Le Quotidien du 4 septembre 2024

Sociétés

[Textes] L’intégration de la durabilité dans le Code de commerce par l’ordonnance du 6 décembre 2023 et le décret du 30 décembre 2023

Réf. : Ordonnance n° 2023-1142, du 6 décembre 2023 N° Lexbase : L5068MKW et décret n° 2023-1394, du 30 décembre 2023 N° Lexbase : L9627MKR

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par Thiphaine Saupin, Maître de conférences, CY Cergy Paris Université

Le 03 Septembre 2024

Mots-clés : Directive « CSRD » • durabilité • transparence extrafinancière • obligation d’information • Code de commerce

Par une ordonnance du 6 décembre 2023 (l’« ordonnance ») et un décret du 30 décembre 2023 (le « décret »), la France a transposé la Directive dite « CSRD » (la « Directive »). Ce faisant, la durabilité prônée par l’Union européenne a fait son entrée dans le Code de commerce. La transposition a également été l’occasion de revoir, en partie, l’agencement des différents dispositifs extrafinanciers applicables aux sociétés.

La genèse européenne. L’origine de la Directive [1] est maintenant bien connue et il est inutile d’y revenir en détail [2]. Elle prend sa source dans le Pacte vert pour l’Europe [3]. Ce pacte, qui a pour objectif de dissocier la croissance économique et l’utilisation des ressources [4], suppose de nombreux investissements lesquels devront être publics, mais également privés [5]. L’intention de l’Union européenne est de réorienter les flux financiers vers les activités durables, dit autrement, de voir émerger une finance durable [6]. Pour ce faire, une obligation de transparence, qui s’appuie sur une taxinomie des activités durables, a été imposée au secteur des services financiers [7]. Cette nouvelle obligation suppose l’accès, en amont, à une information fiable des sociétés qui exploitent les activités qui seront jugées ou non durables. C’est pour cette raison que la Commission a considéré que la Directive « Comptable » [8], qui imposait jusqu’ici aux grandes sociétés cotées la publication d’une déclaration non financière [9], devait être modifiée afin que ces sociétés, et d’autres encore, soient dorénavant soumises à l’obligation de publier de l’information en matière de durabilité [10].

L’utilisation du terme « durabilité » à la place des termes « non financière » pour qualifier l’information publiée marque la volonté de l’Union européenne de ne pas opposer le financier et le durable [11]. L’objectif poursuivi par la Directive est de garantir que les informations financières et portant sur la durabilité seront de qualité équivalente. En conséquence, les sociétés (au moins certaines d’entre elles) doivent à présent fournir « des informations pertinentes, comparables et fiables en matière de durabilité » [12]. Le champ que couvre cette information est vaste. D’abord, les « questions de durabilité » sont diverses, il s’agit des droits environnementaux, des droits sociaux, des droits de l’Homme, mais aussi des facteurs de gouvernance [13]. Ensuite, ces questions doivent être traitées selon une double approche, appelée « double importance relative », c’est-à-dire du point de vue des risques subis par l’entreprise, mais aussi des incidences qu’elles créent [14].

Pour garantir la bonne qualité de l’information, la Directive mise sur deux moyens : la normalisation de l’information [15] et la certification de l’information. Ce sont, en particulier, ces nouveaux outils qui sont transposés par l’ordonnance et le décret.

La genèse française. Sans surprise, c’est par voie d’ordonnance et de décret que la Directive est transposée. L’habilitation octroyée par le Parlement au Gouvernement, dans une nouvelle loi « DDADUE » du 9 mars 2023 [16], allait au-delà de la simple transposition. Suivant en cela, semble-t-il, les préconisations faites dans le rapport académique du HCJP sur les dispositifs de transparence extrafinancière des sociétés [17], le Parlement avait donné compétence au Gouvernement pour transposer la Directive et adapter le régime applicable aux commissaires aux comptes ainsi que l’organisation et les pouvoirs du Haut conseil du commissariat aux comptes (H3C, devenu Haute autorité de l’audit, H2A), mais aussi pour « tirer les conséquences des modifications apportées » par la transposition « sur les différents dispositifs d’obligations relatives aux enjeux sociaux, environnementaux et en matière de gouvernance d’entreprise des sociétés commerciales ». Il s’agissait pour ce dernier point d’harmoniser les obligations d’information qui relèvent des domaines couverts par la Directive ; de mettre en cohérence les seuils utilisés dans le Code de commerce pour déclencher certains dispositifs extrafinanciers, notamment en adoptant des définitions communes ; d’étendre certains de ces dispositifs à certaines formes de sociétés ; d’unifier les procédures d’injonction qui sanctionne le non-respect de ces dispositifs.

En conséquence, l’ordonnance devait poursuivre deux objectifs : intégrer l’obligation d’information en matière de durabilité dans le Code de commerce et articuler cette obligation avec les dispositifs extrafinanciers préexistants. L’habilitation semble avoir été utilisée « à plein » : d’une part, l’ordonnance transpose (I) et, d’autre part, l’ordonnance harmonise (II).

I. La transposition

Une nouveauté relative. Si la terminologie utilisée par la Directive (information en matière de durabilité) est nouvelle, l’obligation d’information qu’elle met en place ne l’est pas vraiment. Elle se construit à partir de l’obligation d’information non financière créée, en 2014, par la Directive « NFRD » [18]. À ce titre, la Directive modifie en particulier les articles 19 bis et 29 bis de la Directive « Comptable » [19] qui imposaient déjà à certaines sociétés de publier une déclaration non financière, consolidée ou non. Nécessairement, le droit des sociétés français, lui aussi, contenait déjà une obligation d’information non financière. La Directive « NFRD » avait été transposée en 2017 par ordonnance [20]. Par ailleurs, le droit français avait été précurseur puisque dès 2001, l’article L. 225-102-1 N° Lexbase : L3639MIM créé dans le Code de commerce imposait aux sociétés cotées d’intégrer dans leur rapport de gestion « des informations […] sur la manière dont la société prend en compte les conséquences sociales et environnementales de son activité ». C’était aussi dans cet article que se trouvait, avant la transposition de la Directive, l’obligation de publier une déclaration de performance extrafinancière. Les nouveautés apportées par l’ordonnance doivent donc se mesurer à l’aune du droit ancien. Elles portent sur deux aspects : l’obligation d’information (A) et la certification de l’information (B).

A. L’obligation d’information

La localisation. L’ordonnance a fait le choix de localiser l’obligation de publier des informations en matière de durabilité dans une autre partie du Code de commerce que celle qui accueillait la déclaration de performance extrafinancière. L’article L. 225-102-1, qui se trouvait dans le chapitre V du titre II du livre II applicable aux sociétés anonymes est donc supprimé [21]. L’obligation d’information en matière de durabilité est insérée aux articles L. 232-6-3 N° Lexbase : L5359MKP, L. 232-6-4 N° Lexbase : L5360MKQ, L. 233-28-4 N° Lexbase : L5373MK9 et L. 233-28-5 du code de commerce N° Lexbase : L5374MKA, c’est-à-dire au sein des dispositions communes aux diverses sociétés commerciales dans un chapitre II renommé « Des comptes sociaux et des informations en matière de durabilité ». Cette « relocalisation » participe de l’objectif d’harmonisation poursuivi par l’ordonnance [22].

Ces quatre nouveaux articles complétés par ceux contenus dans la partie réglementaire du code fixent le champ d’application de l’obligation d’information (1°) ainsi que son contenu (2°).

1°) Le champ d’application de l’obligation d’information

Le droit antérieur. La Directive « Comptable » [23] imposait la publication d’une déclaration non financière aux grandes sociétés qui étaient des entités d’intérêt public employant plus de 500 salariés [24]. Les entités d’intérêt public regroupaient les sociétés cotées sur un marché réglementé, les établissements de crédit, les entreprises d’assurance et toute entité désignées comme étant d’intérêt public par les États membres, c’est-à-dire notamment celles ayant « une importance publique significative en raison de la nature de leurs activités, de leur taille ou du nombre de leurs employés » [25]. Une déclaration non financière consolidée devait également être publiée par les entités d’intérêt public qui étaient des entreprises mères d’un grand groupe dépassant le seuil de 500 salariés [26].

