[Chronique] Chronique de droit du travail et entreprises en difficulté (janvier 2022 – décembre 2022)

Mots-clés : licenciement pour motif économique • transferts d’entreprise • contentieux • créances salariales

La question des rapports qu’entretiennent le droit du travail et le droit des entreprises en difficulté est ancienne et complexe. Au fil des réformes, une certaine convergence entre les disciplines a été organisée même si elle ne va pas de soi, tant les sujets comme les catégories juridiques qui les fondent sont distincts. Cette chronique propose de recenser les décisions de justice et les évolutions législatives ou règlementaires qui mobilisent à la fois le droit des procédures collectives et le droit du travail, qu’il s’agisse, pour le second, du droit commun ou des règles particulières applicables dans l’entreprise en difficulté.

I. Procédures de sauvegarde, redressement et liquidation judiciaire

A. Licenciements pour motif économique

Liquidation judiciaire – plan de sauvegarde de l'emploi (PSE) – homologation – obligation de recherche de reclassement au sein du groupe (CE, 1^e-4^e ch. réunies, 1er juin 2022 n° 434225, mentionné aux tables du recueil Lebon N° Lexbase : A67917Y8). L'administration peut-elle homologuer un PSE malgré un défaut de réponse des autres entreprises du groupe aux recherches de reclassement ? Le 27 septembre 2018, une société d’assurances appartenant à un groupe établi en Europe est placée en liquidation judiciaire. Les liquidateurs élaborent un PSE prévoyant la suppression des 140 postes de l'entreprise. Aucun reclassement n'est possible dans l'entreprise, qui est en cessation totale et définitive d'activité. Mais une autre société du groupe, située en France, est susceptible de proposer des postes. Le liquidateur l'interroge le 8 octobre, par courrier postal, parvenu le 12 octobre à son destinataire. Il dépose, le 9 octobre, une demande d'homologation du PSE auprès de l'administration, sans attendre les réponses de la société qu'il a sollicitée. L'administration homologue le PSE le 12 octobre. Il ressort de la jurisprudence antérieure du Conseil d'État que, lorsque l'entreprise appartient à un groupe, l'employeur doit avoir procédé à une recherche sérieuse des postes disponibles pour un reclassement dans les autres entreprises du groupe. Pour l'ensemble des postes de reclassement ainsi identifiés, l'employeur doit avoir indiqué dans le plan leur nombre, leur nature et leur localisation [1]. Dans l'affaire en cause, cette obligation de recherche sérieuse a-t-elle été respectée ? Cette obligation est sanctionnée moins strictement dans deux hypothèses. D'abord, à l'égard des postes de reclassement dans les autres entreprises du groupe présentes sur le territoire national -l'employeur doit établir qu'il a procédé à une recherche sérieuse [2]. Ensuite, à l'égard des entreprises placées en liquidation judiciaire dans lesquelles la procédure doit être rapide afin que les salariés puissent bénéficier de la garantie des créances salariales [3] : la rupture du contrat de travail doit intervenir dans un délai d'un mois à compter du jugement arrêtant le plan de redressement ou de cession, de quinze ou vingt-et-un jours suivant le jugement de liquidation lorsqu'un PSE est élaboré et de quinze ou vingt-et-un jours suivant la fin du maintien provisoire de l'activité autorisé par le jugement de liquidation [4].

Suivant les conclusions du rapporteur public [5], le Conseil d'État, pour la première fois, énonce que « la seule circonstance que, dans une entreprise en liquidation judiciaire, le liquidateur judiciaire, alors qu'il a utilement saisi les autres entreprises du groupe en vue d'une recherche des postes de reclassement disponibles sur le territoire national, n'ait pas obtenu les réponses de tout ou partie de ces entreprises, ne fait pas obstacle à ce que le plan de reclassement soit regardé comme satisfaisant les exigences figurant aux dispositions des articles L. 1233-61 N° Lexbase : L7291LHI à L. 1233-62 N° Lexbase : L7290LHH du Code du travail et à ce que l'administration, le cas échéant, estime, dans le cadre du contrôle global qui lui incombe, que le plan de sauvegarde de l'emploi est suffisant, eu égard aux moyens de l'entreprise ». Le PSE peut donc être homologué même sans aucune réponse des entreprises du groupe aux recherches de reclassements, ce qui réduit considérablement la portée de l’obligation de reclassement. Cette solution ne semble toutefois valoir que pour l'entreprise en liquidation judiciaire, voire en redressement judiciaire, le Conseil d'État insistant sur la circonstance que l'entreprise est en liquidation judiciaire. Elle ne vaut donc pas pour l’entreprise in bonis. Elle ne se comprend d’ailleurs que dans cette hypothèse parce que toute autre interprétation aurait conduit à priver les salariés de la garantie des créances salariales, tant les délais sont contraints pour rompre les contrats de travail lorsqu'une procédure de liquidation (ou de redressement) est ouverte.

En revanche, le Conseil d'État était ensuite interrogé sur le caractère suffisant du PSE au regard des moyens dont disposait l'entreprise. Selon l'article L. 1233-58, II du Code du travail N° Lexbase : L8650LGH, « l'autorité administrative homologue le plan de sauvegarde de l'emploi après s'être assurée du respect par celui-ci des articles L. 1233-61 à L. 1233-63 N° Lexbase : L8596LGH au regard des moyens dont dispose l'entreprise ». En l'occurrence, le PSE est jugé proportionné aux moyens de l'entreprise : « le document unilatéral comporte diverses mesures, correspondant à des dispositifs légaux ou financés sur fonds publics, quant au reclassement externe des salariés » [6].

Enfin, le Conseil d'État considère que « dans ces circonstances très particulières la circonstance que les liquidateurs aient tardé à saisir la société (…) en vue de l'identification de postes de reclassement a été en l'espèce sans influence sur le caractère sérieux de la recherche de reclassement qu'ils ont opérée et sur le contenu du plan de reclassement figurant au plan de sauvegarde de l'emploi de la société ». Cette solution surprend. En l'espèce, le liquidateur avait envoyé un courrier de recherche de reclassement la veille de la demande d'homologation. Le rapporteur public soulignait au contraire qu' « en interrogeant aussi tardivement la seule entreprise du groupe susceptible d'offrir des postes de reclassement, le liquidateur ne peut être regardé comme ayant effectué une recherche sérieuse de reclassement, le caractère sérieux de cette recherche devant s'apprécier tant au regard du contenu de la recherche qu'au regard de sa diligence et de son effectivité (…). Si donc la recherche de reclassement menée par le liquidateur n'a pas été sérieuse, ce n'est pas en raison de l'absence de réponse des entreprises du groupe, (…), mais c'est en raison de l'absence de question posée à celle-ci en temps utile ». Fort heureusement, le Conseil d'État souligne qu'une telle interprétation n'est justifiée que « dans les circonstances particulières de l'espèce ». En effet, la seule entreprise du groupe qui disposait d'un établissement sur le territoire national, rencontrait elle-même des difficultés financières de nature à faire obstacle à ce qu'elle procède à des recrutements, difficultés qu'elle avait indiquées le 15 octobre suivant en précisant n'avoir aucun poste de reclassement [7]. Il n’en demeure pas moins que le Conseil d’État semble surtout sensible aux exigences de célérité de la procédure et à la difficulté pratique à respecter l’obligation de rechercher des postes de reclassements du fait de l’ouverture de la procédure collective. La Cour de cassation a élaboré une jurisprudence plus protectrice des salariés lorsqu’est en cause l’obligation individuelle de reclassement. Elle a ainsi refusé de transmettre une question prioritaire de constitutionnalité qui lui a été posée en considérant que l’employeur en liquidation judiciaire est tenu à la même obligation de reclassement qu’un employeur in bonis, même si le salarié doit être licencié dans les quinze jours de la liquidation judiciaire [8]. La différence de traitement qui en résulte est justifiée par le fait que les sommes dues au titre de la rupture sont prises en charge par l’AGS et que la réduction de la période couverte par la garantie satisfait à des raisons d’intérêt général. Les délais réduits ne peuvent donc pas être invoqués [9], par exemple pour justifier le caractère insuffisamment sérieux des démarches tenant à l’envoi d’une lettre-type à certaines sociétés du groupe mentionnant le licenciement de 58 salariés, sans précision des postes occupés, la recherche limitée de recherche de reclassement externe, omettant des entreprises importantes de la région [10]. De même, le liquidateur manque à son obligation de reclassement s’il notifie les licenciements sans attendre les réponses des sociétés du groupe sur les postes disponibles. Le Conseil d’État se contente, en revanche, du constat que les circonstances de l’espèce (et notamment le fait qu’ultérieurement l’absence de possibilité de reclassement ait été constatée), suffise à justifier du caractère sérieux de la recherche, qui était pourtant fort contestable. N’aurait-il pas au moins fallu exiger du liquidateur qu’il démontre sa connaissance de l’impossibilité de reclassement ? À défaut, cette obligation devient purement formelle.

Liquidation judiciaire - salarié protégé - obligation de recherche de reclassement (CAA Versailles, 8 novembre 2022, n° 22VE01293 N° Lexbase : A28768SC). Un mandataire liquidateur s’était contenté d’envoyer aux entreprises du groupe des lettres leur demandant de lui signaler les postes disponibles aux fins de reclasser un salarié protégé, en préalable à une demande d'autorisation de licenciement pour motif économique. La cour administrative d'appel a été saisie d'une demande d'annulation de la décision du ministre du Travail annulant le refus d'autorisation de l'inspecteur du travail. L'un des moyens était tiré de l'insuffisance de l'effort fourni par l'employeur pour reclasser le salarié, en méconnaissance de l'article L. 1233-4 du Code du travail N° Lexbase : L7298LHR dans sa version alors en vigueur. De nouveau, est en cause le caractère sérieux de la recherche de reclassement du salarié, tant dans l'entreprise que dans les entreprises du groupe auquel elle appartient [11]. En l'occurrence, le liquidateur avait adressé un courrier aux deux entreprises formant le « groupe de reclassement », se limitant à demander aux destinataires : « vous voudrez bien me communiquer les offres de postes disponibles, en mentionnant pour chacun d’eux toutes informations utiles soit l’intitulé, le statut, le coefficient, le descriptif du poste, les certifications et/ou diplômes requis, la durée mensuelle de travail et son organisation, les conditions de rémunération, le lieu de travail et la convention collective applicable ». Comme le souligne la rapporteure publique, « fait ainsi défaut tout effort réel de promotion des "candidats" au reclassement en l'absence de toute précision au sujet des personnes dont le reclassement est recherché, notamment au sujet de leur parcours et de leurs qualités ». Tant la Chambre sociale de la Cour de cassation [12] que le Conseil d'État [13] semblent considérer en pareille hypothèse que l'obligation de reclassement n'est pas remplie. Pourtant, la cour administrative d'appel s'écarte de cette ligne jurisprudentielle pour énoncer qu'il ne ressortait pas des réponses reçues des entreprises qu'elles « n'auraient pas été en mesure au regard des informations transmises, de procéder à une recherche de poste vacant correspondant à ceux des salariés licenciés ». C'est apporter peu de considération à l'exigence de sérieux de la recherche de reclassement. Si, dans l'arrêt ci-avant rapporté, rendu le 1er juin 2022 par le Conseil d'État, cette exigence n'est pas sévèrement encadrée, ce n'est qu'au regard des circonstances de l'espèce – et notamment la liquidation judiciaire. Or, nulle considération de cet ordre n'est invoquée par la cour administrative d'appel. N’est-ce pas alors la protection des salariés investis d’un mandat représentatif qui devrait l’emporter et conduire à renforcer l’exigence de sérieux dans la recherche de reclassements ?

