[Jurisprudence] Sociétés d’avocats de droit commun : un régime original ?

Mots-clés : jurisprudence • avocat • sociétés • régime • inscription • tableau de l'Ordre 

En premier lieu, le décret du 29 juin 2016, applicable à l'exercice de la profession d'avocat par des sociétés autres que les SCP et les SEL, ne renvoie pas à l'article 3 du décret du 25 mars 1993 exigeant que la SEL comprenne, parmi ses membres, au moins un avocat inscrit au barreau auprès duquel elle sollicite son inscription. En second lieu, en l'absence de disposition législative ou réglementaire l'y autorisant, le Conseil de l'Ordre ne peut apprécier l'opportunité d'inscrire au tableau une société dont aucun des membres n'y est inscrit, s'agissant d'une condition formelle de l'inscription.

Voilà un arrêt qui, tout à la fois, présente un intérêt théorique et devrait avoir des conséquences pratiques importantes [1]. La première chambre civile de la Cour de cassation vient en effet juger, par son arrêt publié au Bulletin en date du 11 mai 2022, qu’une société d’avocats, constituée non pas sous forme de SEL ou de SCP mais en tant que SARL de droit commun, peut procéder à son inscription au tableau d’un barreau, alors qu’aucun de ses associés n’y est lui-même inscrit. C’est que la règle exigeant qu’un associé au moins soit inscrit au tableau du barreau auprès duquel la société fait sa demande d’inscription est issue du régime des SEL et l’arrêt commenté juge que cette règle ne trouve pas application à une société de droit commun.

En l’espèce, une avocate inscrite au barreau de Sarreguemines avait constitué une SARL d’avocats avec l’un de ses confrères, qui était quant à lui inscrit au barreau de Metz. Ils exerçaient leur activité professionnelle au sein d'une association interbarreaux Metz-Sarreguemines, mais leur regard se tournait vers la capitale, et ils procédaient à la constitution d’une SARL d’avocats ayant donc son siège à Paris. Cette création était faite sous la condition suspensive de l’inscription de la société au tableau des avocats du barreau de Paris. Or, cette inscription était refusée par le Conseil de l'Ordre des avocats au barreau de Paris, au motif qu'aucun des deux associés de la SARL n'était inscrit au tableau du barreau de Paris. On relèvera d’ores et déjà que l’exigence en question se trouve formulée par le Règlement intérieur du barreau de Paris [2], et l’on reviendra sur ce point un peu plus loin.

Sur appel, la décision du Conseil de l’Ordre était cependant infirmée par la cour d’appel de Paris, qui jugeait qu’il convennait de procéder à l’inscription de la SARL au tableau des avocats du barreau de Paris. Le Conseil de l'Ordre des avocats au barreau de Paris et le Bâtonnier de ce même Ordre formaient alors un pourvoi en cassation, qui était rejeté par l’arrêt commenté.

I. La question posée et la réponse apportée

A. La question

La question de principe qui était posée à la Cour de cassation est en réalité très intéressante. La loi n° 2015-990, du 6 août 2015, pour la croissance, l’activité et l’égalité des chances économiques, dite loi « Macron » N° Lexbase : L4876KEC, a permis aux avocats d’exercer leur profession par le biais de sociétés autres que des SCP ou des SEL [3]. L’article 7 de la loi n° 71-1130, du 31 décembre 1971, portant réforme de certaines professions judiciaires et juridiques N° Lexbase : L6343AGZ, tel que modifié par la loi « Macron », permet ainsi aux avocats d’exercer leur profession « au sein d'entités dotées de la personnalité morale, à l'exception des formes juridiques qui confèrent à leurs associés la qualité de commerçant ». En clair, et dans le but de donner plus de souplesse et de compétitivité aux cabinets d’avocats, ceux-ci se sont vu offrir l’accès aux sociétés de droit commun : sociétés civiles, SARL, SA et SAS.