La France avait adopté un champ d’application plus large en imposant la publication d’une déclaration de performance extrafinancière (DPEF) à des sociétés qui n’étaient pas qualifiées d’entités d’intérêt public. Toute société, même non cotée, employant plus de 500 salariés et dépassant 100 millions d’euros de total de bilan ou 100 millions d’euros de chiffre d’affaires net devait établir une DPEF [27]. Les mêmes seuils s’appliquaient concernant la DPEF consolidée [28].

Dès lors que le critère de la cotation était supprimé pour ces très grandes sociétés, il aurait été logique que l’obligation de publier une DPEF s’applique à l’ensemble des sociétés par actions, voire aux SARL et aux SNC et SCS dont les associés sont des sociétés à risque limité [29]. Ce n’est pas le choix qui avait été fait et la SAS, en particulier, restait en dehors de l’obligation d’information non financière [30]. Concernant les sociétés cotées, les seuils utilisés étaient ceux de la Directive tant pour la société prise isolément que pour le groupe [31].

L’information sur la durabilité (UE). La Directive a étendu le champ d’application de l’obligation d’information non financière, devenue information sur la durabilité. Dorénavant, ce sont toutes les grandes entreprises, peu importe qu’il s’agisse ou non d’entités d’intérêt public, qui doivent publier cette information. S’y ajoutent les sociétés cotées sur un marché réglementé dès lors qu’elles ont la taille de petite ou moyenne entreprise [32]. Autrement dit, parmi les sociétés cotées, seules les microentreprises échappent à l’obligation d’information. Le seuil de 500 salariés qui devait nécessairement être atteint n’est plus appliqué. Ce seuil est également supprimé concernant les groupes de sociétés et l’obligation de publier une information consolidée. Toutes les entreprises mères d’un grand groupe sont donc soumises à cette obligation [33].

Dès lors que la Directive ne limite plus l’obligation de publier des informations sur la durabilité aux entités d’intérêt public, en particulier aux sociétés cotées, son champ d’application général quant aux formes sociales a vocation à s’appliquer. Sont donc désormais nécessairement concernées par cette obligation toutes les sociétés par actions, les SARL et les SNC et SCS détenues par des associés sociétés à risque limité [34].

Par ailleurs, la Directive étend l’obligation d’information sur la durabilité aux filiales établies sur le territoire d’un État membre et dont la société mère ultime relève du droit d’un pays tiers. Si la filiale est une grande société ou une société cotée, à l’exception des microentreprises, celle-ci doit publier un rapport de durabilité. La même obligation s’applique aux succursales d’une entreprise relevant du droit d’un pays tiers et réalisant un chiffre d’affaires net supérieur à 40 millions d’euros. Un dernier critère est ajouté par la Directive, dans ces deux hypothèses (filiale ou succursale), l’information ne sera due que si l’entreprise située dans le pays tiers réalise un chiffre d’affaires net supérieur à 150 millions d’euros.

Information sur la durabilité (FR). L’ordonnance applique le même champ d’application que la Directive.

Tout d’abord, en insérant les nouveaux articles au sein du titre III du livre II qui contient les dispositions communes aux diverses sociétés commerciales, plutôt que dans le droit de la société anonyme, elle les rend applicables à l’ensemble des sociétés commerciales. La seule limitation, quant à la forme sociale, se trouve dans le droit de la SNC et dans celui de la SCS.

En effet, l’article L. 221-7 N° Lexbase : L2153LYE dispose désormais in fine que l’obligation de publier des informations sur la durabilité s’applique uniquement aux SNC dont l’ensemble des parts sont détenues par des personnes constituées sous forme de société par actions ou de SARL [35].

Ensuite, ce sont désormais les grandes sociétés ou les sociétés consolidantes d’un grand groupe [36] et les petites et moyennes sociétés cotées (qui ne sont donc pas des microentreprises [37]) qui sont soumises à l’obligation de publier de l’information sur la durabilité [38]. Un léger hiatus existe quant aux seuils permettant de déterminer la taille de l’entreprise. En effet, les articles D. 230-1 N° Lexbase : L2057MLR et D. 230-2 N° Lexbase : L5353MKH du Code de commerce, qui fixent les seuils permettant de classer les sociétés et les groupes selon qu’ils sont micro, petits, moyens ou grands, ne renvoient pas directement à la Directive, mais énoncent des seuils chiffrés. Ce faisant, le droit interne semble déjà en retard sur le droit européen dès lors que le décret a retenu les anciens seuils de la Directive « Comptable » [39] et non ceux récemment relevés par la Commission [40].Il aurait pu être opportun de renvoyer directement à la Directive afin que le droit interne s’adapte automatiquement aux modifications apportées par le droit européen.

Enfin, comme la Directive, l’ordonnance impose aux succursales et aux filiales de sociétés ayant leur siège social dans un pays tiers la publication d’un rapport de durabilité dès lors que certains seuils, identiques à ceux fixés par la Directive, sont franchis [41].

Exemptions. Le droit interne, comme la Directive exempte les filiales d’une société consolidante qui établit déjà un rapport sur la durabilité consolidé, de publier des informations sur la durabilité [42]. Cette dispense ne bénéficie pas aux sociétés qui sont des grandes entreprises ou des sociétés consolidantes d’un grand groupe, dont les titres sont admis aux négociations sur un marché réglementé [43].

Droit transitoire. Les nouveaux articles portant sur l’information sur la durabilité n’entreront en vigueur que le 1^er janvier 2025 [44]. Par ailleurs, toutes les sociétés ne seront pas immédiatement concernées par l’obligation d’information sur la durabilité. Pour les sociétés, hors établissements de crédit et entreprises d’assurance, le calendrier sera le suivant.

Dans un premier temps, seules les grandes entreprises ou les sociétés consolidantes ou combinantes d’un grand groupe dont le nombre moyen de salariés est supérieur à 500 et qui sont cotées sur un marché réglementé devront intégrer des informations sur la durabilité dans leur rapport de gestion portant sur l’exercice ouvert à compter du 1^er janvier 2024.

Dans un deuxième temps, toutes les grandes entreprises et les sociétés consolidantes ou combinantes d’un grand groupe devront intégrer ces informations dans leur rapport de gestion portant sur l’exercice ouvert à compter du 1^er janvier 2025.

Dans un troisième temps, ce sont les petites ou moyennes entreprises cotées sur un marché réglementé qui seront concernées pour leur rapport de gestion portant sur l’exercice ouvert à compter du 1^er janvier 2026. Elles pourront toutefois décider de repousser cette échéance au rapport portant sur l’exercice ouvert à compter du 1^er janvier 2028. Elles devront alors justifier brièvement de cette décision au sein de leur rapport de gestion.

Dans un quatrième temps, pour les filiales ou les succursales de sociétés relevant du droit d’un pays tiers, l’obligation s’appliquera au rapport portant sur l’exercice ouvert à compter du 1^er janvier 2028.

2°) Le contenu de l’obligation d’information

Le support de l’information. Comme auparavant la DPEF, l’information sur la durabilité doit être intégrée dans le rapport de gestion [45] ou, le cas échéant, dans le rapport sur la gestion du groupe [46]. Une section distincte doit y être consacrée et il doit être établi selon le format d’information électronique permettant un balisage de l’information [47].

Le périmètre de l’information. À première vue, l’ordonnance semble faire table rase de la DPEF dès lors qu’elle abroge l’ensemble des articles qui lui étaient consacrés. La Directive elle-même réécrit complètement les articles de la Directive « Comptable » [48] consacrés à la déclaration non financière. Le périmètre de l’information sur la durabilité est-il complètement nouveau [49] ?

Le nouvel article L. 232-6-3 dispose que les informations publiées doivent permettre de « comprendre les incidences de l’activité de la société sur les enjeux de durabilité, ainsi que la manière dont ces enjeux influent sur l’évolution de ses affaires, de ses résultats et de sa situation » [50]. Selon le même texte, les enjeux de durabilité recouvrent les enjeux environnementaux, sociaux et de gouvernement d’entreprise. L’article est complété par un texte réglementaire qui reprend presque mot pour mot la Directive « Comptable » [51].