Liquidation judiciaire – conversion – consultation de comité social et économique (CSE) – PSE – objet du contrôle de l'information-consultation (CE, 1^e-4^e ch. réunies, 27 décembre 2022, n° 452898 N° Lexbase : A4088848). Le 27 décembre 2022, le Conseil d’État s’est prononcé sur la question du contrôle de l’administration sur la régularité de la procédure d’information-consultation du CSE d’une entreprise placée en redressement judiciaire puis en liquidation judiciaire, qui serait contrainte de mettre en place un PSE dans le cadre de la liquidation judiciaire. Pour valider ou homologuer un PSE, intervenant dans le cadre d’une liquidation, la DREETS doit-elle contrôler la seule procédure de consultation menée au cours de la phase liquidative ou également celle qui avait été engagée lors de la phase de redressement ? Lorsque la liquidation judiciaire d’une entreprise est prononcée après qu’elle a d’abord été placée en redressement judiciaire, l’administration doit procéder au contrôle au regard des informations transmises au CSE sur l’opération projetée et ses modalités d’application, ainsi que sur le projet de licenciement collectif et le plan de sauvegarde de l’emploi, tels qu’ils résultent du placement de la société en liquidation judiciaire. En revanche, dès lors que l’opération projetée et ses modalités d’une part, le projet de licenciement collectif et le plan de sauvegarde de l’emploi d’autre part, diffèrent nécessairement de ceux résultant du placement de la société en redressement judiciaire, il ne lui appartient pas de procéder au contrôle de la régularité de la procédure d’information et de consultation du CSE conduite dans le cadre de la procédure collective antérieure au jugement ayant placé la société en liquidation judiciaire. Le Conseil d'État distingue donc nettement les deux phases de la procédure collective. Peu importe alors que les informations transmises au stade du redressement judiciaire aient été insuffisantes ou erronées concernant la situation économique et financière de la société. Il est également précisé que ni la circonstance que ne se soit tenue qu'une seule réunion du comité social et économique, ce qui, au demeurant, est en principe prévu par l'article L. 1233-58 du Code du travail N° Lexbase : L8650LGH en cas de liquidation judiciaire, ni celle que la base de données économiques et sociales n'a pas été renseignée, ni celle que les membres du comité social et économique aient reçu des informations complémentaires le jour même de la réunion, ni celle que l'administration a homologué le document unilatéral portant plan de sauvegarde de l'emploi le jour même de sa réception ne sont de nature à entacher d'illégalité la décision d'homologation attaquée. Enfin, conformément à la jurisprudence antérieure [14], le Conseil d'État rappelle que les consultations du CSE sur les fondements des articles L. 2312-8 N° Lexbase : L6660L7S et L. 2312-53 N° Lexbase : L8286LGY du Code du travail et les articles du Code de commerce associés [15] ne relèvent pas du contrôle de l’administration : la méconnaissance de ces textes, qui imposent une consultation ou une audition des représentants du personnel dans les différentes phases de la procédure collective, ne peut être invoquée pour contester une décision d’homologation rendue par l’administration. Si la solution est respectueuse des textes, elle réduit drastiquement la portée de l’obligation d’information-consultation du CSE en niant la globalité de la procédure collective, la liquidation ne pouvant être analysée sans prendre en considération le redressement antérieur. Ce sont alors les voies de recours propres au droit des entreprises en difficulté qui pourront être exercées [16].

B. Transferts d’entreprise

Insolvabilité – transfert d'entreprise – procédure de pre-pack (CJUE, 28 avril 2022, aff. C-237/20 N° Lexbase : A66277UY, conclusion A.G. Giovanni Pitruzzella, 9 décembre 2021 ; H. Nasom-Tissandier, RJS, 8-9/22 ; D., 2022, act., p. 902 ; D., 2022, p. 1049, note R. Dammann et M. Gerrer). Par un arrêt du 28 avril 2022, la CJUE statue sur la compatibilité de la procédure de « pré-pack », qui résulte de l’application de la législation néerlandaise à la Directive n° 2001/23 dite « Transfert » N° Lexbase : L8084AUX [17]. L'article 5, § 1 de la Directive énonce que « sauf si les États membres en disposent autrement, les articles 3 et 4 ne s'appliquent pas au transfert d'une entreprise, d'un établissement ou d'une partie d'entreprise ou d'établissement lorsque le cédant fait l'objet d'une procédure de faillite ou d'une procédure d'insolvabilité analogue ouverte en vue de la liquidation des biens du cédant et se trouvant sous le contrôle d'une autorité publique compétente ». L'interprétation de cette disposition et la délimitation du champ d'application de la dérogation font l'objet d'un contentieux important depuis 2017 dans l'hypothèse d'une procédure de pre-pack [18]. Une opération de pre-pack vise à préparer la cession d'une entreprise dans ses moindres détails afin de permettre le redémarrage rapide des unités viables de l'entreprise après le prononcé de la faillite, dans le souci d'éviter ainsi la rupture qui résulterait de la cessation brutale des activités de cette entreprise à la date du prononcé de la faillite, de manière à préserver la valeur de l'entreprise et l'emploi [19]. Le transfert de tout ou partie de l'entreprise est donc préparé, antérieurement à l'ouverture d'une procédure de faillite au cours de laquelle le transfert est réalisé. La Cour de justice s'est déjà prononcée à trois reprises [20] sur l'interprétation à retenir des trois conditions cumulatives nécessaires au bénéfice de la dérogation prévue par l'article 5, § 1 : le cédant doit faire l'objet d'une procédure de faillite ou d'une procédure d'insolvabilité analogue, ouverte aux fins de la liquidation des biens du cédant, et la procédure doit se trouver sous le contrôle d'une autorité publique compétente. La Cour de justice dans ce nouvel arrêt fait le choix d'une interprétation moins stricte de la directive en se fondant sur la jurisprudence antérieure et sur des « éléments factuels et procéduraux » nouveaux qui « s'opposent à une transposition dans l'affaire au principal de la réponse apportée par la Cour » dans l'arrêt Smallsteps. Dans la nouvelle affaire, lorsque la procédure de pre-pack a été engagée, l'insolvabilité du cédant était inévitable et « tant la procédure de faillite que la procédure de pre-pack l'ayant précédée visaient la liquidation des biens du cédant ». Par ailleurs, le transfert n'est intervenu qu'au cours de la procédure de faillite. La dérogation de l'article 5, § 1, « vise à écarter le risque sérieux d'une détérioration, au plan global, de la valeur de l'entreprise cédée ou des conditions de vie et de travail de la main-d'œuvre qui serait contraire aux objectifs du traité » (point 50). Peu importe alors que le transfert de l'entreprise, d'un établissement ou d'une partie d'entreprise ait été préparé avant l'ouverture d'une procédure de faillite ou d'une procédure d'insolvabilité analogue ouverte en vue de la liquidation des biens du cédant, « dès lors que cette disposition ne vise pas la période précédant l'ouverture des procédures de faillite ou d'insolvabilité concernées » (point 51). La Cour conclut alors que « lorsque l'objectif principal d'une procédure de pre-pack suivie d'une procédure de faillite consiste à obtenir, à la suite du constat d'insolvabilité du cédant et de sa liquidation, le remboursement le plus élevé possible pour l'ensemble de ses créanciers, ces procédures, prises ensemble, satisfont, en principe, à la deuxième condition posée à l'article 5, § 1 de la Directive n° 2001/23 ». Elle indique ensuite les points d'attention : vérifier, dans chaque situation, si la procédure de pre-pack et la procédure de faillite tendent à la liquidation en raison de l'insolvabilité du cédant et non à sa réorganisation ; établir que ces procédures ont pour objectif principal de désintéresser au mieux l'ensemble des créanciers, mais également que la mise en œuvre de la liquidation au moyen d'une cession de l'entreprise en exploitation ou d'une partie de celle-ci, telle que préparée dans la procédure de pre-pack et réalisée à la suite de la procédure de faillite, permet d'atteindre cet objectif principal.

Pour la troisième condition de l'article 5, § 1, relative aux pouvoirs de contrôle dont dispose l'autorité publique, l'interprétation est en opposition à celle de l'arrêt Smallsteps, car les circonstances sont différentes. Si l'accord organisant le transfert a été préparé durant la procédure de pre-pack, il n'a été conclu qu'après l'ouverture de la procédure de faillite, lorsque le curateur et le juge-commissaire disposaient de la plénitude de leur compétence. De plus, même durant la phase préparatoire, le curateur pressenti doit rendre compte de sa mission et peut voir sa responsabilité engagée dans les mêmes conditions que le curateur de la faillite. Enfin, « dès le prononcé de l'ouverture de la procédure de faillite, les curateurs et le juge-commissaire qui étaient chargés de suivre la procédure de faillite et ont été nommés par le tribunal à cette fin, disposaient de compétences légales en ce sens et étaient soumis aux mêmes exigences d'objectivité et d'indépendance que celles qui valent pour un curateur et un juge-commissaire désignés dans une faillite non précédée d'une procédure de pre-pack », aussi « la mise en œuvre d'une procédure de pre-pack, telle que celle en cause dans l'affaire au principal, serait sans incidence sur le contrôle qui sera réalisé ultérieurement lors d'une procédure de faillite par une autorité publique compétente, à savoir par le curateur et le juge-commissaire de faillite ». Toutefois, la Cour insiste sur le fait que les dérogations à la directive transfert doivent être encadrées par des dispositions législatives ou règlementaires, ce qui n'était pas le cas en droit néerlandais.

