Le Quotidien

Mots-clés : cadeau • principes essentiels • indépendance  • modération • désintéressement • intérêt supérieur du client • proportionnalité • fortune du client • requalification en honoraires • redressement fiscal • non-paiement de la TVA

Non visé par les « lois anti-cadeaux », l’avocat doit néanmoins rester vigilant lorsqu’il reçoit un cadeau de son client. D’abord pour conserver son indépendance vis-à-vis de celui-ci ; ensuite, pour ne pas risquer de voir ce cadeau requalifié d’honoraires non déclarés par l’administration fiscale.

L’avocat devrait-il refuser une boîte de chocolats à Pâques ou une belle bouteille de champagne en fin d’année ?

Les principes essentiels de délicatesse et de courtoisie ne devraient-ils pas au contraire conduire l’avocat à accepter ces présents, sauf à risquer de blesser leur auteur ?

Selon le Larousse, le cadeau est « une chose ou un objet que l’on offre à quelqu’un pour le remercier ou pour lui faire plaisir, sans rien attendre en retour. » 

« Sans rien attendre en retour… »

C’est précisément parce que des dérives ont été constatées, à l’occasion desquelles l’auteur du cadeau espérait par ce biais obtenir un avantage indu - à moins que ce ne fut le destinataire du cadeau qui abusait de son statut pour bénéficier de largesses de fournisseurs, de clients ou de prospects - que le législateur est intervenu à plusieurs reprises, afin d’encadrer la pratique d’apparence anodine du cadeau.

Dans le secteur de la Santé d’abord, en 1993, lorsqu’ont été initiées les premières « lois anti cadeaux ». La loi Sapin II du 9 décembre 2016 (loi n° 2016-1691 relative à la transparence, à la lutte contre la corruption et à la modernisation de la vie économique N° Lexbase : L6482LBP) ensuite, qui réglemente elle aussi l’usage des cadeaux et des invitations afin d’identifier tout dépassement des limites acceptables. L’Agence Française Anticorruption enfin, avec en 2020 puis en 2022 la publication de Guides de bonne conduite destinés respectivement aux acteurs économiques et aux des Agents publics afin d’encadrer leur politique cadeaux et invitations.

C’est dire qu’une large part de la population active est visée par ces dispositifs, avec un objectif clair, la lutte contre la corruption et le trafic d’influence. En effet, dès lors qu’ils ont une contrepartie dissimulée - la signature d’un contrat commercial, l’attribution d’un marché public, une embauche de complaisance … - cadeaux et invitations peuvent constituer de telles infractions.

L’avocat serait-il à l’abri de ce type de dérives au seul motif que c’est de son client qu’il reçoit le cadeau ?

L’avocat qui accepte un cadeau de son propre client n’est en principe pas poussé par ce biais, à accomplir ou à ne pas accomplir un acte en méconnaissance de ses obligations légales, contractuelles ou professionnelles. Surtout, il n’est pas incité à trahir les intérêts dont il est chargé puisque précisément, le cadeau lui vient de celui qui lui a confié la charge de ses intérêts.

Pourquoi dans ces conditions devrait-il se méfier du cadeau de son client ?

Sans aller jusqu’à parler de corruption ou de trafic d’influence, par sa nature ou par sa valeur, le cadeau est possiblement aliénant, et sous l’apparence d’un bienfait ou d’une récompense, il peut se révéler être source d’avilissement.

La prudence est donc de mise. Tout est question de mesure, et tant dans sa relation avec le client que vis-à-vis de l’administration fiscale, l’avocat doit y réfléchir à deux fois avant d’accepter un cadeau de son client.

I. Le cadeau dans la relation avocat / client

L’avocat doit à la fois veiller à l’intérêt de son client, mais également à se protéger lui-même :

A. L’avocat doit veiller à l’intérêt du client

Avant tout développement, il est peut-être nécessaire de poser comme postulat de départ qu’au regard des principes essentiels de délicatesse, de désintéressement voire de dignité, le cadeau ne peut en aucune façon être réclamé directement ou de façon détournée par l’avocat. Il doit demeurer entièrement à l’initiative du client.