Auparavant, la DPEF devait présenter « la manière dont la société prend en compte les conséquences sociales et environnementales de son activité ». L’ancien article L. 225-102-1 détaillait ensuite toute une série de thèmes qui avait grossi d’année en année [52], le dernier ajout étant la nécessité de publier des informations sur « les actions visant à promouvoir le lien Nation-armée et à soutenir l’engagement dans les réserves » [53]. Les dispositions législatives étaient complétées par un texte réglementaire. À ce titre, les sociétés cotées sur un marché réglementé étaient soumises à une DPEF « augmentée » comprenant davantage d’informations que celle publiée par les très grandes sociétés non cotées [54]. Cela n’est plus le cas aujourd’hui, mais, au contraire, les petites et moyennes entreprises cotées sont soumises à une obligation d’information allégée [55]. Si l’on s’en tient aux dispositions législatives, deux remarques peuvent être faites.

Premièrement, les périmètres des deux obligations d’information (l’ancienne DPEF ; la nouvelle information sur la durabilité) se recoupent en grande partie dès lors que les deux portent sur les enjeux sociaux et environnementaux.

Deuxièmement, un nouveau domaine d’information serait visé par l’information sur la durabilité : le gouvernement d’entreprise. L’ajout étonne dès lors que, tant en droit français qu’en droit de l’Union européenne, le gouvernement d’entreprise fait déjà l’objet d’un rapport à part entière [56]. Faut-il considérer que les informations sur la durabilité absorbent le rapport sur le gouvernement d’entreprise ? Cela ne semble pas vraiment être le cas. Le gouvernement d’entreprise renvoie ici aux facteurs de gouvernance énoncés dans la Directive, lesquels couvrent les informations relatives au rôle des organes sociaux dans le cadre de la durabilité ainsi que les informations sur les systèmes de contrôle interne et de gestion des risques de l’entreprise en ce qui concerne le processus d’information en matière de durabilité [57]. Les informations sur les facteurs de gouvernance devraient aussi porter sur l’éthique de la société, notamment son action pour la lutte contre la corruption [58]. La référence au gouvernement d’entreprise qui était absente dans les articles consacrés à la DPEF est donc seulement en partie nouvelle. Il est vrai que la DPEF ne visait pas spécifiquement le rôle des organes sociaux, mais, pour les sociétés cotées, la lutte contre la corruption [59].

Plus que dans les thèmes abordés par l’information sur la durabilité, la Directive et l’ordonnance innovent en insistant sur l’exigence d’une double importance relative et sur la qualité de l’information.

Double importance relative. La double importance relative n’était pas absente de la Directive « NFRD » [60], cependant la nouvelle Directive en a fait un point central.

L’importance relative est un concept utilisé en comptabilité [61]. Il y est notamment fait référence dans le plan comptable général [62]. Il s’agit de transmettre une information uniquement si elle est pertinente, c’est-à-dire si elle présente une certaine importance, si elle a une importance significative [63]. Les normes d’information sur la durabilité adoptées par la Commission européenne précisent ainsi que « l’évaluation de l’importance constitue le point de départ de l’information en matière de durabilité […] » [64].

Ce qui est central n’est pas tant l’« importance relative » que l’exigence de son caractère dual. La société est tenue de communiquer tant sur les incidences de son activité, sur son environnement (au sens large) que sur les risques qu’elle subit. Alors que la comptabilité financière semble s’intéresser uniquement aux risques subis, selon une logique extérieur-intérieur, l’information en matière de durabilité oblige l’entreprise à mesurer les risques (les incidences) qu’elle crée, selon une logique intérieur-extérieur. Autrement dit, « l’entreprise doit procéder à une évaluation de l’importance […] pour identifier les incidences, les risques et les opportunités importants au sujet desquels des informations doivent être publiées » [65].

C’est bien ce que prévoit aujourd’hui le nouvel article L. 232-6-3 N° Lexbase : L5359MKP en disposant que l’information publiée doit permettre de comprendre les incidences de l’activité et la manière dont les enjeux de durabilité influent sur cette dernière. Le principe de double importance relative se retrouve encore dans le détail des informations à fournir. L’article R. 232-8-4 N° Lexbase : L2060MLU dispose par exemple que l’information doit décrire « le degré de résilience du modèle commercial et de la stratégie de la société en ce qui concerne les risques liés aux enjeux de durabilité », mais aussi « les principales incidences négatives potentielles ou réelles, les mesures prises pour recenser, surveiller, prévenir, éliminer ou atténuer ces incidences négatives et les résultats obtenus à cet égard ».

Les textes antérieurs imposaient déjà aux sociétés d’informer sur ces incidences. La DPEF devait notamment comprendre « une description des principaux risques liés à l'activité de la société ou de l'ensemble de sociétés y compris, lorsque cela s'avère pertinent et proportionné, les risques créés par ses relations d'affaires, ses produits ou ses services » [66]. Cependant, l’ancien article 19 bis de la Directive « Comptable » [67] précisait que les informations sur les incidences devaient être publiées « dans la mesure nécessaire à la compréhension de l’évolution des affaires » [68]. A contrario, l’information ne semblait donc pas devoir être publiée si elle ne permettait pas une meilleure compréhension de cette évolution. Le point de vue adopté semblait être exclusivement celui de l’entreprise. Aujourd’hui, le nouvel article 19 bis prévoit que les informations publiées doivent permettre de comprendre les incidences de l’entreprise sur les questions de durabilité [69]. Peu importe leur pertinence quant à l’activité de l’entreprise. La double importance relative est donc aussi alternative : l’information sera importante, soit du point de vue de l’incidence, soit du point de vue financier, soit des deux à la fois [70].

Qualité de l’information. L’objectif de la Directive était que les entreprises publient des informations sur la durabilité qui soient pertinentes, comparables et fiables ce que, apparemment, n’avait pas permis la Directive « NFRD » [71]. Il s’agit donc d’améliorer la qualité des informations publiées. À ce titre, le décret précise que les informations sont accompagnées d’indicateurs et qu’elles doivent, selon le cas, être liées à des horizons à court, moyen ou long terme [72].

Surtout, la Directive a donné compétence à la Commission pour adopter des normes d’information [73]. Ce sont ces normes qui doivent garantir « la qualité des informations publiées en ce qu’elles imposent que ces informations soient compréhensibles, pertinentes, vérifiables, comparables et fiables ». Un premier jeu de normes transversales (non sectorielles) a été adopté par la Commission le 31 juillet 2023 [74]. Le décret y renvoie expressément : les informations publiées par les sociétés devront être présentées conformément à ces normes [75]. Aucune transposition n’est ici nécessaire, le Règlement délégué étant d’application directe. La normalisation de l’information devrait améliorer la qualité de l’information. Cela sera d’autant plus vrai pour les sociétés obligées de se doter d’un comité d’audit (en particulier les sociétés cotées), dès lors que celui-ci a désormais la charge du suivi des questions relatives à l’élaboration et au contrôle des informations en matière de durabilité, en plus des informations comptables et financières [76]. C’est également la certification de l’information qui devrait garantir sa qualité.

B. La certification de l’information

Le rapport de certification. Dans ce mouvement de rapprochement entre l’information financière et l’information sur la durabilité, la Directive en a imposé la certification [77]. Un rapport de certification rédigé par le contrôleur devra être communiqué aux associés [78]. Un « contre-rapport » pourra être demandé par un ou plusieurs actionnaires ou associés représentant au moins 5 % du capital ou des droits de vote [79].

La transposition. Antérieurement, la Directive « Comptable » [80] exigeait uniquement que le contrôleur légal des comptes vérifie que la déclaration non financière était fournie [81]. En droit interne, un contrôle de l’information par un organisme tiers indépendant (OTI) avait été imposé à certaines sociétés dépassant certains seuils [82]. La nouvelle certification exigée par la Directive a conduit le législateur français à entièrement remanier le titre II du livre VIII du Code de commerce. Auparavant intitulé « Des commissaires aux comptes », il est dorénavant dédié aux commissaires aux comptes, aux OTI et aux auditeurs des informations en matière de durabilité. Une place nouvelle est confiée à l’ancien Haut conseil du commissariat aux comptes qui devient la Haute autorité de l’audit.

La certification de l’information sur la durabilité pourra être réalisée par deux types de contrôleurs distincts, commissaire aux comptes ou auditeur (1°) placés sous la supervision d’une autorité commune, la Haute autorité de l’audit (2°).

