[Jurisprudence] Démocratie sociale et négociation collective : licéité de la prime à l'audience

L'audience électorale est devenue, depuis la réforme de la démocratie sociale intervenue en 2008, un critère déterminant dans l'attribution des prérogatives syndicales. Si le Code du travail en a fait l'un des sept éléments constitutifs de la représentativité syndicale, les partenaires sociaux peuvent, lorsqu'ils fixent par voie conventionnelle les moyens mis à dispositions des syndicats représentatifs de l'entreprise, tenir compte des résultats des uns et des autres pour moduler l'octroi de ces moyens. C'est ce que confirme la Cour de cassation dans un arrêt en date du 29 mai 2013 à propos de l'attribution de délégués centraux supplémentaires en fonction du nombre d'établissements dans lesquels les syndicats étaient représentatifs (I). La solution mérite pleinement approbation (II).

Résumé Une disposition conventionnelle plus favorable peut instaurer, pour son application, une différence de traitement entre syndicats représentatifs dès lors, d'une part, que la disposition ne prive pas ces syndicats de l'exercice de leurs droits légaux, et d'autre part que cette différence est justifiée par des raisons objectives matériellement vérifiables liées à l'influence de chaque syndicat en rapport avec l'objet de l'accord.

I - Egalité entre syndicats et différences fondées sur l'audience électorale

Situation avant la réforme de la démocratie sociale de 2008. La question de l'égalité de traitement entre syndicats représentatifs et syndicats non représentatifs ne s'était pas posée avant la réforme de la démocratie sociale intervenue par la loi du 20 août 2008 (loi n° 2008-789, portant rénovation de la démocratie sociale et réforme du temps de travail N° Lexbase : L7392IAZ), sans doute parce qu'elle résultait directement des termes de la loi et que nul ne songeait à la contester.

Certes, les syndicats auraient pu invoquer une violation du principe de non-discrimination dans l'exercice de la liberté syndicale, fondée sur les articles 11 (N° Lexbase : L4744AQR) et 14 (N° Lexbase : L4747AQU) de la CESDH, mais ils n'y avaient certainement pas pensé. On sait d'ailleurs aujourd'hui que pareil argument ne saurait prospérer car "le choix du législateur de réserver aux seules organisations syndicales ayant des élus la possibilité de désigner un représentant syndical au comité d'entreprise ne méconnaît pas les articles 11 et 14 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'Homme et des libertés fondamentales qui laissent les Etats libres d'organiser leur système de manière à reconnaître, le cas échéant, un statut spécial à certains syndicats en fonction de la nature des prérogatives qui leur sont reconnues" (1). En d'autres termes, la différence de traitement entre syndicats selon qu'ils sont ou non représentatifs ne constitue pas une discrimination syndicale.

Le Conseil constitutionnel, dans le cadre de la procédure de QPC en vigueur depuis le 1er avril 2010, a également validé cette différence de traitement, au regard du principe d'égalité devant la loi et de liberté syndicale, lors de l'examen de la loi du 20 août 2008, et en reprenant des arguments comparables (2).

Situation après la réforme de la démocratie sociale. A la suite de la position commune des partenaires sociaux adoptée en avril 2008, la loi du 20 août 2008 a élargi l'exercice du droit syndicat dans l'entreprise à des syndicats non représentatifs mais qui ont vocation à le devenir, ou à la redevenir, lors des prochaines élections professionnelles, soit en raison de leur affiliation à l'une des cinq confédérations syndicales représentatives sur le plan national et interprofessionnel (3), soit en raison de leur implantation dans l'entreprise (4).

L'élargissement de ces conditions d'exercice fait, bien entendu, difficulté dans la mesure où, antérieurement à la réforme, les accords relatifs à l'exercice du droit syndical pouvaient valablement en réserver le bénéfice aux seuls syndicats représentatifs, puisque les syndicats non représentatifs ne pouvaient créer de section syndicale et donc exercer aucune des prérogatives qui y étaient attachées dans l'entreprise.

La Cour de cassation avait eu à statuer sur des différences de traitement, introduites par un accord collectif, non pas entre syndicats selon leur représentativité, mais entre les différents syndicats représentatifs, lorsque l'accord faisait varier le montant de la contribution de l'employeur au financement du dialogue social en fonction de leur audience électorale, et les avaient logiquement validées (5).

L'élargissement de la liste des bénéficiaires des prérogatives syndicales dans l'entreprise a logiquement conduit la Cour de cassation à imposer une application elle-même élargie des accords conclus avant 2008, s'agissant singulièrement du droit de communication syndicale dans l'entreprise (6).

Ces mêmes accords peuvent, en revanche, réserver les avantages directement liés au dialogue social aux seuls syndicats représentatifs qui ne se trouvent pas dans la même situation que les autres syndicats simplement affiliés ou implantés, au regard de l'avantage en cause, puisqu'en présence de délégués syndicaux dans l'entreprise seuls ces derniers pourront négocier et conclure les accords collectifs (7). Comme l'indique la Cour de cassation, en effet, les "syndicats non représentatifs ne peuvent, au titre du principe constitutionnel d'égalité, revendiquer un traitement identique à celui réservé aux seuls syndicats représentatifs auxquels la loi confère des prérogatives différentes de celles des syndicats non représentatifs" (8).

Confirmation en l'espèce. Ce sont ces solutions qui se trouvent ici confirmées.

L'affaire. Un accord collectif avait été signé le 16 mars 2012 au sein de la société A. qui prévoyait la possibilité pour les organisations syndicales représentatives dans l'entreprise de désigner, en sus du délégué syndical central institué par l'article L. 2143-5 du Code du travail (N° Lexbase : L6223ISB), un délégué syndical central supplémentaire lorsque l'organisation syndicale était représentative dans cinq ou six établissements, et deux délégués syndicaux centraux supplémentaires lorsque l'organisation syndicale est représentative dans au moins sept établissements.

Considérant ces conditions comme discriminatoires, un syndicat représentatif dans l'entreprise, qui ne remplissait pas les conditions pour désigner deux délégués conventionnels supplémentaires, avait pourtant désigné trois délégués syndicaux centraux. La société A. avait alors saisi le tribunal d'instance d'une demande de nullité de la désignation du troisième délégué, et obtenu gain de cause.

Pour tenter d'obtenir la cassation de ce jugement, le syndicat demandeur faisait valoir que la loi prévoyant une égalité de traitement des organisations syndicales représentatives au niveau de l'entreprise pour la désignation des délégués centraux d'entreprise, le critère discriminatoire tendant à exiger en outre que les organisations soient également représentatives au niveau des divers établissements, serait il prévu par un accord d'entreprise, n'entre pas dans les prévisions d'ordre public de l'article L. 2143-5 du Code du travail et crée une rupture d'égalité entre les syndicats pour la désignation des délégués centraux d'entreprise.

Le pourvoi est rejeté.

La solution. La Cour de cassation commence par indiquer "qu'une disposition conventionnelle plus favorable peut instaurer, pour son application, une différence de traitement entre syndicats représentatifs dès lors, d'une part, que la disposition ne prive pas ces syndicats de l'exercice de leurs droits légaux, et d'autre part que cette différence est justifiée par des raisons objectives matériellement vérifiables liées à l'influence de chaque syndicat en rapport avec l'objet de l'accord".

L'existence de "raisons objectives matériellement vérifiables". On retrouve ici la référence à la notion de "raisons objectives matériellement vérifiables" dégagée en 2007 dans l'arrêt "Chavance" par la Cour de cassation dans le cadre des justifications admises aux atteintes au principe "à travail égal, salaire égal" (9), notion qui fut rapidement appliquée pour valider des différences de traitement entre syndicats représentatifs de l'entreprise dans l'attribution du financement conventionnel du dialogue social (10).

La formule adoptée dans cet arrêt en date du 29 mai 2013 est d'ailleurs directement inspirée de la précédente décision rendue en 2007, à une variation près puisqu'à l'époque la Cour avait indiqué que "la différence de traitement (était) justifiée par des raisons objectives matériellement vérifiables liées à l'influence de chaque syndicat dans le champ de l'accord", alors qu'ici la Haute juridiction vise l'influence "en rapport avec l'objet de l'accord", ce qui renvoie au critère, implicitement dégagé dans le cadre du principe d'égalité de traitement depuis le premier arrêt "Pain" (11) et qui figure dans certaines décisions rendues depuis, utilisé pour rendre compte de la nécessaire analyse de la justification de la différence au regard de la nature de l'avantage en cause (12).

L'existence de raisons pertinentes "liées à l'influence" syndicale. Le tribunal d'instance avait constaté que l'accord collectif du 16 mars 2012 autorisait la désignation par les syndicats représentatifs dans l'entreprise de délégués syndicaux centraux supplémentaires dont le nombre était fonction du nombre d'établissements dans lesquels les syndicats étaient représentatifs, et exactement décidé que cette disposition, qui n'est pas contraire aux dispositions d'ordre public de l'article L. 2143-5 du Code du travail prévoyant la désignation par tous les syndicats représentatifs d'un délégué syndical central, était proportionnée à la représentativité acquise par chaque organisation syndicale au sein des différents établissements de l'entreprise et en lien direct avec la mission de négociation et de représentation du délégué syndical.

II - Une modulation des avantages conventionnels justifiée par la réussite électorale

Une solution justifiée. Cette solution est parfaitement justifiée et cet arrêt nous livre une explication encore plus claire que les précédentes. Comme cela a été rappelé, la Cour de cassation confirme ici que les partenaires sociaux peuvent déroger au principe d'égalité de traitement pour un motif pertinent.

Dans les précédentes décisions, les accords collectifs contestés portaient sur "l'affichage et la diffusion des communications syndicales à l'intérieur de l'entreprise". La Haute juridiction avait rappelé que ces prérogatives étaient liées "à la constitution par les organisations syndicales d'une section syndicale, laquelle n'est pas subordonnée à une condition de représentativité [et] que, dès lors, les dispositions d'une convention ou d'un accord collectif visant à faciliter la communication des organisations syndicales ne peuvent, sans porter atteinte au principe d'égalité, être limitées aux seuls syndicats représentatifs et doivent bénéficier à tous les syndicats qui ont constitué une section syndicale".

Nous avions à l'époque indiqué que s'agissant des prérogatives reconnues par la loi aux organisations syndicales dans l'entreprise, il s'agissait moins d'une question d'égalité de traitement que de légalité. C'est bien ce que confirme cette décision en date du 29 mai 2013 où la Haute juridiction réserve bien, pour admettre une différence de traitement entre syndicat, l'hypothèse où l'avantage en cause résulte directement de la loi.

Dans cette nouvelle affaire, il s'agissait non pas du bénéfice de prérogatives légales mais bien des conditions d'attribution d'avantages conventionnels, plus précisément de majoration du nombre des délégués syndicaux centraux. C'était donc bien une question d'égalité de traitement, et non de légalité (13).

La prime à l'audience. La Cour de cassation confirme ici la pertinence du critère retenu en appel et fait référence à "l'influence" des syndicats, dont on sait qu'elle constitue l'un des critères de la représentativité syndicale exigé par l'article L. 2121-1 (6°) du Code du travail, et qui doit être apprécié globalement, dès lors que le syndicat satisfait à l'exigence d'audience de 10 %, avec les effectifs d'adhérents, les cotisations et l'ancienneté (14).

La solution est pleinement justifiée car il semble évident que les syndicats seront d'autant plus "influents" au niveau de l'entreprise qu'ils auront de délégués d'établissement dans celle-ci, ce qui supposent qu'ils y soient bien entendu représentatifs.

On sait, en effet, que depuis 2008 la représentativité des syndicats s'apprécie au niveau où ils revendiquent l'exercice de leurs prérogatives, et qu'un syndicat peut parfaitement être représentatif dans l'entreprise, parce qu'il y a obtenu 10 % de suffrages exprimés, tous établissements confondus, mais qu'il ne le sera pas dans les établissements où il n'a pas obtenu ce score (15).

Le choix de l'audience comme variable d'attribution des délégués centraux supplémentaires nous semble pertinent. En fixant un seuil d'audience dans l'entreprise à 10 %, le législateur n'a en effet déterminé qu'un seuil de représentativité minimal.

Tous les syndicats ne sont d'ailleurs pas placés dans une même situation dès lors qu'ils ont atteints ce seuil : ceux qui auront obtenu entre 10 % et 29 % des suffrages devront, en effet, s'allier pour conclure un accord collectif ; ceux qui auront obtenu entre 30 % et 49 % pourront signer seuls mais ne seront pas à l'abri d'une opposition majoritaire, et ceux qui auront atteint le seuil des 50 % pourront signer seuls sans craindre d'opposition. Il est donc pertinent de tenir compte du score dans l'entreprise, tout comme il est pertinent de tenir compte du nombre d'établissements dans lesquels les syndicats sont représentatifs, car leur "poids" au niveau central s'en trouve d'autant renforcé.

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(1) Cass. soc., deux arrêts, 24 octobre 2012, n° 11-25.530, FS-P+B (N° Lexbase : A0532IWM) et n° 11-18.885, FS-P+B (N° Lexbase : A0631IWB), v. nos obs., Démocratie sociale : nouvelle réussite à l'examen de conventionnalité, Lexbase Hebdo n° 505 du 15 novembre 2012 - édition sociale (N° Lexbase : N4401BT8). Cette solution est directement inspirée de la jurisprudence de la CEDH : CEDH, 12 novembre 2008, req. n° 34503/97 (N° Lexbase : A4116DSA), n° 154 : D., 2009, p. 739, note Marguénaud et Mouly ; RDT, 2009, p. 288, note Hervieu ; RJS, 2009, p. 193, note Tissandier ; JCP éd. G, 2009, II 10018, note F. Sudre.
(2) Décision n° 2010-42 QPC du 7 octobre 2010 (N° Lexbase : A2099GBD), v. nos obs., Le Conseil constitutionnel, les syndicats catégoriels et la réforme de la démocratie sociale, Lexbase Hebdo n° 413 du 21 octobre 2010 - édition sociale (N° Lexbase : N2856BQT).
(3) C. trav., art. L. 2142-1 (N° Lexbase : L3761IBW). Il s'agit toujours des 5 unions historiques toutes qualifiées lors de la première mesure intervenue après 2008 : la CGT a ainsi obtenu 26,77 %, la CFDT 26,00 %, la CGT-FO 15,94 %, la CFE-CGC 9,43 % (tous collèges confondus), et la CFTC 9,30 % (arrêté du 30 mai 2013 fixant la liste des organisations syndicales reconnues représentatives au niveau national et interprofessionnel, NOR : ETST1311359A N° Lexbase : L9419IWR). Les autres syndicats n'ont pas atteint la barre fatidique : l'UNSA a ainsi obtenu 4,26 %, et Solidaires 3,47 %. Cette mesure vaut jusqu'en 2017.
(4) Ces syndicats, qui doivent être indépendants de l'employeur et respecter les valeurs républicaines, doivent avoir une ancienneté minimale de deux ans : C. trav., art. L. 2142-1.
(5) