[Jurisprudence] La clause fixant les honoraires d’un avocat sur la base d’un tarif horaire, sans autre précision, n’est ni claire ni compréhensible

Comme nous l’évoquions dans un ancien numéro de cette revue [1], le droit de l’Union européenne étend chaque jour d’avantage son influence [2], au point de désormais recouvrir la déontologie des avocats d’un « capuchon gris » consumériste. Après avoir reconnu la compétence du juge de l’honoraire en matière de contrôle des clauses abusives [3], il était logique que le contenu des conventions d’honoraires soit examiné. C’est justement l’objet d’un arrêt rendu le 12 janvier 2023 par la Cour de Justice de l’Union européenne (CJUE) [4].

En l’espèce, cinq contrats de services juridiques sont conclus en Lituanie entre une personne physique, autrement qualifiée de consommateur, et un avocat c’est-à-dire un professionnel, chacun des contrats stipulant, sans autre précision, d’un honoraire de diligences au taux horaire de cent euros. Des factures sont émises par l’avocat en 2019 au titre des services fournis depuis 2018. L’avocat n’étant pas réglé de l’intégralité des honoraires réclamés, il saisit d’abord une juridiction lithuanienne de première instance, laquelle fait partiellement droit à sa demande de paiement tout en estimant que certaines clauses de la convention d’honoraires sont abusives pour réduire de moitié les honoraires réclamés. Un appel est ensuite formé par l’avocat qui saisit finalement la Cour suprême lithuanienne à la suite du rejet de ses demandes.

Dans ce contexte, la CJUE est interrogée par la juridiction suprême lithuanienne sur une série de questions traitant principalement de, premièrement, l’application et l’interprétation des dispositions du droit de l’Union européenne contre les clauses abusives, précisément, le respect de l’exigence de clarté et compréhension de la clause d’un contrat de prestation de services juridiques portant sur l’objet principal ou sur l’adéquation du prix et de la rémunération au service, deuxièmement, les conséquences à tirer du caractère abusif d’une telle clause, notamment à l’égard de la rémunération du professionnel.

Dans son arrêt du 12 janvier 2023, la CJUE précise d’abord que la clause de fixation des honoraires de l’avocat concerne l’objet principal du contrat ainsi que l’adéquation du prix ou de la rémunération au service [5], ce qui autorise de la contrôler sur le fondement des clauses abusives lorsqu’elle n’est pas rédigée de façon claire et compréhensible pour le consommateur [6].

S’agissant ensuite de l’appréciation de la clause au regard de l’exigence de clarté et compréhension, « la Cour souligne qu’en vertu du droit de l’Union, cette exigence doit être entendue de manière extensive » [7] à l’égard des contrats de prestation de services juridiques, ce qui implique de fournir des indications permettant au client consommateur d’apprécier le coût total des services. Dans ces conditions, la CJUE considère que la clause de fixation des honoraires comportant un taux horaire, sans autres précisions, n’est ni claire ni compréhensible. Si cette déficience de la clause permet de la contrôler sur le fondement de la législation sur les clauses abusives, la CJUE indique qu’il ne faut pas pour autant la réputer automatiquement abusive, sauf si la réglementation nationale le prévoit expressément.

S’attaquant finalement aux conséquences du caractère abusif de la clause, les juges précisent, qu’à rebours de l’objectif de maintien du contrat qui anime le droit de la consommation [8], le réputé non écrit de la clause est susceptible d’entraîner l’invalidation du contrat puisqu’elle porte sur « l’essence » du contrat, autrement dit, l’objet principal.

Reste alors l’épineuse question de la rémunération du professionnel au titre des services déjà fournis. À cet égard, la Cour raisonne en deux temps. Premièrement, une mise en garde est formulée : la Directive 93/13 ne s’oppose pas à ce que l’invalidation du contrat aboutisse à une absence de rémunération pour les services réalisés. Deuxièmement, dans la lignée de sa jurisprudence antérieure [9], la Cour tempère son propos en précisant qu’à certaines conditions « la juridiction de renvoi dispose de la possibilité exceptionnelle de substituer à une clause abusive annulée une disposition de droit national à caractère supplétif si l’invalidation du contrat dans son ensemble exposerait le consommateur à des conséquences particulièrement préjudiciables » [10].

Cet arrêt, extrêmement riche d’enseignements, mérite une attention particulière et doit, pour une compréhension parfaite, être lu à l’aune des dispositions internes. Dès lors que la CJUE scinde son raisonnement entre l’appréciation du caractère abusif de la clause et les conséquences qu’il faut en tirer, nous retiendrons cette subdivision pour étudier l’arrêt.