1°) Deux contrôleurs distincts

Option. La Directive laisse la possibilité aux États membres d’autoriser un « prestataire de services d’assurance indépendant » à certifier l’information sur la durabilité dès lors que ces derniers respectent des exigences équivalentes à celles des commissaires aux comptes [83]. La France a levé cette option et a ainsi ouvert le contrôle de l’information tant aux commissaires aux comptes qu’aux auditeurs exerçant au sein d’un OTI. Selon le rapport au président, « cela doit permettre de conserver un marché de l’audit ouvert, stimulant une diversification de l’offre, et contribuer à améliorer la qualité du service » [84]. Ce faisant, il a été nécessaire de modifier les textes applicables aux commissaires aux comptes afin de garantir leur compétence en matière de durabilité et d’amener les OTI et leurs auditeurs « au niveau » des commissaires aux comptes.

Les commissaires aux comptes. Les commissaires aux comptes font maintenant l’objet du chapitre 1^er du titre II. Le régime qui encadre l’exercice de leurs missions n’est pas bouleversé, bien que le plan du titre ait changé et que la numérotation des articles soit complètement modifiée.

D’abord, seuls les commissaires aux comptes inscrits sur une liste établie par la H2A pourront certifier les informations sur la durabilité [85].

Ensuite, les commissaires aux comptes devront émettre un avis sur le respect de son obligation d’information par la société ainsi que sur la conformité des informations avec la Directive et les ESRS ; la conformité, avec les normes de la Directive et les ESRS, du processus mis en œuvre par la société pour déterminer les informations à publier et le respect de l’obligation de consulter le comité social et économique [86] ; la conformité du format de l’information au format électronique prévu par la Directive ; le respect par la société de son obligation d’information au titre du Règlement « Taxonomie » [87]. Cette mission devra être réalisée conformément aux normes européennes, c’est-à-dire qu’elle devrait être dans un premier temps d’assurance limitée avant de devenir d’assurance raisonnable comme la certification des comptes [88]. La Commission européenne doit adopter un acte délégué afin de définir l’assurance limitée [89]. En l’absence de normes européennes, ce seront les normes adoptées par la Haute autorité de l’audit et homologuées par le Garde des Sceaux qui s’appliqueront. De la même façon que la certification des comptes, la certification des informations sur la durabilité ne garantit pas la viabilité ou la qualité de la gestion de la société contrôlée [90].

Enfin, quant à l’exercice de leur mission de certification au sein de la société, les commissaires aux comptes certifiant l’information sur la durabilité seront nommés pour six exercices, comme cela est le cas en matière de certification des comptes [91]. Par ailleurs, les règles d’incompatibilité, de conflit d’intérêts ou encore de limitation de durée de la mission, applicables au commissaire aux comptes certifiant les comptes d’une société (en particulier les entités d’intérêt public) sont étendues à la mission de certification de l’information sur la durabilité [92]. Si la société est soumise à l’obligation de publier des informations consolidées en matière de durabilité, elle pourra décider de nommer plusieurs commissaires ou bien un commissaire aux comptes et un organisme tiers indépendant [93].

Les auditeurs des OTI. Un nouveau chapitre II est consacré aux OTI et aux auditeurs des informations en matière de durabilité. Les OTI sont les personnes morales accréditées par le Comité français d’accréditation et inscrites sur la liste tenue par la H2A [94]. Les auditeurs d’informations en matière de durabilité regroupent, quant à eux, les personnes physiques habilitées à exercer la mission de certification. L’ensemble du régime créé vise à s’assurer que les OTI et les auditeurs en matière de durabilité remplissent des conditions similaires et sont soumis à un régime équivalent aux commissaires aux comptes, comme le prévoit la Directive [95].

Leur mission de certification est, bien sûr, identique à celle des commissaires aux comptes certifiant les informations sur la durabilité [96]. Comme ces derniers, ils seront nommés par l’assemblée générale pour une durée de six exercices [97] et pourront être récusés dans les mêmes conditions [98]. Ils devront également être convoqués à toutes les réunions du conseil d’administration (ou tout autre organe équivalent, selon la forme sociale) qui examinent et adoptent le rapport sur les informations en matière de durabilité [99]. Enfin, ils seront aussi soumis au pouvoir disciplinaire de la Haute autorité de l’audit [100].

2°) Une autorité de supervision unique

Nouvelles missions. Le Haut conseil du commissariat aux comptes (H3C) devient la Haute autorité de l’audit (H2A). Elle reste une autorité publique indépendante dotée de la personnalité morale, comme l’Autorité des marchés financiers (AMF). Ce changement de nom marque l’extension de ses missions, en particulier à la supervision aux OTI et aux auditeurs d’informations en matière de durabilité [101]. Une commission de normalisation dédiée à l’information en matière de durabilité est notamment créée [102]. À cette occasion, la Haute autorité est aussi restructurée.

Restructuration. Pour mener à bien ses nouvelles missions, l’H2A se dote également d’une commission des sanctions et d’un service dédié à celle-ci [103]. Auparavant, il revenait au Collège en formation restreinte de prononcer les sanctions. Dorénavant, une nette distinction est faite entre le Collège et la Commission des sanctions, comme cela est le cas pour l’AMF. Une incompatibilité complète est mise en place entre les membres de la Commission et ceux du Collège [104]. Par ailleurs, la composition du Collège est modifiée notamment pour y adjoindre deux personnes qualifiées en matière de certification des informations en matière de durabilité. Ce renforcement du pouvoir de sanction de l’H2A ne signifie pas pour autant qu’elle devient l’autorité de régulation des sociétés soumises à l’obligation d’information sur la durabilité comme peut l’être l’AMF pour les sociétés cotées. Elle reste une autorité de supervision des professionnels de l’audit [105].

Au-delà de la transposition de la Directive, l’ordonnance tente d’harmoniser les dispositifs extrafinanciers du droit des sociétés.

II. L’harmonisation

Constat. Un « état des lieux sévère » avait été dressé par le rapport du HCJP sur les dispositifs extrafinanciers [106]. Il soulignait la diversité et le désordre de leurs champs d’application, certaines redondances et incertitudes dans leur mise en œuvre ainsi qu’une hétérogénéité des sanctions. Ces critiques ont été entendues par le Parlement, qui avait habilité le Gouvernement à transposer la Directive, mais également à remettre en ordre les dispositifs. C’est à cette remise en ordre que procèdent l’ordonnance et le décret, en formalisant un droit commun des sociétés commerciales (A) et en unifiant une partie des règles (B).

A. La formalisation d’un droit commun

Renvois au droit de la société anonyme. Jusqu’ici, les dispositifs extrafinanciers qui se trouvaient dans le Code de commerce étaient placés dans le droit de la société anonyme [107]. Le contenu du rapport de gestion s’y trouvait également [108]. Le droit des autres formes sociales y renvoyait (ou non), ce qui permettait de définir le champ d’application de chacun des dispositifs [109]. Le droit de la société anonyme s’était donc gonflé de diverses dispositions devenant le siège d’un droit commun de l’obligation d’information pesant sur les sociétés commerciales [110]. Ce système de renvoi avait permis certains arbitrages étranges favorisant la société par actions simplifiée en ne la soumettant pas, par exemple, à la DPEF.

Droit commun aux sociétés commerciales. L’ordonnance et le décret vident le droit de la société anonyme de ces dispositions pour les réunir au sein du titre regroupant les dispositions communes aux diverses sociétés commerciales. Ce titre contenait déjà un chapitre II portant sur les comptes, précisant les documents comptables que les sociétés commerciales doivent établir. Des dispositions similaires portant sur les documents comptables consolidés fournis par les groupes de sociétés étaient localisées dans un chapitre III dédiées aux filiales, aux participations et aux sociétés contrôlées. Ces deux chapitres s’enrichissent des informations en matière de durabilité et regroupent à présent l’ensemble des dispositifs extrafinanciers.

S’y trouvent donc : le rapport de gestion, dont le contenu est précisé en reprenant les éléments auparavant listés à l’article L. 225-100-1 N° Lexbase : L6994LLM [111], les informations supplémentaires à intégrer dans le rapport de gestion pour les installations dangereuses [112], le nouveau rapport relatif à l’impôt sur les bénéfices qui trouve son origine dans la Directive n° 2021/2101 du 24 novembre 2021 N° Lexbase : L8067L9N [113], le rapport portant sur les paiements réalisés au profit d’autorités pour les activités minières ou d’exploitation de forêts primaires [114] et les informations sur la durabilité [115].