Cette jurisprudence peut avoir un impact en droit français au regard de la deuxième condition, dans deux hypothèses : la « cession préétablie » au stade de la conciliation et la cession accompagnée de licenciements dans le cadre d'un redressement judiciaire. L'enjeu est la licéité des licenciements et le droit des salariés de réclamer la poursuite du contrat de travail avec le cessionnaire aux conditions antérieures. On peut penser que, dans la première hypothèse [21], lorsque la procédure prévoit des licenciements, elle est conforme au droit européen « si la cession est négociée avant l'ouverture de la procédure, mais qu'elle est réalisée après et que « ces procédures ont pour objectif principal de désintéresser au mieux l'ensemble des créanciers, mais également que la mise en œuvre de la liquidation au moyen d'une cession de l'entreprise en exploitation (going concern) ou d'une partie de celle-ci, telle que préparée dans la procédure de pre-pack et réalisée à la suite de la procédure de faillite, permet d'atteindre cet objectif principal » [22]. Dans la seconde hypothèse, certes l'article L. 1224-1 du Code du travail N° Lexbase : L0840H9Y est partiellement écarté lorsque le jugement arrêtant le plan de cession autorise des licenciements [23], mais la difficulté vient du fait que, selon l'article L. 631-1 du Code de commerce N° Lexbase : L3683MBZ [24], la procédure de redressement a pour objectif premier la poursuite de l'activité et non l'apurement du passif. Il ne peut donc être soutenu que l'objectif principal demeure l'apurement du passif, en contrariété avec les exigences de la Cour de justice. Cette procédure demeure donc fragile au regard du droit européen [25].

C. Contrôle – Contentieux

Liquidation judiciaire – cession de gré à gré – transfert d'entreprise – salarié protégé – compétence du juge judiciaire (oui) (Cass. soc., 21 avril 2022, n° 20-17.496, FS-B, 1er moyen, 2nde branche N° Lexbase : A15707UP ; n° 20-17.498, FS-D N° Lexbase : A48117UQ ; n° 20-17.468, FS-D N° Lexbase : A48117UQ ; n° 19-22.327, FS-D N° Lexbase : A47527UK). Par quatre arrêts rendus le 22 avril 2022, dont l'un a été publié au bulletin, la Cour de cassation se prononce sur le droit d'un salarié protégé de contester son licenciement, autorisé par le juge-commissaire, devant le juge judiciaire lorsque par la suite l'entité économique autonome à laquelle était rattaché le salarié est transférée à un repreneur. Dans l'affaire n° 22-17.496, la société employeur a été placée en liquidation judiciaire le 1er juin 2015 avec maintien de l'activité jusqu’au 5 juin. Le 18 juin, la Direccte a validé le plan de sauvegarde de l'emploi. Un salarié protégé est inclus dans le licenciement économique de l'ensemble des salariés, après autorisation de l'inspecteur du travail. Le 19 août, une ordonnance du juge-commissaire autorise la reprise du site industriel de la société liquidée. Cette reprise du site industriel se fait le 2 mai 2016 par une vente de gré à gré [26] du fonds de commerce, de la clientèle, des stocks, des équipements, du parc machines, des actifs intellectuels et des bases de données. Le salarié protégé a alors demandé, sans succès, sa réembauche auprès de la société repreneuse de l'actif. Il a donc saisi le conseil de prud'hommes pour voir dire le licenciement dépourvu d'effet en vertu de l'article L 1224-1 du Code du travail N° Lexbase : L0840H9Y et obtenir l'octroi de dommages-intérêts pour rupture abusive. La Cour d'appel de Nancy a fait droit à sa demande. Le pourvoi invoque le principe de séparation des pouvoirs pour contester la compétence du juge judiciaire dès lors que le licenciement est intervenu en vertu d'une autorisation administrative définitive et que le salarié avait eu connaissance de la cession des actifs dans le délai de recours contre l'autorisation de licenciement.

En principe, la cession d'éléments d'actifs par une vente de gré à gré entraine l'application de l'article L. 1224-1 du Code du travail [27]. La Cour de cassation confirme cette jurisprudence dans le cas particulier du salarié protégé licencié avant la cession des actifs : « En l'absence de toute cession d'éléments d'actifs de la société en liquidation judiciaire à la date à laquelle l'inspecteur du travail a autorisé le licenciement d'un salarié protégé, il appartient à la juridiction judiciaire d'apprécier si la cession ultérieure d'éléments d'actifs autorisée par le juge-commissaire ne constitue pas la cession d'un ensemble d'éléments corporels et incorporels permettant l'exercice d'une activité qui poursuit un objectif propre, emportant de plein droit le transfert des contrats de travail des salariés affectés à cette entité économique autonome, conformément à l'article L. 1224-1 du Code du travail, et rendant sans effet le licenciement prononcé, sans que cette contestation, qui ne concerne pas le bien-fondé de la décision administrative ayant autorisé le licenciement d'un salarié protégé, porte atteinte au principe de la séparation des pouvoirs ». Ainsi, si la vente de gré à gré remplit les conditions d'application de l'article L. 1224-1 du Code du travail, le licenciement est sans effet et le principe de séparation des pouvoirs ne peut être opposé à la compétence du conseil de prud'hommes. Celui-ci pourra se prononcer sur le non-respect du principe du transfert des contrats de travail par l'effet de la cession d'une entité économique autonome, intervenue après la notification du licenciement autorisé par l'inspecteur du travail et, à titre subsidiaire, sur la responsabilité solidaire du cédant et du cessionnaire dans le cadre de la même opération. Protectrice des droits des travailleurs, cette solution doit être approuvée, car elle permet de lutter contre la pratique d'une cession tardive faisant obstacle à l'application de l'article L. 1224-1 du Code du travail qui est d'ordre public.  Seule une contestation portant sur la régularité de la procédure de licenciement, la recherche d'un repreneur et le bien-fondé de la décision rendue par l'inspecteur du travail devenue définitive serait irrecevable. La Cour de cassation rappelle utilement la différence entre la contestation du licenciement autorisé par l'inspecteur du travail, et celle de la mise en cause des effets de ce licenciement en raison du transfert de l'entité économique autonome. Cette décision permet également de mettre en lumière la dualité des procédures de cession des éléments d'actifs. Lorsque celle-ci intervient dans le cadre de l'exécution d'un plan de cession selon la procédure organisée par les articles L. 642-1 et suivants du Code de commerce, prévoyant un plan arrêté par le tribunal autorisant concomitamment des licenciements – y compris ceux de salariés protégés autorisés par l'inspecteur du travail-, le juge judiciaire ne peut être saisi. La procédure organisée par les articles L. 642-1 et suivants du Code de commerce N° Lexbase : L4555I4H constitue donc une dérogation à l'article L. 1224-1 du Code du travail. Elle présente l'avantage pour l’entreprise d'éviter une application a posteriori de ce texte par le juge judiciaire, sauf en cas de fraude. En revanche, il n’en va pas de même pour une cession de gré à gré. Il est donc parfaitement justifié de préserver la compétence du conseil de prud’hommes, de considérer que cette cession peut constituer un transfert au sens de l’article L. 1224-1 du Code du travail et d’appliquer le droit commun du travail.

Liquidation judiciaire – cessation d'activité – faute de l'employeur – fraude – licenciement sans cause réelle et sérieuse – compétence du juge judiciaire (oui) (Cass. soc., 29 juin 2022, n° 20-23.639, F-D N° Lexbase : A063579E).  Dans un arrêt rendu le 29 juin 2022, la Chambre sociale de la Cour de cassation, visant le principe de séparation des pouvoirs, affirme qu'il n’appartient pas à l’inspecteur du travail, dans le cadre d’une procédure d’autorisation de licenciement d’un salarié protégé, ou plus tard aux tribunaux administratifs, de rechercher si la cessation d’activité est due à la faute de l’employeur. Par conséquent, l’autorisation de licenciement n’empêche pas le salarié de mettre en cause devant le juge judiciaire la responsabilité de son ancien employeur et de demander réparation des préjudices causés par la faute de ce dernier à l’origine de la cessation d’activité, y compris le préjudice résultant de la perte pour le salarié de son emploi. Cette décision est dans le droit fil de la jurisprudence antérieure. Le Conseil d'État [28] a jugé que, « lorsque la demande est fondée sur la cessation d'activité de l'entreprise, celle-ci n'a pas à être justifiée par l'existence de mutations technologiques, de difficultés économiques ou de menaces pesant sur la compétitivité de l'entreprise ; qu'il appartient alors à l'autorité administrative de contrôler, [...], que la cessation d'activité de l'entreprise est totale et définitive ». Il a également précisé la mission de l'inspecteur du travail dans une telle hypothèse, en affirmant que, « lorsque la demande [d'autorisation de licenciement] est fondée sur la cessation d'activité de l'entreprise, [...] il ne lui appartient pas, [...] de rechercher si cette cessation d'activité est due à la faute ou à la légèreté blâmable de l'employeur » [29]. Soulignons qu’il est étonnant que le juge administratif ne contrôle pas le l’existence d’une faute ou d’une légèreté blâmable à l’origine de la cessation des paiements, alors qu’en cas de licenciement justifié par la nécessité de sauvegarder la compétitivité, il admet que « faute de menace pesant sur cette compétitivité, le licenciement d’un salarié protégé n’est pas justifié [30]. La Cour de cassation s’est inscrite dans le sillage de cette solution de principe. Elle a déjà énoncé la solution commentée dans un arrêt rendu le 25 novembre 2020 [31] qui concernait une entreprise placée en liquidation judiciaire, comme en l'espèce.

