositif de la « clause-filet » permet à la première administration saisie d’une demande d’autorisation pour un projet qui n’atteint pas les seuils fixés par le tableau annexé à l’article R. 122-2 du Code de l’environnement N° Lexbase : L6275LXP, de saisir l’autorité environnementale afin qu’elle examine « au cas par cas » s’il est pertinent de soumettre le projet à étude d’impact. 

Comme le relève la Cour, ce dispositif alourdit la procédure de délivrance des permis puisque l’étude d’impact est, par précaution, quasi systématiquement enclenchée par l’autorité environnementale. Elle contribue au manque de lisibilité des procédures d’instruction et crée de l’incertitude chez le pétitionnaire quant à la durée de l’instruction de sa demande, ce qui in fine est susceptible de nuire à la réalisation de l’opération qui est le plus souvent conditionnée à l’obtention d’une autorisation définitive sous un certain délai. 

Pour répondre à cette problématique, la juridiction financière propose une mesure de « simplification » tenant à l’instauration d’une phase de dialogue entre l’autorité environnementale et l’autorité compétente pour délivrer le permis de construire avant toute analyse d’impact : « la pertinence d’engager ou non une étude « au cas par cas » devrait être décidée non par l’ordonnateur ou le pétitionnaire, mais par l’autorité environnementale, sur demande de l’autorité qui instruit l’autorisation du droit des sols » [9].

Si cette recommandation présente l’avantage d’impliquer les collectivités dans la décision de soumission d’un projet à étude d’impact, elle ne résout pas l’incertitude juridique créée par l’entrée en vigueur du dispositif de la « clause filet » qui incite en réalité les porteurs de projets à intégrer dans leur budget et calendrier prévisionnels les coûts et délais afférents à une étude d’impact réalisée « par précaution ».

IV. Le développement contesté de « l’urbanisme négocié »

Au sein de ce paysage normatif complexe, le développement de la pratique de « l’urbanisme négocié » et de « l’extra-légal » dans l’instruction des demandes d’autorisation est dénoncé par la Cour car elle ajoute inutilement des obstacles au parcours des pétitionnaires. 

La Cour constate une pratique de plus en plus répandue consistant pour les collectivités à imposer aux pétitionnaires le respect de « chartes » et autres documents « complémentaires » au PLU qui n’ont en réalité aucune base légale ou réglementaire [10]. La juridiction financière étrille ces pratiques qui donnent lieu « à des négociations avec les opérateurs pour les inciter à se conformer aux attentes de la commune, alors même que le projet initial serait en adéquation avec les prescriptions du PLU » [11]. Le rapport recommande par mesure de « sécurisation » de proscrire complètement leur usage. 

Selon la Cour, cette pratique se retrouve aussi au cours de la pré-instruction du dossier. Si cette étape constitue sans aucun doute une phase importante du projet puisqu’elle permet de nouer un lien entre l’administration et le pétitionnaire, la Cour soutient qu’elle peut se transformer en une pré-validation du dossier en amont de son dépôt officiel, lequel est parfois conditionné à des engagements « en décalage avec le droit opposable et souvent sans base légale » [12]. La Cour relève que le contrôle de légalité exercé par les préfets ne suffit pas à censurer toutes les situations et que les déférés préfectoraux sont rares. 

En outre, et malgré la dématérialisation, depuis 2022, des demandes d’autorisations, les pétitionnaires restent confrontés à des demandes non justifiées de pièces complémentaires qui grèvent les budgets des projets et allongent les délais d’instruction. En effet, si le Code de l’urbanisme énumère de façon limitative les pièces pouvant être demandées par le service instructeur, cette liste est fondamentale puisque le point de départ du délai d’instruction ne court qu’à compter de la réception, par l’administration, d’un dossier complet au regard des seuls documents exigés par le code. Le Conseil d’État retenait jusqu’en 2022 qu’une demande illégale de pièces complémentaires était certes de nature à entacher d’illégalité le refus d’accorder l’autorisation sollicitée mais ne pouvait avoir pour effet de rendre le pétitionnaire titulaire d’une autorisation implicite [13].

Depuis un revirement de jurisprudence très remarqué et opéré dans une décision du 9 décembre 2022 dite « Commune de Saint-Herblain », le Conseil d’État retient qu’une demande de pièce complémentaire qui n’est pas exigée par le Code de l’urbanisme n’interrompt pas le délai d’instruction au terme duquel naît une décision de non-opposition à déclaration préalable ou un permis tacite [14].

Cette décision favorable aux pétitionnaires incite désormais les services instructeurs à redoubler de vigilance s’ils sont amenés à solliciter des pièces complémentaires puisqu’une demande illégale peut conduire à la délivrance d’une autorisation tacite. 

La Cour constate néanmoins que le système actuel permettant de se prévaloir d’un permis tacite est insuffisant et devrait être conforté par un mécanisme probatoire plus efficace. La Cour déplore en effet que si l’actuel article R. 424-13 du Code de l’urbanisme N° Lexbase : L3489L7D prévoit qu’en cas d’autorisation tacite, l’administration est tenue de délivrer un certificat « sur simple demande » du pétitionnaire, rien n’est prévu si l’autorité ne répond pas à cette demande. 

Si un recours pour excès de pouvoir peut être envisagé, les délais attachés aux contentieux et le calendrier des opérations de construction ne semblent pas compatibles avec une telle solution. 

La Cour préconise comme mesure de « clarification », de « garantir aux pétitionnaires ayant obtenu un permis tacite la communication sur simple demande d’un certificat prouvant le dépôt des pièces et la date de transmission au préfet ». À en croire le rapport de la juridiction financière, une telle garantie permettrait au titulaire d’apporter plus facilement aux tiers la preuve des éléments de sa demande de permis. Si la création d’une garantie de réponse semble théoriquement répondre à l’impasse de l’administré en cas de silence de l’administration sur sa demande de certificat d’autorisation tacite, les implications pratiques d’une telle mesure restent à définir. 

Enfin, en réponse aux incertitudes liées à la procédure d’instruction des autorisations du droit des sols, la Cour recommande une piste d’« amélioration » tenant, de façon assez logique, à une meilleure formation des agents instructeurs des demandes en vue de « permettre l’émergence d’une véritable filière de l’instruction et du contrôle de l’urbanisme ». Dans un contexte budgétaire tendu, il reste à voir comment l’ensemble de ces recommandations pourraient être mis en œuvre. 

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