Le transfert de ces textes au sein de dispositions communes à toutes les sociétés commerciales facilite la détermination de leurs champs d’application dès lors qu’elles s’appliquent en principe à toutes les formes sociales [116]. Elle permet également de favoriser le rapprochement entre l’information financière et l’information sur la durabilité. Dans la majorité des cas, ce transfert n’a pas pour effet d’étendre les champs d’application des dispositifs extrafinanciers, dès lors qu’auparavant le jeu des renvois les rendait déjà applicables en dehors de la société anonyme [117]. Il est toutefois possible de noter l’extension de l’application de l’information sur la durabilité aux sociétés par actions simplifiées [118].

Articulation. Dès lors qu’aucun dispositif n’est supprimé, ils doivent être articulés afin d’éviter des doublons dans les différentes informations publiées par les sociétés. Cet effort d’articulation existait déjà avant l’ordonnance, même si certaines redondances pouvaient être déplorées [119]. Par exemple, les indicateurs de nature extrafinancière qui doivent se trouver dans le rapport de gestion n’ont pas à être publiés si la société est déjà soumise à l’obligation d’information en matière de durabilité ou bien si elle est exemptée de cette obligation, car la société qui la contrôle est soumise à l’obligation d’information consolidée en matière de durabilité [120]. Le plan de vigilance pourra renvoyer vers l’information sur la durabilité, comme auparavant vers la DPEF [121]. Quant à la politique de diversité qui doit être contenue dans le rapport sur le gouvernement d’entreprise des grandes sociétés cotées, celui-ci pourra également renvoyer à l’information sur la durabilité [122]. À l’inverse, le pont qui existait entre le bilan des émissions de gaz à effet de serre et la DPEF ne semble pas subsister vers l’information en matière de durabilité [123].

B. L’unification des règles

Seuils. Un chapitre préliminaire est créé au sein du titre comportant les dispositions communes aux sociétés commerciales, lequel définit les différentes tailles des sociétés et groupes de sociétés [124]. Il est complété par des textes réglementaires fixant les seuils chiffrés [125]. Ce faisant, la lecture des textes est facilitée dès lors qu’ils n’ont plus à détailler les seuils à dépasser, mais uniquement à viser les sociétés ou groupes micro, petits, moyens ou grands [126]. Cela devrait, par ailleurs, éviter au législateur de multiplier les seuils en se référant toujours à ces catégories de sociétés ou groupes. Des disparités subsistent cependant. Le plan anticorruption continue à s’imposer uniquement aux sociétés employant au moins 500 salariés et dont le chiffre d’affaires est supérieur à 100 millions d’euros, c’est-à-dire une entreprise d’une taille supérieure à une grande entreprise [127]. Quant au nouveau rapport sur l’impôt sur les bénéfices, il concerne les sociétés dépassant le seuil de 750 millions d’euros de chiffre d’affaires net. On ne peut toutefois pas en vouloir au législateur français dès lors que ce seuil est celui fixé par l’Union européenne [128].

Sanctions. La principale sanction des dispositifs extrafinanciers du droit des sociétés est une mesure corrective, l’injonction [129]. Auparavant, l’injonction générale prévue à l’ancien article
L. 238-1 N° Lexbase : L8353GQG était complétée par des injonctions spéciales insérées dans des textes spécifiques [130]. L’ordonnance rapatrie l’ensemble des injonctions au sein du nouvel article L. 238-1 N° Lexbase : L5377MKD en étendant son champ d’application. L’ensemble des dispositifs pourront donc faire l’objet d’une injonction dont le régime est unifié.

À cette sanction s’ajoute la possibilité d’exclure de la procédure de passation d’un marché public la société qui ne respecte pas son obligation d’information en matière de durabilité. Cette sanction existe déjà concernant le plan de vigilance [131]. Enfin, le fait pour tout dirigeant d’une personne morale tenue de faire certifier ses informations en matière de durabilité de ne pas provoquer la désignation d’un commissaire aux comptes ou d’un OTI est puni de deux ans d’emprisonnement et d’une amende de 30 000 euros. La même sanction s’applique à défaut de convoquer le commissaire aux comptes ou OTI à toute assemblée générale [132].

[1] Directive n° 2022/2464, du 14 décembre 2022, modifiant le Règlement (UE) n° 537/2014 et les Directives 2004/109/CE, 2006/43/CE et 2013/34/UE en ce qui concerne la publication d’informations en matière de durabilité par les entreprises N° Lexbase : L1830MGU, L. Thébault, La CSRD : préalable à la finance durable malmené par un calendrier inversé, Bull. Joly Bourse, septembre 2023, n° 5, p. 48 ; C. Nouel, Directive CSRD : la durabilité au cœur de la stratégie et de la gouvernance des entreprises, Bull. Joly Sociétés, mars 2023, n° 3, p. 53 ; B. Lecourt, La « Directive RSE 2 » (« Directive CSRD ») : le nouveau visage de l’information en matière environnementale et sociale, Rev. sociétés, 2022, 639 ; M. de Szilbereky, Un devoir de transparence, Le nouveau visage de l’information depuis la directive CSRD, Rev. sociétés, 2023, 562 ; P. Berlioz, Le contrôle de l’image fidèle donnée par l’information sur la durabilité, Rev. sociétés, 2023, 568 ; B. François, Directive CSRD : les normes ESRS se précisent, Rev. sociétés, 2023, 634 ; B. Parance, La Directive CSRD, nouveau modèle du reporting extra-financier au service de la durabilité est entreprises, JCP E, n° 5, 2 février 2023, 1033.

[2] A. Stévignon, Transposition de la CSRD : les derniers détails sont désormais fixés, Dalloz Actualité, 18 janvier 2024 ; M. Tirel, Publication d’informations en matière de durabilité et devoir de vigilance, Dr. sociétés, 2024, n° 1, comm. 13, p. 34 ; I. Parachkévova-Racine, Le reporting durabilité : les contours du « nouveau » droit des sociétés se précisent, Bull. Joly Sociétés, février 2024, n° 2, p. 1 ; C. Nouel, Transposition de la Directive sur la communication d’informations en matière de durabilité, Bull. Joly Sociétés, janvier 2024, n° 1, p. 43 ; J.-J. Daigre, La CSRD est entrée en vigueur en France, Bull. Joly Bourse, janvier 2024, n° 1, p. 1.

[3] Communication de la Commission au Parlement européen, au Conseil européen, au Conseil, au Comité économique et social européen et au Comité des régions, du 11 décembre 2019 [en ligne].

[4] Ibid., p. 2 : il s’agit de créer une « société juste et prospère, dotée d’une économie […] dans laquelle la croissance économique sera dissociée de l’utilisation des ressources ».

[5] Ibid., p. 20 : « le secteur privé sera déterminant pour financer la transition écologique ».

[6] La finance durable est définie par la Commission comme étant « le processus consistant à tenir dûment compte des considérations climatiques, environnementales et sociales dans la prise de décisions d’investissement, ce qui se traduit par une hausse des investissements dans des activités à plus long terme et durables » (Communication de la Commission au Parlement européen, au Conseil européen, au Conseil, au Comité économique et social européen et au Comité des régions, du 6 juillet 2021, p. 1 [en ligne]). Une première communication publiée en 2018 [en ligne] annonçait déjà les trois éléments contenus dans la Communication de 2021.

[7] Règlement n° 2019/2088, du 27 novembre 2019, sur la publication d’informations en matière de durabilité dans le secteur des services financiers N° Lexbase : L8219LTL. Le Règlement n° 2020/852 du 18 juin 2020 N° Lexbase : L4745LXZ établit les critères permettant de déterminer si une activité économique est durable du point de vue environnemental. V. également le Règlement délégué n° 2021/2139, du 4 juin 2021, complétant le Règlement (UE) 2020/852 du Parlement européen et du Conseil par les critères d’examen technique permettant de déterminer à quelles conditions une activité économique peut être considérée comme contribuant substantiellement à l’atténuation du changement climatique ou à l’adaptation à celui-ci et si cette activité économique ne cause pas de préjudice important à aucun autres objectifs environnementaux N° Lexbase : L9177L9R.

[8] Directive n° 2013/34, du 26 juin 2013, relative aux états financiers annuels, aux états financiers consolidés et aux apports y afférents de certaines formes d’entreprises, modifiant la Directive 2006/43/CE du Parlement européen et du Conseil et abrogeant les Directives 78/660/CEE et 83/349/CEE du Conseil N° Lexbase : L9453IXE.