Sur cette base, voyons, en premier lieu, l’appréciation du caractère abusif de la clause fixant les honoraires d’un contrat de prestation de services juridiques (I), en second lieu, la portée du caractère abusif de la clause (II).

1. L’appréciation du caractère abusif de la clause fixant les honoraires d’un contrat de prestation de services juridiques

Aux termes de l’article 4§2 de la Directive 93/13 « l'appréciation du caractère abusif des clauses ne porte ni sur la définition de l'objet principal du contrat ni sur l'adéquation entre le prix et la rémunération, d'une part, et les services ou les biens à fournir en contrepartie, d'autre part, pour autant que ces clauses soient rédigées de façon claire et compréhensible ».

Cette règle, retranscrite en droit interne à l’article L. 212-1, al. 3 du Code de la consommation pose un principe assorti d’une exception : la clause portant sur l’objet principal ou sur l’adéquation du prix et de la rémunération au service n’entre pas dans le champ d’application du dispositif sur les clauses abusives, sauf si elle n’est pas rédigée de manière claire et compréhensible.

Les raisons justifiant ce principe sont nombreuses. On songe, d’abord, à l’interdiction générale du contrôle de la lésion qui ne doit pas être contournée par le régime des clauses abusives [11], ensuite, à l’importance des clauses portant sur l’objet principal et le prix, ce qui suppose une attention particulière du consommateur [12], enfin et surtout, à l’incidence du réputé non écrit de ce type de clause sur le contrat, lequel devrait logiquement disparaître alors que le droit de la consommation vise au contraire à le maintenir [13].

Pour ce qui est de l’exception, l’exigence de clarté et d’intelligibilité est un pilier du droit de la consommation [14], de sorte que l’irrespect de ce principe doit logiquement conduire à une sanction. À cet égard, il en existe deux, premièrement, l’interprétation in favorem pour le consommateur du contrat [15], deuxièmement, le réputé non écrit issu des clauses abusives [16].

En l’espèce, le conflit était concentré sur le caractère abusif de la clause fixant les honoraires de l’avocat. Aussi, le contrôle de la clause supposait, d’abord, d’identifier si elle portait sur l’objet principal ou le prix, pour ensuite analyser sa clarté et son intelligibilité, et enfin, en cas déficience, apprécier l’abus.

S’agissant de l’objet principal ou du prix, la CJUE considère que la clause litigieuse définit « l’essence même du rapport contractuel » et concerne en outre l’adéquation du prix ou de la rémunération au service. L’analyse n’appelle aucune remarque, la fixation d’un prix en regard d’un service constitue bien l’objet principal - « l’essence » - d’un contrat de prestation de services juridiques. On rapprochera du reste cette analyse avec un arrêt de la Cour de cassation posant une solution similaire à propos de la commission d’un mandataire [17].

S’agissant de la clarté et l’intelligibilité de la clause, le lecteur habitué des décisions rendues par la CJUE ne s’étonnera guère de lire que, d’une part, l’exigence de clarté « ne saurait être réduite au seul caractère compréhensible sur les plans formel et grammatical de ces clauses », d’autre part, cette exigence « doit être entendue de manière extensive » [18]. Ceci implique que le consommateur soit mis en mesure d’apprécier le risque et la portée de son engagement [19].

À titre d’exemple, la saga des « prêts toxiques » illustre parfaitement cet impératif  [20] : l’absence de communication d’éléments permettant au consommateur moyen d’apprécier le risque et la portée d’un prêt indexé sur une monnaie étrangère implique une obscurité de la clause d’indexation.

S’agissant d’un contrat de prestation de services juridiques, le raisonnement est en tout point similaire : le client doit être en mesure d’évaluer les conséquences financières de son engagement. Partant, une clause précisant uniquement le taux horaire ne remplit pas cette condition en ce que le client ne peut pas apprécier « le montant total à payer » [21]. Si la Cour tempère son propos en admettant qu’un professionnel du droit ne puisse pas forcément indiquer un volume horaire absolument précis, il n’en demeure pas moins qu’une information du client est possible. À suivre le raisonnement des juges, il suffit d’indiquer un volume minimal d’heures et d’envoyer périodiquement un rapport ou des factures au titre des services réalisés pour que le client soit suffisamment informé [22]. Il faut ici souligner la simplicité du mode d’emploi fourni par la CJUE. Par ailleurs, rappelons qu’aux termes de l’article 10 alinéa 1 et 2nd du décret n° 2005-790 du 12 juillet 2005 « L'avocat informe son client, dès sa saisine, des modalités de détermination des honoraires couvrant les diligences prévisibles et de l'ensemble des frais, débours et émoluments qu'il pourrait exposer », « au cours de sa mission, l'avocat informe régulièrement son client de l'évolution du montant de ces honoraires, frais, débours et émoluments ». Au regard de cet article, la rigueur est de mise à l’égard des professionnels n’ayant pas déjà pour réflexe d’indiquer un volume horaire minimal et de fournir un relevé périodique. Ceux-ci sont invités à revoir leur convention avec urgence [23].