La décision présente un intérêt particulier en ce la salariée invoquait une faute de l'employeur s'analysant en un comportement frauduleux qui serait à l'origine de la cessation d'activité de l'entreprise. Il semblerait en effet, qu’alors que le chiffre d’affaires était en progression, des sommes importantes ont disparu des comptes de la société, un chèque d’un montant correspondant aux sommes manquantes a été encaissé par une autre société dont le gérant (par ailleurs mis en faillite personnelle) était le même que celui de la société liquidée et que d’autres agissements frauduleux par le passé dans d’autres sociétés lui avaient été reprochés. De plus, un déstockage massif ayant affecté la société a également été à l’origine de sa mise en liquidation judiciaire. Cependant, la cour d’appel avait rejeté cette demande, notamment au motif que l’autorité administrative était seule compétente pour apprécier le bien-fondé de ce moyen et qu’aucun recours devant la juridiction administrative n’avait été entrepris [32]. Cette décision était en opposition avec la jurisprudence du Conseil d’État. Aussi est-il bienvenu que la Cour de cassation exige du juge judiciaire qu’il contrôle la faute à l’origine de la cessation des paiements. En pareille hypothèse de cessation d’activité résultant d’un comportement frauduleux, l’employeur a pu obtenir l’ouverture d’une procédure de liquidation judiciaire et l’autorisation administrative de licencier un salarié protégé parce qu’à aucun moment la fraude n’a été prise en compte. Cette stratégie trouve toutefois une limite puisque le juge judiciaire pourra apprécier la cause réelle et sérieuse de licenciement en cas de faute à l’origine de la cessation des paiements. Il n’en demeure pas moins que la société est liquidée, et que c’est l’AGS qui devra supporter le poids des créances salariales, sans espoir de remboursement. Peut-on s’en satisfaire ?

Liquidation judiciaire – responsabilité du liquidateur – garantie personnelle – créances salariales – compétence du conseil de prud'hommes (non) – compétence du tribunal judiciaire (oui) (Cass. soc., 19 janvier 2022, n° 19-19.313, FS-B N° Lexbase : A76957IT, note C. Couëdel, D. act., 8 février 2022). Les mandataires de justice sont susceptibles d’engager leur responsabilité civile professionnelle, notamment lorsqu’il est fait état de fautes et négligences commises dans l’exécution du mandat. Un salarié peut ainsi engager cette responsabilité lorsqu'il n'a pas été licencié dans le délai lui permettant de bénéficier de la garantie de ses créances salariales par l'AGS. La question posée à la Cour de cassation était de déterminer si la juridiction prud'homale peut statuer sur cette demande lorsqu'elle est formulée à titre accessoire d’une demande principale de fixation de salaires. En l'espèce, la société employeur a été placée en liquidation judiciaire le 24 juin 2015 et une salariée a été licenciée pour motif économique le 20 novembre 2015 par le liquidateur judiciaire. Elle a saisi la juridiction prud'homale en vue d'obtenir la fixation de ses créances de salaire sur le relevé des créances de la société liquidée et a fait assigner le liquidateur en garantie personnelle du paiement de ces sommes, invoquant la faute de ce dernier en ce qu'il avait omis de la licencier pendant les périodes ouvrant droit à la garantie de l'AGS. La cour d'appel avait accueilli cette demande en retenant que l'article R. 662-3 du Code de commerce N° Lexbase : L4178LTW donne compétence au tribunal de grande instance pour statuer sur la responsabilité personnelle du mandataire liquidateur, mais qu'il ne s'agit pas d'une compétence exclusive puisque ce domaine de compétence ne relève pas des matières prévues par l'article R. 211-4 du Code de l'organisation judiciaire N° Lexbase : L0740L7K qui définit le champ de compétence exclusive de ce tribunal. Elle a donc considéré avoir compétence pour statuer sur la demande accessoire relative à la responsabilité personnelle du liquidateur. Par l'arrêt de cassation rendu, la Cour de cassation rappelle la règle de répartition des compétences entre le conseil de prud'hommes et le tribunal judiciaire dans le contentieux lié à la garantie des créances salariales. Selon l'article R. 662-3 du Code de commerce, les actions en responsabilité civile exercées à l'encontre de l'administrateur, du mandataire judiciaire, du commissaire à l'exécution du plan ou du liquidateur sont de la compétence du tribunal de grande instance (tribunal judiciaire). Selon l'article 51 du Code de procédure civile N° Lexbase : L5777LT7, ce tribunal connaît de toutes les demandes incidentes qui ne relèvent pas de la compétence exclusive d'une autre juridiction. Sauf disposition particulière, les autres juridictions ne connaissent que des demandes incidentes qui entrent dans leur compétence d'attribution. Enfin, selon l'article L. 625-1 du Code de commerce N° Lexbase : L3315ICR, le salarié dont la créance ne figure pas en tout ou en partie sur un relevé peut saisir à peine de forclusion le conseil de prud'hommes dans un délai de deux mois à compter de l'accomplissement de la mesure de publicité mentionnée à l'alinéa précédent. La Cour de cassation en déduit fort logiquement que « la juridiction prud'homale n'est pas compétente pour connaître de la demande incidente formée par un salarié pour obtenir la condamnation du liquidateur de la société qui l'employait à garantir le paiement des sommes fixées au titre des créances salariales, au passif de la liquidation ». Le salarié est alors tenu d'engager deux actions : l'une auprès du conseil de prud'hommes pour faire reconnaitre sa créance salariale, l'autre auprès du tribunal judiciaire pour mettre en cause la responsabilité personnelle du liquidateur. Cela rend l'action en justice complexe pour un salarié qui n'a pas toujours les compétences, les moyens et le temps d'affronter ainsi deux procédures alors que le droit des procédures collectives tend au contraire à simplifier les recours des salariés. Elle est toutefois conforme à la jurisprudence de la Chambre commerciale de la Cour de cassation [33] et ne pourrait être modifiée que par une intervention du législateur, souhaitable.

Liquidation judiciaire – salarié protégé – cession d'entreprise – transfert d'entreprise – fraude – compétence du juge judiciaire (oui) (Cass. soc., 23 novembre 2022, n° 21-11.776, n° 21-11.777 et n° 21-11.781, FS-B N° Lexbase : A10728UA). Des salariés, investis d'un mandat représentatif du personnel, ont vu leurs contrats de travail transférés à un autre employeur après autorisation de l'inspecteur du travail. La liquidation judiciaire du cessionnaire a été prononcée peu après, le liquidateur procédant dès le mois suivant au licenciement économique des salariés protégés, après autorisation de l'inspecteur du travail. Ces salariés ont alors saisi la juridiction prud'homale de demandes tendant notamment à dire que le transfert de leur contrat de travail avait été frauduleusement mis en œuvre, dire les licenciements sans cause réelle et sérieuse et condamner le cédant au paiement de dommages-intérêts. Le juge judiciaire était-il compétent ? Lorsqu'elle est saisie d'une demande d'autorisation de changement d'employeur qui concerne un salarié investi d'un mandat protecteur, en cas de transfert partiel de l'entreprise qui l'emploie, l'administration contrôle les conditions d'application de l'article L 1224-1 du Code du travail, l'application éventuelle des dispositions légales ou conventionnelles invoquées dans la demande d'autorisation de transfert, le rattachement de l'intéressé à la partie de l'entreprise cédée et l'absence de tout lien avec le mandat [34]. Par conséquent, l'inspecteur du travail ne porte pas d'appréciation sur l'origine de l'opération de transfert. Aussi est-ce fort logiquement que la Cour de cassation reconnait que « le salarié protégé, dont le transfert du contrat de travail au profit du cessionnaire a été autorisé par l'inspecteur du travail et qui, à la suite de ce transfert, a été licencié après autorisation de l'autorité administrative, peut invoquer devant le juge judiciaire, eu égard aux circonstances dans lesquelles est intervenu le transfert, l'existence d'une fraude aux dispositions de l'article L. 1224-1 du Code du travail et solliciter sur ce fondement des dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, sans que cette contestation, qui ne concerne pas le bien-fondé de la décision administrative qui a autorisé le transfert, porte atteinte au principe de la séparation des pouvoirs ». En l'espèce, la cour d'appel relève que « la cession n'offrait pas de perspective réaliste » et affirme que « le seul but de la cession sans avenir est d’éluder les règles relatives au licenciement, de sorte que la cession et les transferts des contrats de travail ont été effectués en fraude aux droits des salariés, lesquels sont dès lors bien fondés en leur demande de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse formée à l’encontre de la société cédante ». Elle en déduit l’existence d’une fraude à l’article L. 1224-1 du Code du travail en l’absence de transfert d’une unité économique autonome. Cette décision illustre une forme d'instrumentalisation du droit des procédures collectives, organisée en deux temps : d'abord, un transfert frauduleux, car opéré pour contourner les règles protectrices du droit du licenciement économique et du statut protecteur des salariés investis d'un mandat, ensuite une cessation des paiements du cessionnaire entrainant sa liquidation et, par voie de conséquence des licenciements économiques – et une prise en charge des créances salariales par l'AGS. En consacrant la compétence du juge judiciaire pour connaitre de cette fraude, la Cour de cassation permet de déjouer ces stratégies afin que les salariés puissent invoquer une violation de l'article L. 1224-1 du Code du travail [35]. Dès lors que le contrôle de l'administration ne porte pas sur l'origine du transfert, le principe de séparation des pouvoirs est respecté. Dans le même sens, la Cour de cassation admet que la validation administrative d'un PSE n'interdit pas aux salariés licenciés par la suite d'invoquer une violation de l'article L 1224-1 du Code du travail pour contester la rupture de leurs contrats, parce que le contrôle administratif ne porte pas sur ce point [36].