[9] Ibid., anc. art. 19 bis.

[10] « Dans le même temps, les entreprises et les institutions financières devront divulguer davantage de données concernant leur impact sur le climat et l’environnement afin que les investisseurs soient pleinement informés de la durabilité́ de leurs investissements. À cet effet, la Commission procédera à la révision de la directive sur la communication d’informations non financières », communication du 11 décembre 2019, préc., p. 20.

[11] Directive n° 2022/2464 du 14 décembre 2022, préc., considérant n° 8.

[12] Ibid., considérant n° 2.

[13] Nouv. art. 2, 17).

[14] Cette double importance relative a été fortement mise en avant lors de l’adoption de la Directive. Elle existait déjà dans la Directive « NFRD » (Directive n° 2014/95, du 22 octobre 2014, modifiant la Directive n° 2013/34/UE en ce qui concerne la publication d’informations non financières et d’informations relatives à la diversité par certaines grandes entreprises et certains groupes N° Lexbase : L8668I4S) : l’ancien article 19 bis de la Directive « Comptable » qui avait été créé par la Directive « NFRD » indiquait en effet que la société devait publier des informations relatives à la situation de l’entreprise mais aussi aux incidences de son activité.

[15] Voir le premier jeu de normes (ESRS) adopté par la Commission européenne : Règlement délégué n° 2023/2772, du 31 juillet 2023, complétant la Directive n° 2013/34/UE du Parlement européen et du Conseil en ce qui concerne les normes d’information en matière de durabilité N° Lexbase : L0650MLN.

[16] Loi n° 2023-171, du 9 mars 2023, portant diverses dispositions d’adaptation au droit de l’Union européenne dans les domaines de l’économie, de la santé, du travail, des transports et de l’agriculture, art. 12 N° Lexbase : L1222MHQ.

[17] HCJP, Rapport sur les dispositifs de transparence extrafinancière des sociétés, juillet 2022 [en ligne]. Le rapport au Président de la République sur l’ordonnance N° Lexbase : Z193335C fait référence au rapport du HCJP, spéc. p. 3.

[18] Directive n° 2014/95 du 22 octobre 2014, préc.

[19] Directive n° 2013/34 du 26 juin 2013, préc.

[20] Ordonnance n° 2017-1180, du 19 juillet 2017, relative à la publication d’informations non financières par certaines grandes entreprises et certains groupes d’entreprises N° Lexbase : L2684LGI.

[21] Il accueille à présent les dispositions relatives au plan de vigilance avec l’article L. 225-102-2 du Code de commerce N° Lexbase : L2120LGM.

[22] V. infra.

[23] Directive n° 2013/34 du 26 juin 2013, préc.

[24] Ibid., anc. art. 19 bis, préc. Il faut rappeler, quant au champ d’application général de la Directive « Comptable », que celle-ci ne s’applique pas à toutes les formes sociales mais uniquement aux sociétés par actions et aux SARL. Par exception, elle s’applique également aux SNC et aux SCS dont les associés sont des sociétés à risque limité, c’est-à-dire des sociétés par actions ou des SARL (art. 1^er). Les grandes entreprises étaient définies comme celles dépassant deux au moins des trois critères suivants : 20 millions d’euros de total de bilan ; 40 millions d’euros de chiffre d’affaires ; 250 salariés (anc. art. 3, 3).

[25] Ibid., préc., anc. art. 2, 1).

[26] Ibid., anc. art. 29 bis. Les seuils pour les grands groupes étaient identiques à ceux applicables aux grandes sociétés (anc. art. 3, 7).

[27] C. com., anc. art. L. 225-102-1, I, préc., et R. 225-104 N° Lexbase : L1780LWT.

[28] C. com., anc. art. L. 225-102-1, II, préc., et R. 225-104, préc.

[29] En cohérence avec le champ d’application général de la Directive « Comptable », v. note de bas de page n° 24 ci-dessus.

[30] Sur ce point, v. HCJP, Rapport sur les dispositifs de transparence extra-financière des sociétés, juillet 2022, préc., n° 32 et s., p. 35 et s.

[31] C. com., anc. art. L. 22-10-36 N° Lexbase : L2125LYD et R. 22-10-19 N° Lexbase : L7799LZU.

[32] Directive n° 2013/34 du 26 juin 2013, préc., nouv. art. 19 bis.

[33] Ibid., nouv. art. 29 bis.

[34] Ibid., art. 1^er. En effet, seules peuvent être cotées, les sociétés anonymes, les SCA et les sociétés européennes, ce qui limitait de facto les formes sociales concernées.

[35] Ainsi que par des sociétés de droit étranger d’une forme juridique comparable. Concernant la SCS, l’article L. 222-2 N° Lexbase : L5815AI9 renvoie au droit de la SNC.

[36] C. com., nouv. art. L. 232-6-3, préc., et L. 233-28-4, préc.

[37] C. com., nouv. art. L. 230-1 N° Lexbase : L5351MKE. La petite entreprise est définie de façon doublement négative comme n’étant pas une microentreprise et comme ne dépassant pas certains seuils. De la même façon, la moyenne entreprise est définie négativement comme étant ni une microentreprise ni une petite entreprise et comme ne dépassant pas certains seuils.

[38] C. com., nouv. art. L. 22-10-36, préc.

[39] Directive n° 2013/34 du 26 juin 2013, préc.

[40] Directive déléguée n° 2023/2775, du 17 octobre 2023, modifiant la Directive n° 2013/34/UE du Parlement européen et du Conseil en ce qui concerne l’ajustement des critères de taille pour les micro, petites, moyennes et grandes entreprises ou pour les groupes N° Lexbase : L0646MLI. Pour les grandes entreprises, le seuil du total de bilan passe à 25 millions d’euros et celui du chiffre d’affaires net à 50 millions d’euros. Quant aux seuils de la microentreprise, pertinents pour les sociétés cotées, le total de bilan passe à 450 000 euros et le chiffre d’affaires net à 900 000 euros. Pour le droit français, les seuils de la grande entreprise sont encore de 20 millions pour le total de bilan et de 40 millions pour le chiffre d’affaires net. Quant à la microentreprise, elle continue d’être celle dépassant deux des trois seuils suivants : 350 000 euros de total de bilan ; 700 000 euros de chiffre d’affaires ; un nombre moyen de 10 salariés. Pour les grands groupes, le décret a conservé les seuils de 24 millions de total de bilan et de 48 millions de chiffres d’affaires (C. com., nouv. art. D. 230-2 N° Lexbase : L2058MLS) qui ne correspondaient déjà pas aux seuils européens (sur cette question, v. HCJP, Rapport sur les dispositifs de transparence extra-financière des sociétés, juillet 2022, préc., n° 37, p. 38).

[41] C. com., nouv. art. L. 232-6-4, préc., D. 232-8-7 N° Lexbase : L2063MLY, L. 233-28-5, préc., et D. 233-16-6 N° Lexbase : L2077MLI.

[42] C. com., nouv. art. L. 232-6-3, V, préc., et R. 232-8-5 N° Lexbase : L2061MLW. V. également, L. 233-28-4, V, préc., pour les sociétés consolidantes d’un grand groupe.

[43] C. com., nouv. art. L. 22-10-36, préc.

[44] Sont visés les articles L. 232-6-3, préc., L. 232-6-4, préc., L. 233-28-4 N° Lexbase : L5373MK9 et L. 233-28-5, préc. V. ordonnance n° 2023-1142 du 6 décembre 2023, préc., art. 33.

[45] C. com., nouv. art. L. 232-6-3, I, préc.

[46] C. com., nouv. art. L. 233-28-4, I, préc.

[47] Directive n° 2013/34 du 26 juin 2013, préc., nouv. art. 29 quinquies et 30, renvoyant à l’article 3 du Règlement délégué n° 2019/815, du 17 décembre 2018 N° Lexbase : L6750LQ3 ; C. com., nouv. art. R. 232-8-6 N° Lexbase : L2062MLX.

[48] Directive n° 2013/34 du 26 juin 2013, préc.

[49] Au-delà de l’information sur la durabilité, la Directive « CSRD » (et maintenant l’ordonnance) impose aux grandes sociétés et aux petites et moyennes sociétés cotées sur un marché réglementé d’intégrer dans leur rapport de gestion des informations sur leurs ressources incorporelles essentielles (art. 19 ; Directive « Comptable » et C. com., nouv. art. L. 232-1, II, 7°, préc., et L. 22-10-35 in fine N° Lexbase : L2122LYA).

[50] C. com., nouv. art. L. 232-6-3, I, préc. Il faut noter qu’il est permis aux sociétés de ne pas publier certaines informations portant sur des évolutions imminentes ou des affaires en cours de négociation lorsque leur publication nuirait gravement à la position commerciale de la société. Il revient au conseil, au directoire ou au gérant de donner son avis quant à cette nuisance grave. Cette omission ne doit pas faire obstacle à la compréhension juste et équilibrée de l’évolution des affaires de la société (C. com., nouv. art. L. 232-6-3, II, préc., L. 232-6-4, III, préc., L. 233-28-4, II, préc., et L. 233-28-5, III, préc.). Cette option prévue par le nouvel article 19 bis de la Directive « Comptable » a été levée par la France.

[51] Directive n° 2013/34 du 26 juin 2013, préc, art 19 bis ; C. com., nouv. art. R. 232-8-4, préc.

[52] HCJP, Rapport sur les dispositifs de transparence extrafinancière des sociétés, juillet 2022, préc., p. 18, note de bas de page n° 13.

[53] Loi n° 2023-703, du 1^er août 2023, relative à la programmation militaire pour les années 2024 à 2030 et portant diverses dispositions intéressant la défense, art. 29 N° Lexbase : L3408MI3. À ce sujet, on pouvait se demander où classer ces informations, environnementales ou sociales ? Certainement pas environnementales, sûrement sociales alors...

[54] C. com., anc. art. R. 225-105 N° Lexbase : L5219LGE.

[55] C. com., nouv. art. L. 22-10-36, préc., et R. 22-10-29 N° Lexbase : L7809LZA.

[56] C. com., art. L. 225-37 in fine N° Lexbase : L2370LR9 ; Directive « Comptable » n° 2013/34 du 26 juin 2013, préc., art. 20.

[57] La définition des facteurs de gouvernance montre combien la notion de durabilité est complexe et difficile à appréhender. En effet, les facteurs de gouvernance font en principe partie des questions de durabilité, mais pour autant ce sont, en partie, des processus qui ont eux-mêmes pour objectif de répondre à ces questions de durabilité. Il y a ici comme une mise en abyme qui ne facilite pas la compréhension.

[58] Directive n° 2022/2464 du 14 décembre 2022, préc., considérant n° 50.

[59] C. com., anc. art. R. 225-105, préc.

[60] Directive n° 2013/34 du 26 juin 2013, préc., anc. art. 19 bis : la déclaration non financière devait déjà comprendre « des informations, dans la mesure nécessaire à la compréhension de l’évolution des affaires, des performances, de la situation de l’entreprise et des incidences de son activité, relatives au moins aux questions environnementales, aux questions sociales et de personnel, de respect des droits de l’homme et de lutte contre la corruption » (nous soulignons). V. également la proposition de Directive « CSRD », p. 1 [en ligne].

[61] Memento Comptable, Francis Lefebvre, 2023, n° 3565, p. 66.

[62] PCG, art. 121-3 : les règles et procédures en vigueur doivent être appliquées « avec sincérité afin de traduire la connaissance que les responsables de l’établissement des comptes ont de la réalité et de l’importance relative des évènements enregistrés ».

[63] V. les articles 112-4 du plan comptable général sur l’annexe qui accompagne le bilan et le compte de résultat et l’article 831-2 sur l’annexe abrégée des comptes annuels pour les personnes morales bénéficiant du régime simplifié. V. également l’article 2, 16), de la Directive « Comptable » définissant le terme « significatif » comme « le statut d’une information dont on peut raisonnablement penser que l’omission ou l’inexactitude risque d’influencer les décisions que prennent les utilisateurs sur la base des états financiers de l’entreprise. L’importance significative de chaque élément est évaluée dans le contexte d’autres éléments similaires ».

[64] Règlement délégué n° 2023/2272 du 31 juillet 2023, préc., p. 8, n° 26.

[65] Ibid., p. 8, n° 25.

[66] C. com., anc. art. R. 225-105, préc.

[67] Directive n° 2013/34 du 26 juin 2013, préc.

[68] Ibid, anc. art. 19 bis.

[69] Ibid, nouv. art. 19 bis.

[70] Règlement délégué n° 2023/2272 du 31 juillet 2023, préc., n° 28, p. 6.

[71] V. la proposition de Directive « CSRD », préc., p. 3.

[72] C. com., nouv. art. R. 232-8-4, préc.

[73] Directive n° 2013/34 du 26 juin 2013, préc., nouv. art. 29 ter.

[74] Règlement délégué n° 2023/2272 du 31 juillet 2023, préc. Des normes sectorielles devront ensuite être adoptées ainsi que des normes allégées applicables aux petites et moyennes sociétés cotées (Directive « Comptable », art. 29 ter et 29 quater).

[75] C. com., nouv. art. R. 232-8-4, III, préc.

[76] C. com., nouv. art. L. 821-67 N° Lexbase : L5508MK9.

[77] La Directive « Audit » n° 2006/43, du 17 mai 2006, concernant les contrôles légaux des comptes annuels et des comptes consolidés et modifiant les Directives n° 78/660/CEE et n° 83/349/CEE du Conseil, et abrogeant la Directive n° 84/253/CEE du Conseil N° Lexbase : L9916HI4 est modifiée en conséquence pour intégrer « l’assurance de l’information annuelle et consolidée en matière de durabilité » (art. 1^er).

[78] C. com., nouv. art. L. 221-7, préc., L. 223-26 N° Lexbase : L2117LGI, L. 225-100, préc. Voir également pour le dépôt au greffe : C. com., art. L. 232-22 N° Lexbase : L5751ISS et L. 232-23 N° Lexbase : L0103LTY.

[79] C. com., nouv. art. L. 232-6-3, IV, préc., et L. 233-28-4, IV, préc.

[80] Directive n° 2013/34 du 26 juin 2013, préc.

[81] Ibid., anc. art. 19 bis et 29 bis.

[82] C. com., art. L. 225-102-1, préc., R. 225-105-2 N° Lexbase : L5221LGH, A. 225-1 N° Lexbase : L2684LMD et A. 225-2 N° Lexbase : L2683LMC.

[83] Directive n° 2013/34 du 26 juin 2013, préc., nouv. art. 34, 4).

[84] Rapport au Président de la République relatif à l'ordonnance n° 2023-1142 du 6 décembre 2023, préc.

[85] C. com., nouv. art. L. 821-13 N° Lexbase : L5433MKG. Pour être inscrit sur cette liste, les commissaires aux comptes devront remplir plusieurs conditions : être inscrits sur la liste leur donnant qualité de commissaire aux comptes ; avoir accompli son stage professionnel d’une durée d’au moins huit mois auprès d’un commissaire aux comptes ou d’un organisme tiers indépendant habilité à contrôler les informations sur la durabilité ; avoir réussi une épreuve portant sur la mission de certification d’information en matière de durabilité (C. com., nouv. art. L. 821-18 N° Lexbase : L5430MKC).

[86] C. trav., nouv. art. L. 2312-17 N° Lexbase : L6659L7R : le comité social et économique doit être consulté sur les informations en matière de durabilité et sur les moyens de les obtenir et de les vérifier.

[87] C. com., nouv. art. L. 821-54 N° Lexbase : L5362MKS. Les sociétés soumises à l’obligation de publier des informations en matière de durabilité sont également soumises à l’article 8 du Règlement « Taxonomie » n° 2020/852, du 18 juin 2020, sur l’établissement d’un cadre visant à favoriser les investissements durables et modifiant le Règlement (UE) n° 2019/2088 N° Lexbase : L4745LXZ : elles doivent publier des informations sur « la manière et la mesure dans laquelle les activités de l’entreprise sont associées à des activités économiques pouvant être considérées comme durables sur le plan environnemental » au sens dudit Règlement.

[88] C. com., nouv. art. L. 821-59 N° Lexbase : L5363MKT.

[89] Directive n° 2006/43 du 17 mai 2006, préc., art. 26 bis.

[90] C. com., nouv. art. L. 821-55 N° Lexbase : L5439MKN.

[91] C. com., nouv. art. L. 821-44 N° Lexbase : L5503MKZ.