Les principes essentiels de modération et de désintéressement, voire de probité, doivent en outre amener l’avocat à refuser un cadeau d’une valeur excessive. Plus exactement, c’est en réalité le caractère proportionné du cadeau qui devra guider l’avocat avant de l’accepter.

Cette évaluation de proportionnalité pourrait reposer sur des critères bien connus de la profession puisqu’ils sont déjà posés en matière de fixation des honoraires, par l’article 10 de la loi du 31 décembre 1971. Ainsi, la situation de fortune du client, la difficulté de l'affaire confiée à l’avocat, mais également les intérêts en jeu et le résultat obtenu devraient permettre de déterminer si le cadeau est acceptable ou s’il est inapproprié.

L’avocat qui accepte d’un client particulièrement fortuné, lequel par conséquent ne s’appauvrirait pas en lui offrant de sa seule initiative une Ferrari estimée à 200 000 euros, en plus des honoraires convenus et réglés, et en reconnaissance du résultat obtenu consistant en un gain ou une économie de plusieurs millions d’euros, commettrait-il un manquement à nos principes de modération et de désintéressement ?

Dans ce contexte, un avocat serait probablement moins exposé à des sanctions déontologiques que celui qui exploiterait la détresse de sa cliente en lui demandant de lui offrir sa modeste « Renault 5 » sous prétexte qu’elle est désormais trop âgée pour la conduire.

En toutes circonstances, l’avocat doit se soucier en premier de l’intérêt supérieur du client.

B. L’avocat doit se protéger contre lui-même

En premier lieu, il est crucial de considérer la nature même du cadeau : tout ce qui pourrait compromettre la dignité, l’intégrité ou la probité de l’avocat doit être impérativement refusé. C’est le cas notamment de la fourniture d’une substance illicite, d’une prestation sexuelle tarifée, d’un bien manifestement volé - de surcroit lorsque le vol a été commis par le client lui-même - de la participation à une activité à fort « potentiel sensationnel » mais néanmoins illégale…

En dehors de ces situations particulières - on l’espère peu répandues - le cadeau ne doit pas placer l’avocat qui le reçoit dans l’incapacité de maitriser ses comportements et ses choix. Et parce que cadeau et dette sont liés, il ne doit pas se sentir contraint à agir contre son gré du fait de l’influence de ce cadeau.

Dans ce contexte, le fait pour l’avocat d’accepter un cadeau sans rapport avec le service rendu et d’une valeur disproportionnée au regard de la fortune du client le rendrait sans doute tributaire de celui-ci, son obligé.

Se sentir redevable envers son client, c’est risquer de se laisser influencer par ces sentiments ou par ses propres intérêts.

L’avocat ainsi troublé manquerait sans doute au principe essentiel d’indépendance, lequel doit au contraire le conduire à conseiller et défendre son client sans jamais prendre en compte son intérêt personnel ou une quelconque pression extérieure.

L’avocat prendrait-il la même décision s’il n’acceptait pas le cadeau ?

Le cadeau serait-il de nature à affecter l’exercice de ses fonctions, le respect de ses règles professionnelles, la qualité de ses conseils, l’objectivité de son analyse du dossier ?

En d’autres termes et pour résumer, l’avocat doit-il se placer dans une situation où il se trouve contraint d’ajuster sa relation au client afin de compenser un cadeau ?

Autant de questions que l’avocat doit se poser avant d’accepter un cadeau de son client, que sa mission soit en cours ou qu’elle soit terminée, indépendamment de ses honoraires.

Comme le dit le philosophe et mathématicien Olivier Rey, « Lorsqu’on a un problème à résoudre, on devrait toujours se poser la question de la taille appropriée, de l’échelle à respecter. Ce n’est pas le petit qui est bon, mais le proportionné ».

Loin de cette sage conception, l’administration fiscale elle, est préoccupée par des considérations matérielles basiques consistant à vouloir prélever l’impôt, de sorte qu’elle cherchera toujours à vérifier si le cadeau peut être qualifié d’honoraires.

II. Le cadeau pour l’administration fiscale

Il ne s’agit pas ici de faire la distinction du point de vue fiscal entre un cadeau d’affaires, une donation ou une libéralité ni d’analyser leur régime d’imposition éventuel ou leur incidence sur la TVA. Point non plus de chiffres relatifs au montant total des cadeaux qu’une entreprise peut offrir chaque année ni de valeur maximale de chaque cadeau par rapport au plafond de la sécurité sociale.

Cependant, l’avocat doit être conscient du risque qu’il encourt en acceptant un cadeau qui dépasse le geste symbolique de la boite de chocolats ou de la bouteille de champagne, et ce sera bien en considération des règles fiscales que l’administration opérera ses éventuels redressements après avoir requalifié le cadeau en honoraires.

En effet, comment l’administration fiscale analysera-t-elle le séjour de deux semaines offert à l’avocat, comprenant un voyage pour quatre personnes à destination d’une ile française - au hasard, la Polynésie - à l’issue d’une procédure de divorce menée par l’avocat ?

L’administration fiscale ne fixe aucune règle ni aucun montant maximum. Elle apprécie au cas par cas, sous le contrôle souverain des juges du fond, la nature du don, la proportionnalité du présent par rapport à la fortune ou aux revenus du donateur ainsi que l’ensemble des circonstances de fait ayant entouré la libéralité. Et si le cadeau répond à ces critères et qu’il permet à l'entreprise d'en tirer un bénéfice direct, l’administration fiscale n’aura rien à y redire.

Dans notre divorce, si l’avocat n’a pas osé facturer le client, qui n’est autre que le PDG de la société qu’il conseille depuis 15 ans, l’administration aura tendance à vouloir requalifier le séjour tahitien en honoraire non déclaré et considèrera au passage que le client, personne physique, a tenté quant à lui de s’exonérer du paiement de la TVA correspondante (qu’il ne peut pas récupérer).

Si l’avocat a tout de même facturé, mais insuffisamment au regard du service rendu, elle procèdera de même en considérant le cadeau comme un complément d’honoraire.

Dernière hypothèse : si l’avocat a été partiellement réglé parce qu’une dernière facture est restée impayée, il est à craindre que l’administration considère le cadeau comme venant se substituer à la dernière facture.

Dans tous les cas, elle redressera l’avocat pour n’avoir pas déclaré cet honoraire ni rétrocédé la TVA correspondante et demandera à l’auteur du cadeau de réintégrer dans son revenu imposable la valeur du cadeau s’il s’était cru autorisé à l’en déduire.

Si en outre, c’est sur les fonds de la société que le voyage a été offert (alors qu’on le rappelle, la prestation a consisté à divorcer son PDG) viendra s’ajouter à la requalification une infraction pénale d’abus de biens sociaux pour le client et de recel pour l’avocat. En effet, l’administration fiscale n’accepte pas la déductibilité de cadeaux destinés à rémunérer un réel service rendu à l’entreprise, au motif qu’un tel mode de règlement ne correspond pas à une gestion commerciale normale (CE, 18 décembre 1974, n° 93538 N° Lexbase : A7631AYB).

Les exemples proposés ici sont volontairement exagérés mais, au-delà de la boite de chocolats et de la bonne bouteille, chaque avocat a une fois au moins dans sa carrière, été confronté à ce cadeau dont il n’a su que faire, en remerciement d’une prestation qu’il lui était impossible de facturer.

Il lui appartient alors, avant de l’accepter, de se poser les bonnes questions :

•  la valeur approximative du cadeau est-elle proportionnée et raisonnable ?

•  puis-je sans crainte évoquer ce cadeau dans mon entourage professionnel ?

•  si le client n’a pas été facturé, la valeur du cadeau est-elle sensiblement inférieure aux honoraires qui auraient dû être réclamés ?

Si à une seule de ces questions, la réponse est négative, il est encore temps de refuser avec délicatesse et courtoisie ce cadeau empoisonné…

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► Une commune peut prendre en compte l’identité de genre des adhérents d’une association sportive comme critère d’attribution des subventions de fonctionnement.

Faits. La commune de Rennes compte environ 280 associations sportives et 50 000 pratiquants. Afin de tenir compte de l'évolution des modalités de la pratique sportive et de l'égalité d'accès de toutes et tous à la discipline de leur choix, la commune de Rennes a souhaité réviser les critères d'attribution des subventions de fonctionnement aux associations sportives et d'entreprises rennaises.