Ces sociétés de droit commun n’étant ni des SCP ni des SEL, elles ne sont pas soumises aux dispositions régissant ces formes sociales, et elles devraient échapper aux textes spéciaux encadrant l’exercice de la profession d’avocat en SCP/SEL. Ces deux formes sociales sont soumises, respectivement :

• au décret n° 92-680, du 20 juillet 1992 N° Lexbase : L7112AZG pris pour l'application à la profession d'avocat de la loi n° 66-879, du 29 novembre 1966, relative aux sociétés civiles professionnelles N° Lexbase : L3146AID ;
• au décret n° 93-492, du 25 mars 1993 N° Lexbase : L4321A4S pris pour l'application à la profession d'avocat de la loi n° 90-1258, du 31 décembre 1990, relative à l'exercice sous forme de sociétés des professions libérales soumises à un statut législatif ou réglementaire ou dont le titre est protégé N° Lexbase : L2487LET.

Mais si la loi « Macron » a libéralisé l’exercice en groupe de la profession d’avocat, elle n’est pas allée jusqu’à permettre aux avocats exerçant leur profession par le biais des formes sociales de droit commun de s’abstraire complètement des règles préexistantes qui encadraient les SEL et les SCP d’avocats. Un décret n° 2016-882, du 29 juin 2016 N° Lexbase : L1248K94 est ainsi intervenu en application de l’article 63 de la loi « Macron » pour étendre aux sociétés de droit commun exerçant la profession d’avocat une partie des dispositions du décret précité du 25 mars 1993 relatif aux SEL.

Toutefois, l’article 3 de ce décret de 1993, qui dispose que « La société d'exercice libéral est constituée sous la condition suspensive de son inscription au barreau établi auprès du tribunal judiciaire dans le ressort duquel est fixé le siège de la société et au tableau duquel est inscrit l'un au moins des associés exerçant au sein de la société », ne fait pas partie des dispositions dont l’application est étendue aux sociétés de droit commun par le décret du 29 juin 2016. Se posait par conséquent la question de savoir si cette règle ne devait pas, tout de même, s’appliquer aux sociétés de droit commun. Après tout, si l’on part de l’idée qu’une société d’avocats est d’abord la réunion de professionnels, ne faut-il pas, même en l’absence d’une disposition spéciale expresse, avoir égard à la situation desdits professionnels ? On notera d’ailleurs que la règle formulée pour les SEL d’avocats par l’article 3 du décret de 1993 est reprise par le dispositif propre aux SCP d’avocats, un article 3 du décret n° 92-680, du 20 juillet 1992, disposant que « La société est constituée sous la condition suspensive de son inscription au barreau établi auprès du tribunal judiciaire dans le ressort duquel est fixé le siège de la société et au tableau duquel est inscrit l'un au moins des associés ».

B. La réponse

L’inscription au barreau de Paris était possible, même en l'absence d'inscription au tableau de ce barreau d'un associé de la société en cause. La Cour de cassation approuve la cour d’appel d’avoir tiré argument de l’absence de renvoi par le décret du 29 juin 2016 à l’article 3 du décret du 25 mars 1993 pour en déduire que la SARL litigieuse devait être inscrite au tableau.

Le Conseil de l'Ordre et le Bâtonnier de l'Ordre des avocats au barreau de Paris avaient bien tenté de bâtir une argumentation visant à faire obstacle à l'inscription de la SARL à leur tableau, argumentation qui comportait deux volets, l’un et l’autre fondés sur le droit spécial de la profession d’avocat.

