[Le point sur...] Le renouveau du jeu des présomptions en droit du travail

Le présent article est issu d’un dossier spécial intitulé « La preuve en droit du travail : évolutions et nouveautés » et publié dans l’édition n° 945 du 11 mai 2023 de la revue Lexbase Social. Le sommaire de ce dossier est à retrouver en intégralité ici N° Lexbase : N5361BZL.

Mots-clés :  droit du travail • présomptions • préjudice nécessaire

Les présomptions existent en droit du travail depuis longtemps et elles ont été mises en place par la loi ou la jurisprudence pour aider le salarié dans sa démarche probatoire. Depuis une quinzaine d’années, certaines ont été abandonnées, car elles confinaient à des fictions ou permettaient au salarié d’obtenir une indemnisation automatique. Par ailleurs, d’autres ont vu le jour, cette fois-ci au profit de l’employeur, notamment pour sécuriser certaines de ses mesures.

Derrière le mot de présomption se cachent plusieurs mécanismes. Il peut s’agir tout d’abord des présomptions « judiciaires » ou du fait de l’homme, qui permettent au juge, à partir de faits connus, de former sa conviction, grâce à des indices graves, précis et concordants, soumis à son appréciation souveraine [1]. Il s’agit d’un mode de preuve, utilisé dans le cadre d’un litige individuel, sans portée normative. Ensuite, il existe les présomptions légales : le législateur part de ce qui est le plus vraisemblable, pour en tirer une conclusion et éviter à la partie qui s’en prévaut d’en rapporter la preuve [2]. Ce mécanisme repose sur l’apparence et l’adage « plerum que fit ». Elle sera qualifiée de simple si la preuve contraire est possible, de mixte si elle est limitée et d’irréfragable si elle est impossible. En principe, il n’y a pas de présomption sans texte [3]. Des présomptions « jurisprudentielles » ou « quasi légales » [4] sont cependant posées par le juge, qui généralise alors une présomption du fait de l’homme et lui donne une portée normative. La finalité de ces présomptions légales ou jurisprudentielles est avant tout probatoire [5]. Elles peuvent déplacer l’objet de la preuve, pour venir en aide au demandeur en raison des difficultés à établir le fait. De ce fait connu établi par le demandeur, en est déduite l’existence d’un fait inconnu qui n’a pas à être établi, comme l’illustre parfaitement la présomption de paternité [6]. Mais parfois, il s’agit d’une véritable inversion de la charge de la preuve, comme celle de bonne foi [7]. Celui qui l’invoque n’a aucun autre élément factuel qui permettrait de la déduire. Mais est-ce encore une présomption, puisqu’elle ne permet pas de partir de faits connus pour en déduire un fait inconnu ? Au-delà de sa finalité probatoire, le législateur pose alors un postulat qui peut reposer sur une normalité attendue et qui peut s’assimiler à une règle de fond, même si les deux ne devraient pas être confondues [8]. Certains les nomment « présomption antéjudiciaires » [9] ou « présomptions-postulats » [10]. En raison de leur caractère irréfragable, elles confinent parfois à la fiction, lorsque la règle posée n’est pas ou n’est plus vraisemblable [11].

Le droit du travail connaît l’ensemble de ces présomptions. Ainsi, l’existence d’un lien de subordination et donc celle du contrat de travail est parfois présumée, le salarié se contentant d’établir des éléments factuels plus simples, comme pour les journalistes, les artistes ou les mannequins [12]. Le projet de Directive concernant les travailleurs des plateformes du 9 décembre 2021 irait également dans ce sens. Il s’agit d’aider le salarié, qui supporte en principe la charge de la preuve étant le plus souvent demandeur. En matière de santé, la faute inexcusable est présumée en cas d’accident du travail dont est victime un salarié embauché en CDD et affecté à des postes présentant des dangers particuliers dès lors qu’il n’a pas été formé [13]. À noter également la présomption d’imputabilité des accidents du travail, dès lors qu’il se produit sur le lieu de travail ou à l’occasion du travail [14], étendue au télétravail en 2017 [15] ou la triple présomption de faute de l’employeur, de préjudice d’anxiété et d’exposition à l’amiante pour les salariés travaillant dans un établissement listé par les services de l’État [16] ou bien celles relatives aux maladies professionnelles grâce au système des tableaux inscrits dans le Code de la Sécurité sociale [17]. Au-delà de la finalité probatoire, ces différentes présomptions se justifient par la volonté de favoriser l’indemnisation du salarié, victime d’un accident du travail ou d’une maladie professionnelle. D’autres visent à sanctionner l’employeur en cas de non-respect de certaines obligations notamment de forme. Ainsi, un contrat à temps partiel qui ne respecterait pas les mentions impératives est présumé être à temps complet [18]. Un contrat à durée déterminée est également présumé être à durée indéterminée en cas de non-respect des conditions de validité, présomption irréfragable pour l’employeur, mais simple pour le salarié [19].