Par une délibération du 18 septembre 2023, le conseil municipal de la ville de Rennes a approuvé les propositions de modernisation et de simplification des critères d'attribution de ces subventions et le règlement y afférent. Quatre critères ont ainsi été définis dont celui relatif aux effectifs qui correspond à 35 % du montant de la subvention allouée.

Estimant que ce critère comporte, à tort, un sous-critère relatif aux personnes du genre non-binaire, les requérants demandent au tribunal d'annuler cette délibération.

Position TA. La délibération attaquée attribue des coefficients différents selon que les pratiquants d'une association sportive sont respectivement « femme majeure », « femme mineure », « homme majeur », « homme mineur », « non-binaire majeur » ou « non-binaire mineur ». Ces coefficients sont, pour les pratiquants licenciés, de 40 points pour les femmes et les non-binaires mineurs, de 20 points pour les femmes et les non-binaires majeurs, de 30 points pour les hommes mineurs et de 10 points pour les hommes majeurs.

Le coefficient pour les pratiquants adhérents non-licenciés est, pour chacune des catégories précitées, divisé par 10. Ces coefficients sont attribués par la commune de Rennes en fonction des déclarations des associations sportives rennaises sur leurs effectifs.

Ainsi, l'identité de genre non-binaire, purement déclarative, est dépourvue d'effet sur l'état civil des adhérentes et adhérents des associations sportives civiles et d'entreprises rennaises. Si la délibération attaquée subordonne une partie du montant des subventions allouées au critère de l'identité de genre, elle n'instaure pas une troisième catégorie sexuelle. Le moyen tiré d'une erreur de droit doit, en conséquence, être écarté.

En outre, la mise en place d'un mode de calcul du montant des subventions à allouer aux associations sportives qui prend, notamment, en considération l'identité de genre non-binaire est justifiée par l'intérêt public communal qui s'attache à l'égal accès aux pratiques sportives et à la lutte contre toute discrimination en ce domaine (sur la notion d'intérêt public communal, voir aussi CE 3° et 8° ch.-r., 8 juillet 2020, n° 425926, mentionné aux tables du recueil Lebon N° Lexbase : A81783QX). Le tribunal ajoute que la déclaration de l'identité de genre non-binaire est facultative et relève de la décision de chaque pratiquant ou de son représentant légal. Dans ces conditions, la délibération attaquée répond à un intérêt public local et préserve la liberté de conscience.

Enfin, cette disposition ne porte pas atteinte à la santé psychique des mineurs ou à leur vie privée, les déclarations ayant vocation à être recueillies par l’intermédiaire de leurs parents ou représentants légaux.

Décision. La requête de l'association « Juristes pour l'enfance » et autres est rejetée.

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► Lorsqu'il statue sur un recours dirigé contre une décision rejetant une demande de remise gracieuse d'un indu de prime d'activité, il appartient au juge administratif d'examiner si une remise gracieuse totale ou partielle est justifiée et de se prononcer lui-même sur la demande en recherchant si, au regard des circonstances de fait dont il est justifié par l'une et l'autre des parties à la date de sa propre décision, la situation de précarité du débiteur et sa bonne foi justifient que lui soit accordée une remise.

Faits et procédure. À la suite d’une demande de mutation du dossier d’une allocataire de la caisse d’allocations familiales de l’Aude par la mutualité sociale agricole au motif de sa vie commune avec M. X, la caisse a décidé de récupérer un indu de prime d’activité à son allocataire estimant qu’elle vivait en couple avec M. X depuis le 1^er mars 2020. L’allocataire a alors demandé à la caisse, une remise gracieuse des indus de prime d’activité.

Le tribunal administratif ayant accédé à sa demande, la ministre du Travail, de la Santé et des Solidarités a demandé au Conseil d’État l’annulation du jugement.

Décision. Énonçant la solution précitée, le Conseil d’État annule le jugement. Il résulte du jugement que l’allocataire, bien qu’elle ait déclaré sa situation maritale, continuait d’indiquer sa situation de mère isolée. Ainsi ses omissions déclaratives révélant une volonté manifeste de dissimulation, la condition de bonne foi posée à l’article L. 845-3 du Code de la Sécurité sociale N° Lexbase : L2893MGA n’est pas satisfaite, de sorte que sa contestation du refus de remise gracieuse qui lui a été opposé par la caisse ne peut qu’être rejetée.

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