Un premier volet consistait à tenter de faire reconnaître un pouvoir d’appréciation au Conseil de l’Ordre, qui lui aurait permis d’ « apprécier l'opportunité d'inscrire à son tableau une société dont aucun des membres avocats n'y est inscrit » ; pouvoir qui découlerait de l'article 17 de la loi n° 71-1130, du 31 décembre 1971. Il est vrai que ce texte donne au Conseil de l’Ordre le pouvoir de « statuer sur l’inscription au tableau des avocats », mais il ne prévoit pas de possibilité de traiter différemment les sociétés dont aucun associé n’est inscrit au barreau destinataire de la demande d’inscription des autres sociétés. La Cour de cassation refuse de reconnaître un tel pouvoir au Conseil de l’Ordre en relevant, d’abord, « l'absence de disposition législative ou réglementaire l'y autorisant », et ensuite le fait que la condition d’inscription d’un associé au barreau, serait-elle admise, constituerait « une condition formelle de l'inscription », empêchant, doit-on comprendre, la possibilité d’une appréciation subjective.

Plus intéressant était le second volet de l’argumentation développée pour s’opposer à l’inscription de la SARL au tableau, et qui consistait à soutenir que la postulation serait une activité consubstantielle à la profession d’avocat. La postulation est encadrée par une disposition qui n’était pas visée au soutien du pourvoi, et qui est l’article 5 de la loi du 31 décembre 1971, qui dispose que les avocats « peuvent postuler devant l'ensemble des tribunaux judiciaires du ressort de cour d'appel dans lequel ils ont établi leur résidence professionnelle et devant ladite cour d'appel ». Il était avancé que l’exercice de la profession d’avocat ne pouvait être complet qu’à la condition que la postulation soit possible, ce dont il aurait découlé que « l'inscription au tableau, qui doit correspondre au lieu effectif de l'exercice complet de la profession d'avocat, y compris la postulation, d'une telle entité doit par suite nécessairement être faite au barreau auquel l'un au moins de ses associés exerçant en son sein est inscrit ». Les magistrats de la cour d'appel avaient cependant précisé que la règle de principe de la territorialité gouvernant la postulation ne faisait pas obstacle à cette liberté d'inscription. Selon eux, elle limitait simplement l'activité de la nouvelle société comme pourrait l'être celle d'un bureau secondaire, l'exercice de la postulation qui revenait autrefois aux avoués n'étant pas consubstantiel à la profession d'avocat. Dit autrement, la SARL serait privée de la possibilité de postuler dans son barreau d’inscription. Bien qu’inscrite au barreau de Paris, elle devra donc prendre un postulant pour plaider à Paris… ce qui n’est pas idéal pour les clients ! Mais il est possible que l'activité judiciaire n’ait pas constitué le cœur de métier de cette SARL. La Cour de cassation reprend pour sa part l’idée que la postulation n’est pas une activité consubstantielle à la profession d’avocat.

Ainsi qu’on l’a relevé plus haut, le Règlement intérieur du barreau de Paris formule l’exigence qu’ « au moins un des associés doit exercer effectivement sa profession dans le ressort du barreau et travailler aux conditions de l'alinéa précédent », cet alinéa visant « L’avocat inscrit au tableau de l’Ordre ». Il est à noter que le Vademecum « Exercice en groupe » édité par l’Ordre des avocats au barreau de Paris mentionne dans un tableau récapitulatif l’exigence faite aux sociétés de droit commun d’avoir « au moins un associé exerçant inscrit au barreau de Paris » [4] […] », mais qu’il est moins clair lorsqu’il présente les sociétés de droit commun en indiquant : « Les sociétés de droit commun doivent être inscrites au Tableau mais à la différence des SEL, leur constitution n’est pas soumise à la condition suspensive de leur inscription au barreau de leur siège et au tableau duquel est inscrit au moins l’un de ses associés » [5]. On ne comprend pas clairement si c’est seulement le fait d’ériger en condition suspensive de la constitution l’inscription d’au moins un associé au tableau concerné qui est écartée, ou si c’est l’obligation d’inscription d’au moins un associé elle-même, ainsi que le juge l’arrêt commenté. La publication de cette décision incitera sans doute l’Ordre des avocats au barreau de Paris à procéder à une modification de la rédaction de l’article P. 31 du Règlement intérieur.