[92] C. com., nouv. art. L. 821-28 et s. N° Lexbase : L5453MK8. V. égal. C. com., nouv. art. L. 821-45 N° Lexbase : L5504MK3.

[93] C. com., nouv. art. L. 821-41, al. 2 N° Lexbase : L5499MKU.

[94] C. com., nouv. art. L. 822-1 N° Lexbase : L5476MKZ, L. 822-3 N° Lexbase : L5478MK4 et R. 822-5 et s. N° Lexbase : L2722MLE.

[95] Directive n° 2013/34 du 26 juin 2013, préc., nouv. art. 34, 4). Voir par exemple : les conditions d’admission en qualité d’OTI et d’auditeur (C. com., nouv. art. L. 822-4 N° Lexbase : L5479MK7) ; les règles de déontologie (C. com., nouv. art. L. 822-7 N° Lexbase : L5482MKA) ; sur les incompatibilités (C. com., nouv. art. L. 822-8 et s. N° Lexbase : L5483MKB) ; sur la formation professionnelle continue (C. com., nouv. art. L. 822-11 N° Lexbase : L5441MKQ) ; etc.

[96] C. com., nouv. art. L. 822-24 N° Lexbase : L5459MKE.

[97] C. com., nouv. art. L. 822-17 N° Lexbase : L5451MK4 et L. 822-20 N° Lexbase : L5455MKA.

[98] C. com., nouv. art. L. 822-22 N° Lexbase : L5457MKC.

[99] C. com., nouv. art. L. 822-19 N° Lexbase : L5454MK9.

[100] C. com., nouv. art. L. 822-30 et s. N° Lexbase : L5468MKQ.

[101] C. com., nouv. art. L. 820-1 N° Lexbase : L5408MKI : inscription, normes de déontologie et d’exercice, formation continue, pouvoir de contrôle (v. égal. C. com., nouv. art. L. 820-15 N° Lexbase : L5397MK4), pouvoir d’enquête, pouvoir de sanction.

[102] C. com., nouv. art. L. 820-4 N° Lexbase : L5412MKN.

[103] C. com., nouv. art. L. 820-1 et L. 820-5, préc.

[104] Avant, les membres de la formation restreinte prononçant les sanctions ne pouvaient pas participer aux décisions du collège portant sur des cas individuels (C. com., anc. art. L. 821-1, II, préc).

[105] On peut se demander si la montée en puissance de l’H2A annonce sa désignation comme autorité dédiée à la supervision du devoir de vigilance. D’un côté, cela semble peu probable dès lors qu’elle reste une autorité de l’audit dédiée à la supervision de professionnels. D’un autre côté, l’AMF est bien une autorité qui régule tant les professionnels des marchés financiers que les émetteurs qui admettent leurs titres à la négociation ou les offrent au public. La durabilité étant également au centre du devoir de vigilance, peut-être que cela pourrait être envisagé. De H2A, l’autorité pourrait devenir HCD, l’Autorité des comptes et de la durabilité…

[106] HCJP, Rapport sur les dispositifs de transparence extrafinancière des sociétés, juillet 2022, préc.

[107] C. com. anc. art. L. 225-102-1 (DPEF), préc., L. 225-102-2 (ajout d’informations dans le rapport de gestion lorsque la société exploite une installation présentant des dangers particulièrement importants pour la sécurité et la santé des populations voisines et pour l’environnement) préc., L. 225-102-3 N° Lexbase : L2164LYS (rapport sur les paiements effectués au profit d’autorités lorsque la société a une activité minière ou d’exploitation de forêts primaires).

[108] C. com., anc. art. L. 225-100-1, préc.

[109] Pour les SNC dont les parts étaient détenues par une société à risque limité : renvoi de l’ancien article L. 221-7 au I de l’ancien article L. 225-100-1 et renvoi de l’ancien article L. 221-7-1 N° Lexbase : L4216I7B à l’ancien article L. 225-102-3. Pour les SCS, l’article L. 222-2 renvoie au droit de la SNC lequel renvoyait donc en partie au droit de la société anonyme. Pour les SARL : renvoi de l’ancien article L. 223-26 à l’ancien article L. 225-100-1 et renvoi de l’ancien article L. 223-26-1 à l’ancien article L. 225-102-3. Pour les SCA : renvoi de l’article L. 226-1 N° Lexbase : L2092LY7 au droit de la société anonyme. Pour les SAS : renvoi de l’ancien article L. 227-1 N° Lexbase : L2397LR9 au droit de la société anonyme tout en excluant étrangement les anciens articles L. 225-102-1 (DPEF) et L. 225-102-2 (installation dangereuse). Pour les SE : renvoi de l’article
L. 229-1 N° Lexbase : L3829HBG au droit de la société anonyme.

[110] Information non financière, mais aussi financière avec le contenu du rapport de gestion prévu à l’ancien article L. 225-100-1 du Code de commerce.

[111] C. com., nouv. art. L. 232-1, préc., et L. 233-26 N° Lexbase : L6329AIA.

[112] C. com., nouv. art. L. 232-1-1 N° Lexbase : L5355MKK.

[113] C. com., nouv. art. L. 232-6, préc., L. 232-6-1 N° Lexbase : L5356MKL, L. 223-28-1 et L. 223-28-2.

[114] C. com., nouv. art. L. 232-6-2 N° Lexbase : L5358MKN et L. 233-28-3 N° Lexbase : L5372MK8.

[115] C. com., nouv. art. L. 232-6-3, L. 232-6-4, L. 233-28-4 et L. 233-28-5, préc.

[116] V. cependant les nouveaux articles L. 221-7 et L. 221-7-1 qui par des renvois positifs permettent de limiter le champ d’application des dispositifs extrafinanciers aux SNC dont les associés sont des sociétés à risque limité.

[117] La même remarque peut être faite concernant le contenu du rapport de gestion : l’ancien article L. 223-26 renvoyait à l’ancien article L. 225-100-1 du Code de commerce.

[118] Les petites entreprises restent exclues de l’obligation d’établir un rapport de gestion (C. com., nouv. art. L. 232-1, IV, préc).

[119] V. HCJP, Rapport sur les dispositifs de transparence extrafinancière des sociétés, juillet 2022, préc., p. 43 et s.

[120] C. com., nouv. art. L. 232-1, II, préc. V. C. com., nouv. art. L. 233-26, préc., pour les rapports consolidés.

[121] C. com., nouv. art. L. 225-102-1 N° Lexbase : L3639MIM.

[122] C. com., nouv. art. nouv. art. L. 22-10-10 N° Lexbase : L5341MKZ.

[123] C. com., nouv. art. L. 229-25.

[124] C. com., nouv. art. L. 230-1 et L. 230-2, préc.

[125] C. com., nouv. art. D. 230-1 et D. 230-2, préc.

[126] Voir par exemple le nouvel article L. 22-10-10 du Code de commerce qui, pour la politique de diversité appliquée aux membres du conseil d’administration des sociétés anonymes cotées, vise directement les grandes sociétés et ne dispose donc plus que « lorsque le total de bilan, le chiffre d’affaires ou le nombre de salariés excèdent des seuils fixés par décret en Conseil d’État, une description de la politique de diversité […] » doit être publiée.

[127] Loi n° 2016-1691, du 9 décembre 2016, relative à la transparence, à la lutte contre la corruption et à la modernisation de la vie économique, art. 17 N° Lexbase : L6482LBP.

[128] Directive n° 2013/34 du 26 juin 2013, préc., nouv. art. 48 bis.

[129] Sur celles-ci, v. HCJP, Rapport sur les dispositifs de transparence extrafinancière des sociétés, juillet 2022, préc., p. 61 et s.

[130] Ibid.

[131] CCP, nouv. art. L. 2141-7-1 N° Lexbase : L9498MIM. Voir également pour les contrats de concessions : CCP, nouv. art. L. 3123-7-1 N° Lexbase : L9549MII. Ces deux articles n’entrent en vigueur qu’à compter du 1^er janvier 2026.

[132] C. com., art. L. 821-6, préc., et L. 822-40 {"IOhtml_internalLink": {"_href": {"nodeid": 117125648, "corpus": "sources"}, "_target": "_blank", "_class": "color-textedeloi", "_title": "L822-40", "_name": null, "_innerText": "N\u00b0\u00a0Lexbase\u00a0: L5491MKL"}}.

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