Restait enfin à apprécier l’abus. À cet égard, la Cour rappelle la marge de liberté des États lors de la transposition de la Directive 93/13. Si la Directive n’impose pas qu’une présomption d’abus découle du défaut de clarté et de compréhension, les droits nationaux peuvent cependant prévoir une telle conséquence. Il faut ici noter une différence entre le droit lithuanien et le droit français. Alors que chez nos voisins le législateur a prévu une présomption d’abus en cas d’absence de clarté et de compréhension de la clause, il n’en va pas de même chez nous.[24]

Dans ces conditions, le juge français confronté à une hypothèse similaire à l’espèce commentée ne pourra pas se contenter du défaut de clarté. Certes, il y a là un critère de l’abus [25], mais ce n’est pas le seul [26].

2. La portée du caractère abusif de la clause fixant les honoraires

Si le premier volet de l’espèce commentée est riche d’informations, le deuxième volet concernant la portée du caractère abusif de la clause ne manquera pas de susciter un élan d’interrogations.

La CJUE commence par rappeler qu’en principe, la sanction afférente aux clauses abusives, à savoir le réputé non écrit, n’affecte pas nécessairement l’existence du contrat. Au contraire, en matière de clauses abusives le législateur a pour dessein le maintien du contrat. Pour autant, le réputé non écrit d’une clause portant sur l’objet principal ou l’adéquation du prix et de la rémunération au service est par principe incompatible avec la survivance du contrat. Dans une telle hypothèse, le contrat devrait disparaître puisque la clause litigieuse constitue normalement un élément de sa validité [27], de sorte que la disparition du contrat place le professionnel dans une situation inconfortable lorsque des prestations ont déjà été réalisées. La difficulté est simple à saisir, en l’absence de contrat, le professionnel peut-il réclamer des honoraires pour les prestations fournies ?

À cet égard, la réponse de la CJUE est d’apparence rigoureuse. Selon les juges, « la Directive 93/13 ne s'oppose pas » à la disparition du contrat en cas de réputé non écrit de la clause « même si cela conduit à ce que le professionnel ne perçoive aucune rémunération pour ses services » [28]. La solution tranche radicalement avec la position de la Cour de cassation ayant eu à juger de l’absence de conclusion écrite d’une convention d’honoraires en dépit de son caractère impératif [29]. Pour rappel, la Cour considère qu’en l’absence de convention, un honoraire peut néanmoins être réclamé, étant précisé qu’il appartient au juge de l’apprécier sur la base des critères légaux [30]. Faut-il alors s’alarmer et considérer que l’avocat ayant fourni un service ne pourra pas réclamer d’honoraires si la convention disparaît ou, en étendant la solution, si aucune convention n’a été conclue ?

Autant le préciser d’emblée, selon la CJUE une rémunération au titre des services fournis est possible à condition que « l'invalidation des contrats dans leur ensemble » expose « le consommateur à des conséquences particulièrement préjudiciables, de telle sorte que ce dernier en serait pénalisé » [31]. S’agissant des « conséquences préjudiciables », la Cour envisage trois hypothèses. Premièrement, les conséquences économiques, deuxièmement, « l'hypothèse où le droit national permettrait au professionnel de réclamer une rémunération de ces services sur un fondement différent de celui du contrat annulé », troisièmement, l’« incidence sur la validité et l'efficacité des actes accomplis en vertu » du contrat annulé.

Dans ces conditions, en cas de conséquences préjudiciables pour le consommateur, le juge interne pourra « substituer à la clause relative au prix une disposition de droit national à caractère supplétif ou applicable en cas d'accord des parties auxdits contrats » [32], étant précisé qu'une telle disposition doit avoir « vocation à s'appliquer spécifiquement aux contrats conclus entre un professionnel et un consommateur » et ne doit pas avoir « une portée à ce point générale que son application reviendrait à permettre, en substance, au juge national de fixer à l'aune de sa propre estimation la rémunération due pour les services fournis ». Enfin, une mise en garde est formulée ; « la juridiction de renvoi ne saurait compléter les contrats en cause au principal par sa propre estimation portant sur un niveau de rémunération qu'elle considère raisonnable pour les services fournis ».