II. Les apports et les conséquences de l’arrêt

A. Reconnaissance de sociétés d’avocats extérieurs à leur barreau d’inscription de ces sociétés

L’apport le plus direct de l’arrêt du 11 mai 2022 consiste à reconnaître expressément la possibilité de voir s’inscrire au tableau des avocats rattachés à un Ordre x des sociétés constituées selon le droit commun (sociétés civiles, SARL, SAS et SA notamment) dont aucun des associés ne se trouvera être un avocat inscrit auprès du barreau en question.

Ces sociétés verront toutefois leur activité limitée par le fait qu’aucun de leurs associés ne sera en mesure d’assurer la postulation dans le barreau auprès duquel la société sera inscrite, ce qui conduira à limiter son activité comme pourrait l'être celle d'un bureau secondaire, ainsi que l’avait relevé la cour d’appel de Paris dans l’arrêt rendu dans la présente affaire. Rappelons qu’aux termes de l’article 8, III de la loi du 31 décembre 1971, la société d’avocats « peut postuler auprès de l'ensemble des tribunaux judiciaires du ressort de cour d'appel dans lequel un de ses membres est établi et devant ladite cour d'appel par le ministère d'un avocat inscrit au barreau établi près l'un de ces tribunaux », une dérogation étant simplement apportée pour certaines activités (saisie immobilière, partage, licitation, aide juridictionnelle, instances dans lesquelles l’avocat concerné ne serait pas maître de l'affaire chargé également d'assurer la plaidoirie), pour lesquelles la société d’avocats ne peut postuler que devant le tribunal où est précisément inscrit l’un de ses membres

B. Confirmation d’une application sélective des textes relatifs aux SEL et SCP

Sur un plan théorique, mais qui n’est pas dépourvu de conséquences pratiques, l’arrêt commenté confirme que les sociétés de droit commun par lesquelles est exercée la profession d’avocat ne sont pas soumises à l’intégralité des dispositions applicables aux SEL ou aux SCP. L’arrêt l’illustre de manière nette en refusant d’appliquer à une société de droit commun l’article 3 du décret n° 93-492, du 25 mars 1993 N° Lexbase : L4321A4S, relatif à l’exigence d’inscription d’au moins un associé au barreau au sein duquel la société demande son inscription. Mais les autres dispositions du décret du 25 mars 1993, qui ne sont pas rendues applicables aux sociétés de droit commun par le décret n° 2016-882, du 29 juin 2016 N° Lexbase : L1248K94, devraient connaître le même sort. Notons toutefois, sur un plan pratique, que les différences entre une SEL et une société commerciale de droit commun devraient être assez réduites, étant donné que la plupart des dispositions du décret du 25 mars 1993 sont rendues applicables aux sociétés de droit commun par les articles 2 et 3 du décret du 29 juin 2016.

Mais c’est surtout s’agissant des dispositions légales que la différence de régime entre les SEL/SCP et les sociétés de droit commun devrait se faire sentir. L’article 12 de la loi du 31 décembre 1990 relative aux SEL est ainsi particulièrement exigeant en termes de gouvernance, puisqu’il est demandé que « Les gérants, le président et les dirigeants de la société par actions simplifiée, le président du conseil d'administration, les membres du directoire, le président du conseil de surveillance et les directeurs généraux ainsi que les deux tiers au moins des membres du conseil d'administration ou du conseil de surveillance [soient] des associés exerçant leur profession au sein de la société ». Ainsi, une SELARL a forcément à sa tête un ou plusieurs gérants qui doivent (1) être des avocats et (2) exercer leur activité au sein de la société. Bien différente est la situation des sociétés de droit commun. Lorsque la loi « Macron » a autorisé aux avocats l’exercice de leur profession dans le cadre d’une société de droit commun, elle s’est en effet contentée d’exiger qu’ « au moins un membre de la profession d'avocat exerçant au sein de la société [soit] membre du conseil d'administration ou du conseil de surveillance de la société ». Comme le faisait remarquer notre collègue Henri Hovasse, l’exigence est modeste [6]. Il relevait également que « la disposition formulée par le législateur n’a vocation à s’appliquer qu’aux sociétés dotées par la loi de tels conseils : il s’agit, en l’espèce, exclusivement des sociétés anonymes ». Il précisait que si les SAS, voire les SARL, peuvent se doter de semblables conseils, « la disposition législative ne semble pas pouvoir être étendue à ces situations », ce qui, pour le coup, nous semble pouvoir être discuté. En revanche, moins discutable est le fait qu’une SARL d’avocats qui n’est pas une SEL puisse avoir à sa tête une personne qui ne sera absolument pas un avocat, ni même membre d’une profession juridique ou judiciaire [7].