On assiste aujourd’hui à un renouveau du jeu des présomptions en droit du travail. Certaines ont été abandonnées (I.) ; d’autres ont vu le jour, au profit notamment de l’employeur (II.). Nous essaierons d’en expliquer les raisons.

I. Abandon d’anciennes présomptions

Certaines pourtant anciennes ont été abandonnées, car elles sont devenues des fictions (A.) ou un moyen d’indemniser automatiquement le salarié (B.).

A. Abandon de présomptions devenues synonymes de fiction

Pour qu’une présomption devienne une fiction, il faut qu’elle pose de manière irréfragable un postulat, qui ne correspond pas ou plus à la réalité. Plusieurs exemples témoignent de cette volonté de supprimer un certain nombre de fictions.

Le premier concerne l’abandon par la loi du 20 août 2008 de la présomption irréfragable de représentativité au profit des syndicats inscrits sur une liste fixée par un arrêté de 1966 difficile à modifier [20]. Si cette liste correspondait à la réalité du paysage syndical à cette époque, elle pouvait aboutir à une fiction, au niveau notamment des entreprises et à une rupture d’égalité avec les autres syndicats qui devaient établir leur représentativité. À la suite d’une position commune du 9 avril 2008, la loi du 20 août 2008 N° Lexbase : L7392IAZ abandonne la présomption irréfragable contestée, tous les syndicats devant établir 7 critères cumulatifs [21]. Des présomptions jurisprudentielles relatives à certains d’entre eux ont été posées, en raison des difficultés de preuve, mais aussi d’une forte probabilité de leur existence. Sont ainsi présumés l’indépendance [22], le respect des valeurs républicaines [23] ou la transparence financière en cas de respect des obligations comptables [24]. Le deuxième exemple concerne la lettre de licenciement : faute de mentionner ou de préciser la cause réelle et sérieuse, le licenciement était présumé de manière irréfragable sans cause réelle et sérieuse[25], alors même qu’elle pouvait exister. Dans ce cas, elle devenait alors synonyme de fiction, la réalité ne correspondant plus à la règle posée. Voulant écarter le risque judiciaire très fréquent, présenté comme un obstacle au recrutement, une des ordonnances du 22 septembre 2017 N° Lexbase : L7629LGN a mis un terme à cette jurisprudence. Désormais, la lettre de licenciement pourra être précisée à la demande de chaque partie selon les modalités de l’article R. 1233-13 du Code du travail N° Lexbase : L1096H9H. Ce droit n’a pas à être rappelé par l’employeur dans la notification du licenciement [26]. Si le salarié ne formule pas une telle demande, l’insuffisance de motivation ne suffit plus désormais pour priver le licenciement de cause réelle et sérieuse [27].

Par ailleurs, certaines présomptions ont été modifiées pour éviter qu’elles ne deviennent des fictions. Ainsi, la mention sur le bulletin de paie d’une convention collective applicable était considérée comme une présomption irréfragable de la volonté de l’employeur d’appliquer une convention collective autre que celle normalement applicable [28], ce qui offrait aux salariés le droit d’invoquer les dispositions les plus favorables [29]. Cette volonté présumée de manière irréfragable pouvait aboutir à une fiction, d’autres raisons, comme une erreur, pouvant expliquer cette mention. En 2007, la Cour de cassation, sur le fondement du droit communautaire, a transformé cette présomption irréfragable en présomption simple [30]. Le salarié bénéficie donc toujours d’un aménagement de l’objet de la preuve, puisqu’il lui suffit d’apporter la preuve de cette mention dans le contrat de travail, mais elle n’est plus synonyme de fiction.

À côté de cette première raison, d’autres présomptions ont été abandonnées pour éviter qu’elles ne deviennent des mécanismes d’indemnisation automatique du salarié, alors que l’employeur a agi de manière responsable.

