[Brèves] Restructuration du capital : caractère indivisible de la réduction et de l’augmentation de capital en cas de « coup d’accordéon »

► La réduction à zéro du capital social d’une société par actions n’est licite que si elle est décidée sous la condition suspensive d’une augmentation effective de son capital amenant celui-ci à un montant au moins égal au montant minimum légal ou statutaire.

Faits et procédure. Une SAS était détenue à 50 % par son président, à 25 % par un deuxième actionnaire et à 25 % par un troisième actionnaire.

L'AGE de la société a décidé la réduction à zéro du capital social et l’augmentation de ce capital par création d’actions nouvelles, avec maintien du droit préférentiel de souscription (DPS) aux actionnaires. Elle a également pris acte de ce qu’à l’issue de cette opération, son président était devenu l’actionnaire unique de la SAS.

Contestant la régularité de cette opération, l’un des actionnaires qui détenait 25 % des actions de la société a saisi en référé le président d’un tribunal de commerce, lequel a suspendu la quatrième résolution de l’AGE, constatant que le président de la SAS avait souscrit l’intégralité de l’augmentation de capital et était devenu l’actionnaire unique de la société, ainsi que les cinquième et sixième résolutions, constatant le nouveau capital social de la société et modifiant en conséquence ses statuts.  

Par une délibération de l’actionnaire unique, la SAS a ensuite décidé un apport partiel d’actifs au profit d’une société nouvellement constituée, dont le capital est détenu à 60 % par la SAS et à 40 % par son président. L’assemblée générale de cette dernière a approuvé cet apport partiel d’actifs ainsi que la cession à deux de ses actionnaires, par la SAS, d’une partie des nouvelles actions qu’elle avait reçues dans la société nouvellement constituée en rémunération de cet apport.

Par acte du 8 août 2016, l’actionnaire qui détenait 25 % des actions de la SAS a assigné les sociétés en annulation de l’apport partiel d’actifs. Les actionnaires lui ont opposé une fin de non-recevoir tirée du défaut de qualité à agir en raison de la perte de la qualité d’actionnaire de la société.

Par décision du 29 décembre 2020, la cour d’appel de Paris (CA Paris, 5-8, 29 décembre 2020, n° 19/13420 N° Lexbase : A26394BD) a déclaré irrecevable l’action en nullité de l’apport partiel d’actifs aux motifs que le juge des référés n’avait pas entendu revenir sur la réduction à zéro du capital social et l’augmentation de capital, ni remettre l’actionnariat de la SAS dans l’état où il se trouvait avant l’AGE mise en cause, pour conclure que l’appelant avait perdu la qualité d’actionnaire.

Décision. La Chambre commerciale de la Cour de cassation censure l’arrêt d’appel au visa des articles L. 210-2 N° Lexbase : L5789AIA et L. 224-2 N° Lexbase : L6127ICW du Code de commerce, desquels elle retient que la réduction à zéro du capital d’une société par actions n’est licite que si elle est décidée sous la condition suspensive d’une augmentation effective de son capital amenant celui-ci à un montant au moins égal au montant minimum légal ou statutaire.  

Dans cette logique, la Haute juridiction considère que le fait que le juge des référés avait écarté la demande de suspension des effets des résolutions de l’assemblée générale des actionnaires, lesquelles portent respectivement sur la réduction du capital de la société à zéro, sur l'augmentation du capital social d'une certaine somme représentant 536 actions à souscrire et à libérer immédiatement en numéraire, et sur le maintien des droits préférentiels de souscription des associés, était sans importance dans la mesure où la cour d'appel retenait que l'augmentation du capital de la SAS par la souscription d'actions nouvelles, dont la réalisation avait été suspendue, n'était pas effective.

Les juges de la Chambre commerciale affirment au contraire que les juges du fond auraient dû déduire que la résolution décidant de la réduction à zéro du capital de la société ne pouvait, sauf à priver cette société de tout capital, légalement produire effet, peu important que la suspension de cette résolution n’ait pas été ordonnée en référé, de sorte que l’appelant avait conservé, à la date à laquelle il avait introduit son action, la qualité d'actionnaire de la SAS.

Observations. En annulant l’arrêt d’appel parce qu’il faisait produire un effet à la réduction à zéro du capital alors que l’augmentation du capital de la société, dont la réalisation avait été suspendue, n’était pas effective, la Cour de cassation rappelle le caractère indivisible de la réduction et de l’augmentation de capital (Cass. com., 17 mai 1994, n° 91-21.364, publié au bulletin N° Lexbase : A6609ABE). En définitive, le coup d’accordéon constitue une seule et même opération, qui comporte deux phases distinctes, mais indissociables. 

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