Il est selon nous peu probable – et l’arrêt commenté le confirme – que les juges acceptent d’étendre aux sociétés de droit commun les règles légales et réglementaires propres aux SEL ou aux SCP d’avocats, en raison de l’identité des activités exercées. Pour autant, un contre-exemple vient immédiatement en tête concernant la responsabilité civile.

En matière de responsabilité civile professionnelle, une règle dérogatoire au droit commun des sociétés est prévue pour les SEL et les SCP. L’article 16 de la loi n° 90-1258, du 31 décembre 1990, dispose en matière de SEL que « Chaque associé répond sur l'ensemble de son patrimoine des actes professionnels qu'il accomplit » et que « La société est solidairement responsable avec lui », et la règle est formulée en termes quasiment identiques par l’article 16 de la loi n° 66-879, du 29 novembre 1966, relative aux SCP. Cela fait longtemps que les experts-comptables et les commissaires aux comptes ont la possibilité d’exercer dans le cadre d’une société de droit commun. Or, le droit commun des sociétés ne prévoit rien de tel : si c’est la société qui accomplit les actes professionnels, ce devrait en principe être elle la seule responsable. Mais cela correspond-il au droit positif ? La solution est, en réalité, la même pour les experts-comptables et les commissaires aux comptes, mais le fondement diffère. S’agissant des experts-comptables, une disposition spéciale vient expressément prévoir que les auteurs des actes professionnels sont responsables, même si lesdits actes sont faits pour le compte d’une société [8]. S’agissant des commissaires aux comptes, ce n’est pas un texte spécial qui formule cette solution, mais un important arrêt de la Cour de cassation, qui l’avait vu juger en 2010 que « le commissaire aux comptes agissant en qualité d'associé, d'actionnaire ou de dirigeant d'une société titulaire d'un mandat de commissaire aux comptes répond personnellement des actes professionnels qu'il accomplit au nom de cette société, quelle qu'en soit la forme » [9]. Il convient tout de même de noter que la solution rencontre une certaine résistance [10]. Si la Cour de cassation n’a pas hésité à appliquer aux sociétés de droit commun de commissaires aux comptes une solution qui apparaissait véritablement relever du régime spécifique des SEL et SCP, on peut s’interroger sur la possibilité qu’elle réitère cette application pour d’autres dispositions spéciales, cette fois à propos des avocats.

On peut raisonnablement supposer que la solution formulée en 2010 pour les commissaires aux comptes devrait s’appliquer aussi aux sociétés de droit commun constituées par des avocats [11]. Sans doute faut-il distinguer, en réalité, entre les règles qui relèvent de l’essence de la profession libérale et qui doivent s’appliquer même en présence d’une structure d’exercice dotée de la personnalité morale, aux professionnels de chair et d’os, et les règles techniques qui relèvent du régime spécial des SCP/SEL et ne concernent pas les sociétés de droit commun. Il n’allait cependant pas de soi que doive relever de cette seconde catégorie la condition d’inscription au tableau du barreau concerné d’au moins un associé…

© Reproduction interdite, sauf autorisation écrite préalable