B. Abandon de présomptions devenues synonymes de garantie d’indemnisation pour le salarié

Selon la Cour de cassation, l’inexécution d’une obligation à la charge de l’employeur entraîne nécessairement un préjudice pour le salarié [31]. Cette règle dite du préjudice nécessaire a pour objectif d’indemniser plus facilement le salarié, mais également de sanctionner quasiment automatiquement un comportement, en aménagement le fardeau probatoire du salarié demandeur. Du manquement prouvé par le salarié, le juge en a déduit une présomption jurisprudentielle de préjudice [32], irréfragable, puisque l’employeur ne pouvait établir l’absence de préjudice pour ne pas être condamné. Cette solution jurisprudentielle a cependant été remise en cause par une série d’arrêts qui obligent, conformément au droit commun, le salarié à établir son préjudice pour obtenir réparation [33]. Ce contentieux est aujourd’hui fluctuant, puisque dans certaines hypothèses cette présomption de l’existence d’un préjudice continue d’exister, les formulations variant [34]. Ainsi, causent toujours nécessairement un préjudice au salarié le licenciement sans cause réelle et sérieuse [35], ou l’absence de mise en place des instances représentatives du personnel [36] ou le non-respect des durées maximales de travail et des temps de repos [37] ou l’atteinte à la vie privée du salarié [38] ou l’absence d’information de son droit individuel à la formation [39]. Il est parfois difficile d’en délimiter les contours, car la Cour de cassation ne justifie pas toujours ce reflux. Faut-il retenir un fondement textuel explicite ? Ou un manquement à une obligation essentielle ? Ou une atteinte à un droit fondamental [40] ? Cette évolution risque d’amoindrir la fonction normative (préventive, prescriptive et sanctionnatrice) de la règle de droit, certaines obligations de l’employeur pouvant ne plus être sanctionnées [41].

Allant plus loin dans le raisonnement, la Cour de cassation avait érigé l’obligation de sécurité de l’employeur en obligation de résultat [42], dispensant ainsi le salarié d’apporter la preuve d’une faute de l’employeur. Le salarié bénéficiait ainsi d’une triple présomption : celle de l’accident du travail dès lors qu’il avait lieu sur le temps de travail et le lieu de travail, accident présumant alors un manquement de l’employeur à son obligation de sécurité, présumant enfin le préjudice. Il s’agissait d’une présomption irréfragable de faute [43], la seule cause d’exonération étant la cause étrangère, la force majeure [44]. L’obligation de sécurité a été détournée de sa finalité [45] et cette position a fait l’objet de critiques justifiées [46]. Désormais, cette obligation a perdu son fondement contractuel et n’est plus qualifiée de résultat [47]. Les évolutions en droit de la sécurité sociale améliorant l’indemnisation des victimes d’accident du travail [48] rendent inutile cette instrumentalisation de l’obligation de sécurité, désormais appelée obligation de prévention des risques professionnels. L’employeur n’est responsable que s’il n’a pas pris les mesures nécessaires pour éviter le danger. Le volet préventif de la responsabilité retrouve sa place, indispensable pour rendre effective non pas l’indemnisation, mais la protection de la santé et de la sécurité [49]. Le salarié bénéficie toujours d’une présomption simple de manquement de l’employeur à cette obligation dès lors qu’un accident du travail se produit ou que le risque pour la santé du salarié existe en raison de l’exposition à une substance nocive [50], l’objet de la preuve étant décalé [51].

Ce premier mouvement s’accompagne d’un second : l’émergence de nouvelles présomptions.

II. Émergence de nouvelles présomptions

De nouvelles présomptions ont été mises en place par le législateur ces dernières années pour garantir une meilleure sécurité juridique (A.), mais aussi parfois pour décharger l’employeur de ses obligations (B.).

A. Mise en place de présomptions synonymes de sécurité juridique

Ainsi, le nouvel article L. 2262-13 du Code du travail N° Lexbase : L7757LGE, résultant d’une des ordonnances du 22 septembre 2017, présume que les accords collectifs, quel que soit leur niveau, sont négociés et conclus conformément à la loi. Il s’agit d’une présomption simple de validité des accords pour en garantir la sécurité juridique, qui renverse la charge de la preuve : celui qui la conteste doit apporter la preuve contraire. Il étend la présomption de validité qui avait été posée par la Cour de cassation au regard de l’exigence de l’égalité de traitement [52] : les différences de traitement prévues par un accord collectif étaient présumées justifiées. À la lecture de ce texte, cette présomption vaut aussi bien pour les conditions de négociation de l’accord que pour son contenu au regard à la fois des accords de branche et de la loi. Cependant la Cour de cassation semble en limiter la portée : les stipulations d’un accord collectif qui instaurent une différence de traitement ne peuvent plus être présumées justifiées au regard du principe de non-discrimination. Dans un premier temps, elle a estimé que cela était contraire au droit de l’Union [53]. Dans un second temps, elle n’a plus fait référence au droit communautaire [54]. Cette présomption de légalité est un gage de sécurité juridique pour l’employeur, mais aussi pour l’ensemble du système juridique [55], les accords collectifs étant devenus une source du droit non négligeable.

Certaines présomptions n’offrent une sécurité juridique que pour l’employeur. Ainsi, la loi « Travail » du 8 août 2016 N° Lexbase : L8436K9C présume le respect par l’employeur de son obligation de reclassement en cas d’inaptitude lorsqu’il a proposé un emploi, dans les conditions prévues à l’article L. 1226-2 N° Lexbase : L1006H97, en prenant en compte l’avis et les indications du médecin du travail [56]. Encore faut-il qu’il ait proposé loyalement un poste de reclassement [57]. Il revient alors au salarié d’apporter la preuve que l’employeur n’a pas satisfait à son obligation préalable. Cette règle vise à limiter le contentieux en responsabilité à l’encontre de l’employeur, au nom d’une meilleure sécurité juridique. De même, cette loi a défini le motif économique pour sécuriser la rupture du contrat de travail. Désormais, les difficultés économiques sont caractérisées soit par l'évolution significative d'au moins un indicateur économique tel qu'une baisse des commandes ou du chiffre d'affaires, des pertes d'exploitation, soit par tout autre élément de nature à justifier de ces difficultés. La baisse significative des commandes ou du chiffre d’affaires [58] est définie par un nombre de trimestres successifs, variant en fonction de la taille de l’entreprise [59]. Pour certains auteurs, il s’agit d’une véritable présomption irréfragable par nature [60], supprimant tout pouvoir d’appréciation du juge, dès lors que le nombre de trimestres requis consécutifs est atteint [61]. Cette lecture peut porter atteinte au droit d’agir en justice du salarié, d’autant, que l’amplitude de cette baisse n’est pas prise en compte. La Cour a également posé des présomptions en matière de fichier professionnel [62] ou d’objet connecté à un ordinateur portable fourni par l’employeur [63]. Ces présomptions simples [64] permettent ainsi à l’employeur d’accéder aux documents y figurant, sans risque d’un recours pour atteinte à la vie privée, faute pour le salarié de les avoir qualifiés expressément de personnel. Cette présomption jurisprudentielle, conforme à la Convention européenne de droits de l’homme [65], a été qualifiée comme étant de bon sens [66]. Cependant, le bon sens, mais aussi la probabilité sur laquelle elle repose, pourraient conduire à une conclusion inverse : étant la propriété du salarié, on aurait pu présumer que les fichiers étaient personnels, malgré la connexion. À l’heure où se développent les objets connectés par une connexion Bluetooth, cette solution interroge.

D’autres présomptions ont également vu le jour, allant au-delà de la volonté de sécuriser certaines mesures de l’employeur, mais permettant de le décharger d’un certain nombre d’obligations.

B. Mise en place de présomptions synonymes de dispense pour l’employeur

Les premières présomptions issues des ordonnances du 22 septembre 2017 permettent de décharger l’employeur de plusieurs obligations de motivation. Ainsi, l’article L. 3122-15 in fine sécurise le recours au travail de nuit en créant une présomption simple[67] de légalité des raisons invoquées par l’accord pour justifier son recours. De même, l’article L. 2254-2 permet à l’employeur de licencier un salarié qui refuserait d’appliquer les mesures prévues dans un accord de performance collective, sans à avoir à justifier d’une cause réelle et sérieuse, exigence pourtant importante depuis 1973 [68]. « Ce licenciement repose sur un motif spécifique qui constitue une cause réelle et sérieuse », issu de l’accord collectif. Pour des dispositions antérieures comparables, la Cour a admis la contestation des raisons qui ont conduit à la conclusion de l’accord [69]. Or, cela semble peu probable en l’espèce, puisqu’il est conclu « afin de répondre aux nécessités liées au fonctionnement de l'entreprise ou en vue de préserver, ou de développer l'emploi », termes pour le moins très larges.

D’autres présomptions déchargent l’employeur d’obligations différentes. Ainsi, la loi du 21 décembre 2022 instaure une présomption simple de démission pour les salariés qui abandonnent leur poste de travail de manière injustifiée et qui ne répondent pas à une mise en demeure de leur employeur [70]. Les salariés gardent toujours la possibilité de démontrer que leur absence est justifiée et qu’elle ne déguise aucune démission frauduleuse, en saisissant directement le bureau de jugement du Conseil des prud’hommes. Cette présomption est critiquée au regard des règles du droit du travail qui imposent à l’employeur de respecter les règles du licenciement et une volonté non équivoque de démissionner. Au-delà des critiques au fond, cette réforme illustre une tendance relative au jeu des présomptions en droit du travail : elle bénéficie à l’employeur et non plus au salarié. En réalité, elle décharge l’employeur de ses obligations de respecter la procédure disciplinaire, lorsqu’il veut rompre le contrat de ce travailleur qui a abandonné son poste [71].

Ces réformes récentes utilisant les présomptions au profit de l’employeur risquent de se développer. Elles ne visent plus à rétablir l’équilibre de la relation de travail, qui se retrouve dans le procès prud’homal, mais à apporter une plus grande sécurité juridique pour l’employeur.

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