II. Créances salariales et autres indemnités

A. Garantie des créances salariales et assurances garanties des salaires (AGS)

AGS – bénéficiaires – non-exclusion automatique des mandataires sociaux (CJUE, 5 mai 2022, aff. C-101/21 N° Lexbase : A11707WA, HJ c./ Ministerstvo práce a sociálních věcí ; H. Nasom-Tissandier, RJS, 8-9/22). La possibilité de cumul d'un contrat de travail et d'un mandat social est une question ancienne et bien connue, mais qui connaît un regain d'intérêt lorsqu'elle ressurgit à l'occasion d'un contentieux relatif à la garantie des créances salariales. L'arrêt de la Cour de justice rendu le 5 mai 2022 est l'occasion d'en rappeler les termes, mais également de tracer des lignes d'interprétation de la Directive n° 2008/94 N° Lexbase : L6970IBR lorsqu'elle s'applique à des salariés mandataires sociaux. Selon la Cour de justice, il est « contraire à ladite finalité sociale de priver des personnes, auxquelles la réglementation nationale reconnaît généralement la qualité de travailleurs salariés et qui disposent, en vertu de cette réglementation, de créances salariales résultant de contrats de travail ou de relations de travail à l'égard de leur employeur, visées à l'article 1, § 1, et à l'article 3, alinéa 1er de cette Directive, de la protection que ladite directive prévoit en cas d'insolvabilité de l'employeur ». Le cumul d'un contrat de travail et d'un mandat social ne peut à lui seul exclure la qualité de salarié et donc la garantie des créances salariales en cas d'insolvabilité, aucune présomption en ce sens ne peut être posée par le législateur ou la jurisprudence. Interrogée sur la possibilité d'abus, la Cour les définit comme « les pratiques abusives portant préjudice aux institutions de garantie en créant artificiellement une créance salariale et en déclenchant ainsi, illégalement, une obligation de paiement à charge de ces institutions ». La législation nationale en cause avait posé une présomption d'abus excluant la garantie : dès lors qu'une personne peut cumuler les fonctions de directeur et de membre du conseil d'administration d'une société commerciale, elle est « susceptible d'être en partie responsable de l’insolvabilité ». Selon la Cour, une telle présomption irréfragable et « générale d'existence d'un abus, insusceptible d'être renversée eu regard de l'ensemble des éléments caractéristiques de chaque cas particulier, ne saurait être admise ». La Cour de justice ajoute enfin que l'article 12, sous c), de la directive ne permet pas non plus de justifier l'exclusion, car ses conditions ne sont pas remplies. S'il autorise les États membres à refuser ou à réduire l'obligation de paiement ou de garantie lorsque le travailleur « exerçait une influence considérable sur ses activités » - ce qui est le cas du salarié occupant la fonction de direction, ce n'est qu'à la condition qu'il possède, « seul ou conjointement avec ses parents proches, une partie essentielle de l'entreprise ou de l'établissement de l'employeur ». Le droit français ne pose pas de telles présomptions. On peut mentionner une jurisprudence abondante de la Cour de cassation qui témoigne d'une stratégie judiciaire de l'AGS pour exclure de sa garantie les travailleurs mandataires sociaux au motif de l'existence d'un contrat de travail apparent et de la fictivité du contrat de travail. Toutefois, dès qu'il existe une apparence de contrat de travail, c'est aux organes de la procédure et à l'AGS de supporter la charge de la preuve pour renverser la présomption de salariat [37]. Il convient, dans chaque cas d'espèce, de vérifier si les conditions du cumul sont réunies : ne pas conclure un contrat de travail dans le but de frauder à la loi, exercer des fonctions distinctes de son mandat social dans le cadre d'un contrat de travail, percevoir une rémunération distincte au titre de ce contrat de travail, être dans un lien de subordination juridique vis-à-vis de son employeur [38]. Il faut donc, dans chaque cas d'espèce, prouver la fictivité du contrat de travail pour exclure la garantie des créances salariales.

AGS – intervention subsidiaire – justification de l'insuffisance des fonds – refus de payer (CA Toulouse, 9 septembre 2022, n° 22/01754 N° Lexbase : A47048UR ; CA Paris, 13 octobre 2022, n° 21/08986 N° Lexbase : A90778PU ; CA Limoges, 14 juin 2022, n° 21/01968 ; CA Poitiers, 14 juin 2022, n° 21/01968, cité par K. Burguet et F. Morel, L’intervention de l’AGS en garantie des salaires est subsidiaire et doit le rester, FRS, 18/22, n° 7 ; CA Metz, 21 juin 2022, n° 20/01915 N° Lexbase : A398178X ; CA Douai, 24 juin 2022, n° 20/01984 N° Lexbase : A71938DR). Le nombre d'arrêts rendus par les cours d'appel en un laps de temps très court montre que la question posée est importante et devrait rapidement entrainer une réponse de la Cour de cassation, saisie de plusieurs pourvois. La subsidiarité de l’intervention de l’AGS dans le paiement des créances salariales en redressement et en liquidation judiciaires fait l’objet d’un contentieux fourni lié au refus opposé par l’AGS d’avancer les fonds lorsqu’elle estime que le mandataire judiciaire détient les fonds suffisants pour payer ces créances, notamment en raison d'une cession d'actifs. L’article L. 3253-20 du Code du travail N° Lexbase : L5778IAA dispose en son 1er alinéa que : « si les créances ne peuvent être payées en tout ou partie sur les fonds disponibles avant l’expiration des délais prévus par l’article L. 3253-19 N° Lexbase : L1000H9W, le mandataire judiciaire demande, sur présentation des relevés, l’avance des fonds nécessaires aux institutions de garantie mentionnées à l’article L. 3253-14 N° Lexbase : L5777IA9 ». La loi de sauvegarde du 26 juillet 2005 N° Lexbase : L5150HGT a introduit un second alinéa à l’article L. 3253-20 du Code du travail au terme duquel : « dans le cas d’une procédure de sauvegarde, le mandataire judiciaire justifie à ces institutions, lors de sa demande, que l’insuffisance des fonds disponibles est caractérisée ». Dès lors, se pose la question de savoir si ce n'est que dans l'hypothèse où l’entreprise fait l’objet d’une procédure de sauvegarde que s'impose l'exigence de justification de l’insuffisance des fonds disponibles par le mandataire – cette insuffisance étant alors présumée en cas de redressement ou de liquidation judiciaire.

Pourtant, depuis près de deux ans, l'AGS tente d'étendre cette exigence au redressement et à la liquidation judiciaire, créant une opposition entre cours d'appel quant à l'interprétation à retenir du texte. Plusieurs juridictions ont rendu des décisions rejetant les arguments développés par l'AGS pour refuser d'avancer aux salariés le paiement de leurs créances lorsque l'employeur n'est pas absolument exsangue. D'autres y ont fait droit. Les faits de l'arrêt rendu par la cour d'appel de Toulouse le 9 septembre 2022 (n°22/01754) sont éclairants. Un plan de cession est arrêté par le tribunal de commerce de Toulouse, avec autorisation d'un certain nombre de licenciements. Le mandataire judiciaire, indiquant qu’il ne disposait des fonds nécessaires, a établi un relevé des créances salariales et a sollicité l’AGS. Cette dernière a refusé la prise en charge du relevé estimant que le prix de cession couvrait largement le montant du relevé. Le mandataire judiciaire n’avait d’autre choix que de saisir la juridiction compétente qui rejeta sa demande. C’est dans ces conditions que la cour d’appel infirma la décision déférée et fit injonction à l’AGS de payer entre les mains du mandataire judiciaire les sommes objets du relevé de créances. La cour d’appel de Toulouse rappelle que l’application du principe de subsidiarité ne confère pas à l’AGS de droit de contrôler les fonds disponibles, en s'appuyant sur la distinction opérée par les deux alinéas de l’article L. 3253-20 du Code du travail : « en matière de sauvegarde, le mandataire doit a priori justifier de l’insuffisance des fonds, et la réalité de cette insuffisance peut être contestée par l’AGS devant le juge-commissaire. En revanche, en matière de redressement et de liquidation judiciaires, l’insuffisance des fonds est présumée, de sorte que son appréciation est confiée à la seule appréciation du mandataire, afin de ne pas retarder le versement des sommes dues aux salariés ». La même interprétation a été retenue par la cour d’appel de Paris, dans un arrêt du 13 octobre 2022 (n° 21/08986) et par la cour d’appel de Poitiers dans un arrêt en date du 14 juin 2022 (n° 21/01968). Elles ont retenu l’existence d’une présomption d’absence de fonds disponibles : « en application des dispositions du premier alinéa il n’appartient pas au mandataire judiciaire de justifier l’absence de fonds disponibles, celui-ci bénéficiant d’une présomption d’absence de fonds disponibles qui découle d’une part de l’état de cessation des paiements qui entraine l’ouverture de la procédure collective et d’autre part du mandat qui est confié par le tribunal aux organes de la procédure collective qui seuls peuvent conclure à cette indisponibilité en prenant en compte la situation de l’entreprise dans sa globalité. En l’absence de tout dispositif prévu par le texte permettant la remise en cause de cette présomption dans le cas d’une demande d’avance effectuée dans le cadre d’un redressement ou d’une liquidation judiciaire, l’AGS est mal fondée, à ce stade de la procédure de demande d’avance de fonds, à remettre en question la présomption d’absence de fonds disponibles » [39]. En revanche, la cour d'appel de Dijon [40], la cour d'appel de Pau [41], la cour d'appel de Metz [42] et celle de Douai [43] ont retenu une interprétation contraire en vertu de laquelle « la créance retenue tant par le conseil que par la cour étant de nature salariale, la délégation AGS devra garantir le paiement de cette somme dans la limite de ses obligations légales et réglementaires, à défaut de paiement par le liquidateur, et sur justification par celui-ci de l'absence de fonds disponibles entre ses mains pour procéder à ce paiement » [44].