Précisons enfin que la CJUE suggère à la juridiction de renvoi d’étudier une disposition lithuanienne portant sur la rémunération des avocats pour [33], sous réserve que les conditions précitées soient remplies, « remplacer la clause relative au prix par une rémunération fixée par le juge » [34].

À l’étude de la jurisprudence antérieure, il n’y a là rien de surprenant [35]. Aussi, convient-il d’explorer les pistes formulées par la CJUE pour déterminer si le juge français placé dans une situation similaire peut puiser dans le droit interne pour rémunérer l’avocat.

À notre opinion, il est probable que l’annulation de la convention d’honoraires porte en elle les germes « de conséquences préjudiciables » pour le client.

Premièrement, sans considération des aspects économiques évoqués dans l’arrêt, il y a tout lieu de penser que le droit national autorise l’avocat à obtenir « une rémunération de ces services sur un fondement différent de celui du contrat annulé ». Si la CJUE raisonne à l’aune de la Directive 93/13, il ne faut pas oublier que, sur la base du droit commun des contrats, d’une part, « le contrat annulé est censé n’avoir jamais existé ; Les prestations exécutées donnent lieu à restitution dans les conditions prévues aux articles 1352 à 1352-9 » [36], d’autre part, « la restitution d’une prestation de service a lieu en valeur » [37]. Sauf à considérer que le droit commun ne s’applique pas, ce qui est douteux dans la mesure où la Directive 93/13 ne contient pas de dispositions générales ou spécifiques aux contrats de service sur les restitutions, il semble envisageable d’invoquer le droit des restitutions pour que le professionnel obtienne une somme en considération des prestations fournies.

            Deuxièmement, s’agissant d’une « incidence sur la validité et l'efficacité des actes accomplis en vertu » du contrat annulé, certes, les actes conclus avec un tiers de bonne foi pourront être sauvés [38], mais entre les parties la nullité aboutie à ce que le contrat soit censé n’avoir jamais existé. Partant, l’avocat pourrait invoquer la nullité pour se désintéresser totalement des actes accomplis. S’il faut concéder que le couperet d’une action en responsabilité civile dissuadera l’avocat, reste qu’il existe un risque pour le client qu’il est préférable d’éluder en rémunérant l’avocat pour les services accomplis.

Sous réserve d’adhérer à l’hypothèse de conséquences préjudiciables pour le client, le juge interne devra rechercher s’il existe une disposition « de droit national à caractère supplétif ou applicable en cas d'accord des parties auxdits contrats » ayant spécifiquement pour objet de s’appliquer au contrat en cause. Or, c’est justement l’objet des articles 10, alinéa 4, de la loi du 31 décembre 1971 et 11.2 du RIN que d’indiquer des critères de fixation des honoraires d’avocat. Il faut d’ailleurs signaler qu’en l’absence de convention le juge utilise l’article 10 pour apprécier les honoraires [39]. Reste alors à déterminer si les articles précités sont des dispositions « de droit national à caractère supplétif ou applicable en cas d'accord des parties auxdits contrats ».

S’agissant, d’une part, de l’application en cas d’accord des parties. Au plan strictement juridique, rien ne s’y oppose. D’autre part, pour ce qui est du caractère supplétif, la réponse est moins tranchée. Rappelons que le caractère supplétif est opposé à l’impératif, autrement dit à l’impossibilité de suppléer à la règle. Sur cette base, deux arguments peuvent être invoqués pour considérer que les parties disposent d’une liberté dans l’application des dispositions en causes. Premièrement, aux termes des articles précités, les honoraires sont fixés « selon les usages » [40] en fonction d’une liste de critères. Aussi, ne pourrait-on pas considérer que les usages confèrent aux parties une liberté quant aux choix des critères ? Deuxièmement, au sein de l’article 11.2 du RIN, il est fait emploi de l’adverbe « notamment » lors de l’exposé des éléments de rémunération, ce qui suggère que la liste puisse être complétée par les parties.

Dans ces conditions, si l’on qualifie les articles 10, al. 4, de la loi du 31 décembre 1971 et 11.2 du RIN de supplétifs, ces dispositions pourront servir de base à la rémunération de l’avocat pour les services rendus en dépit de l’annulation de la convention, dès lors qu’elles n’autorisent pas le juge à « fixer sur le fondement de sa propre estimation la rémunération due » [41].

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