Les juges du fond semblent majoritairement converger vers cette interprétation. Est-elle pour autant justifiée ? Elle s'appuie sur deux textes : l’article L. 625-4 du Code de commerce N° Lexbase : L3302ICB qui permet à l'AGS de régler une créance figurant sur un relevé de créances résultant d'un contrat de travail et l'article L. 3253-20 du Code du travail. Toutefois, plusieurs arguments s'y opposent. Contrairement à ce qui a pu être soutenu, la question à trancher ne concerne pas le principe de subsidiarité de l'intervention de l'AGS, qui n'est pas remis en cause. Il s'agit de déterminer qui, de l'AGS ou du mandataire judiciaire, doit apprécier l'insuffisance des fonds et, s'il s'agit de l'AGS, si le contrôle doit être opéré a priori (ce qui peut implique une possibilité pour l'AGS de demander la communication de documents justificatifs au mandataire et la conduire à refuser l'avance des fonds) ou a posteriori (après avance des fonds, quitte ensuite pour l'AGS à en demander le remboursement à la société in bonis). Il faut d'abord invoquer l'esprit de la loi. La loi n° 73-1193 du 27 décembre 1973 N° Lexbase : L6622AGD a prévu que « tout employeur ayant la qualité de commerçant ou de personne morale de droit privé et occupant un ou plusieurs salariés doit assurer ceux-ci contre le risque de non-paiement des sommes qui leur sont dues en exécution du contrat de travail à la date de la décision prononçant le règlement judiciaire ou la liquidation des biens ». Il s'agissait, selon les débats parlementaires, de « fonder la garantie absolue du paiement des créances salariales…le paiement des créances salariales n’étant plus lié à la valeur de l’actif de la liquidation des biens et non plus subordonné aux lenteurs de ces procédures ». Il faut ajouter que la prise en charge des créances salariales facilite le redressement de l'entreprise, qui pourrait être compromis si l'interprétation favorable à l'AGS était retenue. Une interprétation protectrice des salariés serait respectueuse de l'esprit de la loi. En revanche, l'AGS doit, en présence de fonds disponibles, se voir rembourser l’avance des créances salariales selon un rang définie par la loi -elle a droit à un remboursement, ce qui n'implique pas le droit à un refus de paiement. Il faut ensuite s'en tenir à la lettre des différents textes. Si le législateur a introduit un second alinéa à l’article L. 3253-20 du Code du travail relatif à la procédure de sauvegarde, c'est parce qu'en ce cas l'entreprise n'est pas en état de cessation des paiements – alors qu'en redressement ou liquidation judiciaire cet état est reconnu judiciairement, ce qui implique une présomption d'absence de fonds disponibles. Cette distinction doit être respectée. Cette présomption supporte la preuve contraire, mais par une action a posteriori. Si l'article L. 625-4 du Code de commerce évoque le refus de l'AGS de prendre en charge une créance salariale, ce droit de contestation « pour quelque cause que ce soit » ne concerne que les conditions de la garantie et non pas son mécanisme : il ne saurait en être déduit un droit de l'AGS à contester l'indisponibilité des fonds – qui n'est prévu à aucun moment de la procédure [45] et nécessiterait une modification législative. Surtout, la Directive n° 2002/74/CE du 23 septembre 2002 N° Lexbase : L9629A4E concernant le rapprochement des législations des États membres relatives à la protection des travailleurs salariés en cas d’insolvabilité de l’employeur ne prévoit pas la possibilité d'un contrôle préalable de l'indisponibilité des fonds ; une question préjudicielle pourrait être utilement posée sur ce point. Si la solution venait à être adoptée, elle pourrait être vue comme une sérieuse défiance à l'égard des mandataires et administrateurs judiciaires. Enfin, de manière pragmatique, il est difficile d'accepter l'argument lié à la soutenabilité financière de l'AGS, qui serait compromise, lorsque l'on constate que le taux de cotisation demeure bas depuis 2017 (0,15 % des salaires servant de base au calcul des cotisations d'assurance chômage). Or, l’AGS Le corollaire du principe d'une intervention subsidiaire n'est donc pas le contrôle a priori de l'AGS. Notons, pour conclure, que la Cour de cassation considère que l'AGS ne peut être mise hors de cause au motif que la société, après redressement consécutif au plan adopté par le tribunal de commerce, est redevenue in bonis [46]. La Cour de cassation devra trancher, mais cette décision semble peser en faveur d’une interprétation défavorable à l’argumentation de l’AGS. Retenir l'absence de contrôle a priori de l'AGS entrainera peut-être un contentieux nouveau relatif à la mise en cause éventuelle de la responsabilité de mandataire qui aurait, à tort, estimé les fonds indisponibles [47]. Mais l'intérêt des salariés, créanciers protégés, sera préservé et avec lui, la finalité sociale du droit français et de la directive européenne.

AGS – requalification contrat à durée déterminée (CDD) en contrat à durée indéterminée (CDI) – droit propre à contester sa garantie (Cass. soc., 23 novembre 2022, n° 21-16.221, F-D N° Lexbase : A94468UE). Un salarié en contrat à durée déterminée (CDD) employé par une entreprise en liquidation judiciaire se voit notifier la rupture anticipée de son contrat de travail. Il saisit le conseil de prud'hommes pour obtenir la fixation au passif de son employeur d'un rappel d'indemnités de logement, d'une indemnité pour travail dissimulé et de dommages-intérêts pour rupture anticipée du CDD. Les juges du fond le déboutent de sa demande et requalifient le CDD en contrat à durée déterminée (CDI) en raison de la transmission tardive du CDD assimilée à un défaut d'écrit, lui accordent diverses indemnités fixées au passif de la liquidation judiciaire et énoncent que l'AGS sera tenue de garantir les dommages-intérêts alloués au titre de la requalification du contrat. Le pourvoi rappelle, notamment que l'AGS n'est pas recevable, sauf fraude qu'il lui appartient de démontrer, à demander la requalification du CDD en CDI. Cette solution résulte en effet d'une jurisprudence constante [48]. L'argument n'emporte cependant pas la conviction de la Cour de cassation qui se contente de constater la violation des articles L. 1242-13 N° Lexbase : L1447H9H et L. 1245-1 N° Lexbase : L7327LHT du Code du travail dans la rédaction antérieure à l'ordonnance n° 2017-1387 du 22 septembre 2017 N° Lexbase : L7629LGN. Il est vrai que cet argument suffisait amplement à justifier la cassation : seul le salarié peut demander la requalification, ce qu’il n’avait pas fait en l’espèce – le juge ne pouvait alors pas la prononcer d’office [49].

AGS – créances garanties – liquidation judiciaire – créance née de la rupture du contrat – exigibilité de la créance – résiliation judiciaire (Cass. soc., 15 juin 2022, n° 21-11.167, F-D N° Lexbase : A728577X ; Cass. soc., 1er juin 2022, n° 21-11.604, F-D N° Lexbase : A830374B). Après le jugement d'ouverture d'une procédure de redressement judiciaire rendu le 26 janvier 2017, procédure ensuite convertie en liquidation judiciaire de la société employeur, un salarié saisit la juridiction prud'homale d'une demande de résiliation judiciaire de son contrat de travail. La cour d'appel accueille la demande et fixe au 4 mai 2018 la résiliation du contrat, inscrit au passif de la société diverses créances de salaire et d'indemnités de préavis, de rupture et dit que l'AGS garantira, si la trésorerie de la société est défaillante, le règlement des sommes dans la limite des plafonds applicables. Pour imposer cette garantie, elle considère que l'AGS doit avancer ces sommes (rappels de salaires, indemnités de congés payés…) qui résultent de l'exécution du contrat de travail et étaient dues avant l'ouverture de la procédure collective. Il résulte toutefois de l'article L. 3253-8 du Code du travail N° Lexbase : L7959LGU qu'à l'égard des salariés qui ne bénéficient pas d'une protection particulière contre les licenciements, les créances résultant de la rupture des contrats de travail ne sont garanties par l'AGS qu'à la condition que cette rupture intervienne, en cas de liquidation judiciaire, à l'initiative du liquidateur judiciaire dans les quinze jours suivant le jugement de liquidation ou pendant le maintien provisoire de l'activité autorisé par le jugement de liquidation. Il en découle nécessairement que, d'une part, l'indemnité compensatrice de préavis, les congés payés afférents et l'indemnité de licenciement naissent de la rupture du contrat de travail et d'autre part que celui-ci n'avait pas été rompu par le liquidateur judiciaire dans le délai de quinze jours du jugement de liquidation judiciaire, de sorte que la garantie de l'AGS n'était pas due au titre des indemnités allouées au salarié à la suite de la rupture de son contrat. Peu importe alors que la résiliation soit justifiée par l'inexécution contractuelle grave de l'employeur, antérieure au jugement d’ouverture de la procédure. Seule compte la date de la rupture du contrat de travail qui doit intervenir dans le délai précité de quinze jours. La solution est respectueuse de la loi, mais sévère pour le salarié qui ne pourra obtenir la garantie de l'AGS et devra espérer que sa créance, inscrite au passif de l’entreprise, sera désintéressée. En l’espèce, plusieurs années se sont écoulées depuis la liquidation de l’entreprise. Lorsque la procédure contentieuse est longue, il est très douteux que le salarié, certes créancier superprivilégié, obtienne le paiement de ses créances. Une réforme pourrait utilement prévoir que les délais de l’article L. 3253-8 du Code du travail ne concernent que les licenciements autorisés dans le cadre de la procédure collective. Les indemnités liées à la résiliation seraient alors des créances fixées par décision de justice, garanties par l’AGS.

AGS – créances garanties – liquidation judiciaire – créance née de la rupture du contrat – exigibilité de la créance – indemnité de travail dissimulé (Cass. soc., 1er juin 2022, n° 21-11.604, F-D N° Lexbase : A830374B). Cette même sévérité résultant du strict respect de la loi est observée dans une autre décision. L'AGS contestait devoir garantir une indemnité pour travail dissimulé. La Cour de cassation, au visa des articles L. 3253-8 N° Lexbase : L7959LGU et L. 8223-1 N° Lexbase : L7803I3E du Code du travail énonce que « l'indemnité pour travail dissimulé prévue à l'article L. 8223-1 du Code du travail N° Lexbase : L7803I3E, qui n'est due que lorsque la relation de travail est rompue, résulte de cette rupture. L'AGS n'en garantit le paiement, en application de l'article L. 3253-8, 2° du Code du travail, que si la rupture intervient pendant la période d'observation, dans le mois suivant le jugement qui arrête le plan de redressement, dans les quinze jours suivant le jugement de liquidation judiciaire et pendant le maintien provisoire de l'activité autorisé par ce jugement ». L'indemnité de travail dissimulé ne concerne donc pas la période d'exécution du contrat de travail, antérieure au jugement d'ouverture, mais naît de la rupture du contrat. Elle n'est alors garantie que si celle-ci intervient dans les limites temporelles fixées par la loi.

AGS – créances antérieures au jugement d'ouverture – société in bonis (Cass. soc., 28 septembre 2022, n° 20-15.895, F-D N° Lexbase : A07658MB). L'AGS peut-elle être mise hors de cause au motif que la société, après redressement consécutif au plan adopté par le tribunal de commerce, est redevenue in bonis lorsque le conseil de prud'hommes condamne la société employeur au paiement de rappels de salaire, de congés payés afférents, de primes de 13ème mois ? De la combinaison des articles L. 625-3 du Code de commerce N° Lexbase : L3458IC3 [50] et de l'article L. 3253-8, alinéa 1, 1° du Code du travail [51] il ressort qu'il importe peu que la société ait pu être redressée. Certes, la garantie de l'AGS n'est due que si la société employeur n'a pas les fonds disponibles pour faire face aux créances salariales. Toutefois, c'est à la date du jugement d'ouverture qu'il faut se placer pour déterminer si la créance est garantie, peu important que le montant n'ait été fixé par la juridiction prud'homale qu'ultérieurement. Dès lors que les créances concernaient des rappels de salaires et de primes dus à la date de l'ouverture de la procédure collective, ces sommes restaient soumises au régime de la procédure collective et l'AGS ne pouvait être mise hors de cause.

AGS – contrat d’apprentissage – liquidation judiciaire – créances salariales – créance établie par décision de justice exécutoire – clôture de la procédure de liquidation – C. trav., art. L. 3253-15 N° Lexbase : L5780IAC (Cass. soc. 16 mars 2022, n° 19-20.658, FP-B, 2ème moyen N° Lexbase : A63827QG ; H. Nasom-Tissandier, La persistance de la garantie de l'AGS au-delà de la clôture de la procédure collective, Lexbase Social, 14 avril 2022, n° 902 N° Lexbase : N1115BZC). Sur le fondement des articles L. 625-1, alinéa 2 N° Lexbase : L3315ICR et L. 625-6 N° Lexbase : L4097HBD du Code de commerce et des articles L. 3253-8, 1° N° Lexbase : L7959LGU et L. 3253-15 N° Lexbase : L5780IAC du Code du travail, l'AGS doit garantir les sommes dues au salarié, sommes portées sur le relevé complémentaire établi à la suite de la décision de la juridiction prud'homale rendue après la clôture de la liquidation judiciaire. Le raisonnement des juges d'appel conduisant à exclure de la garantie AGS les sommes dues à l'apprenti en raison de la clôture de la procédure de liquidation judiciaire est censuré. La clôture de la procédure collective ne met pas fin à la garantie des créances salariales, dès lors que le salarié a exercé son recours dans les délais légaux – peu important d’ailleurs que l’action du salarié ait été exercée antérieurement ou postérieurement à cette clôture [52]. La Cour de cassation combine quatre textes. En application de l’article L. 625-1, alinéa 2 du Code de commerce, le salarié dont la créance, née antérieurement à l’ouverture de la procédure collective, ne figure pas en tout ou partie sur un relevé, peut saisir à peine de forclusion le conseil de prud’hommes qui doit se borner à déterminer le montant des sommes à inscrire sur l’état des créances déposé au greffe du tribunal de la procédure collective. Selon l’article L. 625-6 du même code N° Lexbase : L4097HBD, les relevés des créances résultant d’un contrat de travail visés par le juge-commissaire, ainsi que les décisions rendues par les juridictions prud’homales, sont portés sur l’état des créances déposé au greffe. Ces deux textes reflètent la particularité du traitement des créances salariales lors d’une procédure collective : sont en principe garantis par l’AGS les sommes figurant sur l’état des créances qui résultent soit du relevé des créances établi par les organes de la procédure, soit d’une décision de justice. Selon l’article L. 3253-8, 1°, l’AGS couvre les créances « antérieures », c’est-à-dire les sommes dues aux salariés à la date du jugement d’ouverture de toute procédure de redressement ou de liquidation judiciaire. Ce visa signifie que, selon la Cour de cassation, les sommes dues à l’apprenti devaient être qualifiées de créances antérieures à l’ouverture de la procédure, même si la décision de justice en matière sociale n’intervient que postérieurement à celle-ci. Aux termes de l’article L. 3253-15, l’AGS avance les sommes correspondant à des créances établies par décision de justice exécutoire, même si les délais de garantie sont expirés et, lorsque le mandataire judiciaire a cessé ses fonctions, le greffier du tribunal adresse un relevé complémentaire à l’AGS, à charge pour lui de reverser les sommes aux salariés et organismes concernés. Le législateur a donc d’ores et déjà prévu l’hypothèse d’une créance établie par une décision de justice rendue après la fin des missions des organes de la procédure et donc en cas de clôture de la procédure (ou d'adoption du plan). C’est alors le greffier du tribunal de la procédure collective qui se substitue aux organes de la procédure pour établir un relevé complémentaire de créances qui sera transmis à l’AGS.  La conclusion de la Cour de cassation est dès lors fort logique : « Il résulte de la combinaison de ces textes que l’AGS doit garantir les sommes dues au salarié portées sur le relevé complémentaire établi à la suite d’une décision de la juridiction prud’homale rendue après la clôture de la liquidation judiciaire ». Deux conséquences peuvent être évoquées [53]. La clôture de la procédure risque de rendre difficile voire impossible - notamment en cas de liquidation judiciaire – toute recherche de recouvrement par l'AGS, subrogées dans les droits du salarié, des créances résultant de décisions de justice exécutoires postérieures à la clôture. La seconde concerne la prescription des actions en justice, car l’extension dans le temps de la garantie de l’AGS dépend de l’action prud’homale opérée. Or, les délais de prescription ont été raccourcis au fil des réformes, aussi le risque est-il désormais moindre[54] pour l’institution de devoir couvrir des créances pour lesquelles aucun remboursement des avances n’est envisageable.

AGS – procédure de sauvegarde – créances garanties – rupture du contrat – limite temporelle – C. trav., art. L. 3253-8 N° Lexbase : L7959LGU (Cass. soc., 23 novembre 2022, n° 20-19.961, FS-B, 1ère branche du moyen N° Lexbase : A10588UQ). La décision rendue est d'abord l'occasion pour la Cour de cassation de rappeler que « le licenciement ne peut être rétracté par l'employeur qu'avec l'accord du salarié, peu important que la rétractation ait été faite à la demande de l'inspecteur du travail d'annuler la procédure de licenciement engagée et de respecter le statut protecteur. Il en résulte que le juge judiciaire, quand bien même le licenciement ultérieur du salarié a fait l'objet d'une autorisation administrative, demeure compétent, sans porter atteinte au principe de la séparation des pouvoirs, pour apprécier la validité de la rétractation de la mesure de licenciement notifiée antérieurement ». Cependant, la société ayant, dans l'intervalle, été placée en procédure de sauvegarde, l'AGS est-elle tenue de garantir certaines sommes, à titre d'indemnité en réparation intégrale du préjudice résultant du licenciement nul et pour violation du statut de salarié protégé, fixées au passif de la société employeur par la cour d'appel et déclarées opposables à l'AGS ? L'arrêt d'appel est cassé pour défaut de réponse aux conclusions. Au-delà de la violation de l'article 455 du Code procédure civile N° Lexbase : L6565H7B, il est évident que la cour d'appel ne pouvait se contenter de déclarer le jugement opposable à l'AGS. En effet, en procédure de sauvegarde, la garantie des créances salariales est limitée : seules sont garanties les créances résultant de la rupture du contrat de travail intervenue pendant la période d'observation ou dans le mois suivant le jugement qui a arrêté le plan de sauvegarde[55]. Les créances antérieures au jugement d'ouverture ne sont donc pas garanties. En l'espèce, la rupture du contrat a eu lieu en 2010 tandis que la procédure de sauvegarde a été ouverte par un jugement du 18 octobre 2017. Les sommes considérées sont qualifiées de créances résultant de la rupture du contrat et non de créances antérieures, quelle que soit la date des faits. Or la rupture est intervenue en dehors de la limite temporelle de prise en charge par l'AGS. Le jugement n'aurait donc pas pu être opposé à l'AGS.

AGS – créances garanties – C. trav., art. L. 1233-58, II N° Lexbase : L8650LGH (Cass. soc. 16 févr. 2022, n° 20-21.516, FS-D, 1er moyen, 3ème branche N° Lexbase : A63307NR). Selon l'article L. 1233-58, II, alinéa 5, du Code du travail, en cas de licenciements intervenus en l'absence de toute décision relative à la validation ou à l'homologation du plan de sauvegarde de l'emploi ou en cas d'annulation d'une décision ayant procédé à la validation de l'accord collectif ou à l'homologation du document unilatéral fixant le contenu du plan de sauvegarde de l'emploi, le juge octroie au salarié une indemnité à la charge de l'employeur qui ne peut être inférieure aux salaires des six derniers mois. Une cour d'appel avait jugé que, même si elles reposent sur des fondements juridiques différents, l'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse et l'indemnité pour licenciement résultant de l'annulation de l'homologation du document unilatéral fixant le plan de sauvegarde de l'emploi ont le même objet, à savoir la réparation du dommage résultant de la perte illégitime de l'emploi. Elle en avait conclu que la somme allouée sur le fondement de l'article L. 1233-58, II, ne présentait aucun caractère salarial et excluait la garantie de l'AGS. Un tel argument emporte la cassation, car selon la Haute cour, l'indemnité prévue à l'article L. 1233-58, II, alinéa 5, résulte de la rupture du contrat de travail du salarié. Elle devait donc, conformément à l'article L. 3253-6 N° Lexbase : L0963H9K, être couverte par l'AGS.

AGS – instances en cours – transmission de pièces – C. com., art. R. 641-34 N° Lexbase : L1062HZD(Cass. soc., 23 novembre 2022, n° 20-20.632, FS-D N° Lexbase : A94948U8). Les instances en cours devant la juridiction prud'homale à la date du jugement d'ouverture de la liquidation judiciaire ne sont ni interrompues, ni suspendues, mais sont poursuivies en présence du liquidateur et de l'AGS. La question posée est alors de déterminer qui doit mettre en cause l'AGS et lui transmettre les pièces. La salariée soutenait que c'est au liquidateur ou à la juridiction qu'il appartient de mettre en cause l'AGS puis au liquidateur de transmettre à l'AGS les informations relatives à l'objet et aux circonstances du litige ainsi que les éléments justificatifs, dont les conclusions et pièces de la salariée. Or, en l'espèce, elle avait communiqué ses conclusions et pièces directement à l'AGS et non à son avocat. Cependant, aux termes de l'article R. 641-34 du Code du commerce N° Lexbase : L1062HZD, lorsque des instances sont en cours devant la juridiction prud'homale à la date du jugement d'ouverture de la liquidation judiciaire, les informations relatives à l'objet et aux circonstances du litige ainsi que les éléments justificatifs sont transmis par le liquidateur à l’AGS mise en cause devant la juridiction prud'homale conformément à l'article L. 641-14 du Code de commerce N° Lexbase : L9199L7T. La Cour de cassation s'en tient alors à la stricte application du texte dont il ne résulte pas que les conclusions et pièces de la salariée devaient être transmises à l'AGS par le liquidateur. La conséquence est sévère : la salariée, à qui il appartenait de transmettre les pièces à l’AGS, ne pouvait bénéficier de la garantie de celle-ci, malgré la condamnation en sa faveur par la juridiction prud'homale.

B. Autres garanties et indemnités (hors AGS)

Gérant de succursale – mandat social – contrat de travail – principe de non-cumul des salaires et bénéfices (Cass. soc., 12 janvier 2022, n° 20-19.386, F-D N° Lexbase : A52677IW). Si le gérant de succursale peut bénéficier de certaines dispositions du Code du travail, notamment celles relatives au salaire, encore faut-il déterminer s'il peut cumuler les salaires dus au titre du Code du travail et ceux dus au titre du commerce exploité. Si l'exploitation de l'activité commerciale est faite en nom personnel [56], une compensation doit être opérée [57]. La personne qui se voit reconnaître le statut de gérant de succursale ne peut donc pas prétendre au cumul des sommes dues au titre des salaires et de celles perçues à titre de bénéfice commercial. C'est à bon droit que le mandataire liquidateur a rejeté la demande en paiement d'arriérés de salaires et de congés payés du gérant de succursale, dès lors que la somme perçue au titre de l'exploitation de la société était supérieure à celle sollicitée au titre des salaires restant dus.

Liquidation judiciaire – mandat social – effet – suspension contrat de travail (Cass. soc., 28 septembre 2022, n° 20-14.453, F-D N° Lexbase : A08798MI). Dans cette affaire, un salarié, engagé comme ingénieur d'études, a ensuite été nommé président de la société. La société a été placée en redressement puis en liquidation judiciaire. Il était soutenu devant la Cour de cassation que la fin ou le maintien du mandat social n'a aucun effet sur le contrat de travail du mandataire social qui peut être licencié indépendamment du maintien du mandat social, et qu'en cas de liquidation judiciaire avec cessation d'activité, le liquidateur est tenu de licencier les salariés dans un délai de quinze jours de l'ouverture de la liquidation judiciaire ou du terme du maintien provisoire d'activité. Le liquidateur judiciaire qui procède au licenciement de tous les salariés de l'entreprise doit-il inclure dans le licenciement économique le mandataire social dont le contrat de travail est suspendu ? Il n'en est rien selon la Cour de cassation qui rappelle qu'il résulte des articles L. 641-9, II, du Code de commerce N° Lexbase : L3693MBE et 1844-7 du Code civil N° Lexbase : L7356IZH, dans sa rédaction issue de l'ordonnance n° 2014-326 du 12 mars 2014 N° Lexbase : L7194IZH, que l'ouverture de la liquidation judiciaire ne met pas fin aux fonctions des mandataires sociaux, seule la clôture de la liquidation ayant pour effet de faire disparaître la société et de mettre fin aux fonctions des dirigeants. Or, le jugement prononçant la liquidation n'a entrainé ni la dissolution de la société ni mis fin au mandat social de l'intéressé à la date de fin de poursuite d'activité. Le mandat social étant toujours en cours, en l'absence de révocation par l'assemblée générale des actionnaires, jusqu'à la clôture de la procédure de liquidation, il en résulte que le contrat de travail était toujours suspendu en l'absence de rupture de fait ou de licenciement par le liquidateur. L'intéressé n'était donc pas en droit de percevoir des indemnités de licenciement ou de licenciement sans cause réelle et sérieuse – pas plus qu'il ne pourra faire valoir ses créances salariales.

Liquidation judiciaire – garanties collectives de prévoyance – maintien – paiement indu (non) (Cass. civ. 2, 10 mars 2022, n° 20-20.898, F-B N° Lexbase : A03537Q7). L'article L. 911-8 du Code de la Sécurité sociale N° Lexbase : L0437IXH prévoit un dispositif de maintien des garanties collectives mises en place dans l'entreprise par accord collectif, accord référendaire ou décision unilatérale de l'entreprise au profit des anciens salariés pour la durée de leur indemnisation par l'assurance chômage dans la limite de douze mois. Son application est difficile lorsque l'entreprise est placée en liquidation judiciaire, car le financement du dispositif repose sur les contributions versées par l'employeur et les salariés. La difficulté tient au fait que ce texte ne dit rien des conditions de mise en œuvre du maintien des garanties dans une telle situation, le législateur ayant seulement prévu à l’article 4 de la loi du 14 juin 2013 N° Lexbase : Z48733MG la remise d’un rapport par le Gouvernement sur ce sujet, lequel n’a jamais été déposé au Parlement [58]. La Cour de cassation a dû se prononcer sur son application aux anciens salariés d'une entreprise placée en liquidation judiciaire. Par plusieurs avis rendus le 6 novembre 2017, elle a confirmé cette application, sous réserve de l'absence de résiliation du contrat ou de l'adhésion au règlement liant l'employeur à l'organisme assureur [59]. Deux arrêts rendus par la deuxième chambre civile ont confirmé cette interprétation [60] : la portabilité des droits doit être assurée sous réserve que le contrat n'ait pas été ou que soit prévu « un dispositif assurant le financement du maintien des couvertures santé et prévoyance lorsqu’une entreprise est en situation de liquidation judiciaire ». Il n'est pas nécessaire cependant que le régime mis en place dans l'entreprise prévoit un dispositif de financement de la portabilité en cas de résiliation judiciaire du contrat d'assurance, cette condition n'étant pas requise par la loi. Cette position est réaffirmée dans l'arrêt du 10 mars 2022, qui présente une particularité, l'organisme assureur ayant résilié le contrat d'assurance dans le délai de 3 mois suivant le placement en liquidation judiciaire. Il avait néanmoins proposé une « prolongation onéreuse du contrat » et le liquidateur judiciaire lui avait adressé à ce titre une somme afin de maintenir les garanties pendant un an. Le liquidateur assigna ensuite en justice l'institution de prévoyance afin d’obtenir le remboursement de cette somme, selon lui, indûment payée. Selon la Cour de cassation, les dispositions d'ordre public de l'article L. 911-8 du Code de la sécurité sociale, permettant le maintien des garanties collectives de prévoyance en cas de cessation du contrat de travail s'appliquent aux anciens salariés d'un employeur placé en liquidation judiciaire à la condition que le contrat ou l'adhésion liant celui-ci à l'organisme assureur ne soit pas résilié. Toutefois, lorsque le liquidateur a volontairement opéré un paiement après la résiliation par l'organisme assureur du contrat d'assurance, il ne peut s'agir d'un paiement indu. Il faut toutefois relever que l'article 15 de l'ordonnance 2017-734 du 4 mai 2017 N° Lexbase : L1671LEM a supprimé la possibilité pour l'organisme assureur de résilier le contrat ou l'adhésion le liant à l'entreprise dans le délai de trois mois suivant le placement en liquidation judiciaire de cette dernière.

Liquidation judiciaire – préjudice d'anxiété – carence de l'État – compétence du juge administratif – délai de prescription (CE, 1^e-4^e ch. réunies, 19 avril 2022, n° 457560, publié au recueil Lebon N° Lexbase : A05127UI). Le contentieux de la réparation du préjudice d'anxiété, notamment des travailleurs de l'amiante, relève en principe de la compétence du juge judiciaire. Ce principe connaît une exception notable, lorsque l'employeur est insolvable et placé en liquidation judiciaire. Dans un arrêt rendu en 2014, la Chambre sociale de la Cour de cassation avait décidé que l'AGS n'était pas tenue de garantir ce préjudice [61] lorsque le fait générateur (la connaissance de l’arrêté ministériel d’inscription de l’activité en cause sur la liste des établissements permettant la mise en œuvre de l’ACAATA) est postérieur à la clôture de la procédure. La réparation du préjudice d'anxiété peut alors relever de la compétence du juge administratif sur le fondement de la responsabilité de l'État pour carence dans la prévention des risques liés à l'exposition des travailleurs aux poussières d'amiante [62].  Un salarié exposé à l’amiante dispose d’un délai de quatre ans pour agir, à partir du moment où il a eu connaissance de l’existence d’un risque élevé de développer une maladie grave du fait de l'exposition à l'amiante. La réparation de ce préjudice peut être demandée à l’employeur ou à l’État. Dans l'arrêt rendu le 19 avril 2022, le Conseil d'État précise les modalités de réparation du préjudice lorsque la demande émane de bénéficiaires de l'allocation de cessation anticipée des travailleurs de l'amiante (ACAATA). Il énonce que le préjudice d'anxiété dont peut se prévaloir un salarié éligible à l'ACAATA naît de la conscience prise par celui-ci qu'il court le risque élevé de développer une pathologie grave, et par là même d'une espérance de vie diminuée, à la suite de son exposition aux poussières d'amiante. La publication de l'arrêté qui inscrit l'établissement en cause, pour une période au cours de laquelle l'intéressé y a travaillé, sur la liste établie par arrêté interministériel, est par elle-même de nature à porter à la connaissance de l'intéressé, s'agissant de l'établissement et de la période désignés dans l'arrêté, la créance qu'il peut détenir de ce chef sur l'administration au titre de son exposition aux poussières d'amiante. Le droit à réparation du préjudice en question doit donc être regardé comme acquis pour la détermination du point de départ du délai de prescription de quatre ans, à la date de publication de cet arrêté. Lorsque l’établissement a fait l’objet de plusieurs arrêtés successifs étendant la période d’inscription ouvrant droit à l’ACAATA, la date à prendre en compte est la plus tardive des dates de publication d’un arrêté inscrivant l’établissement pour une période pendant laquelle le salarié y a travaillé. Enfin, le Conseil d’État précise les conditions dans lesquelles le délai de prescription peut être interrompu. C’est le cas lorsqu’une plainte avec constitution de partie civile est déposée. En revanche, « les recours formés à l’encontre de l’État par des tiers tels que d’autres salariés victimes, leurs ayants droit ou des sociétés exerçant une action en garantie fondée sur les droits d’autres salariés victimes ne peuvent être regardés comme relatifs au fait générateur, à l’existence, au montant ou au paiement de la créance », et ne peuvent dès lors interrompre le délai de prescription.

© Reproduction interdite, sauf autorisation écrite préalable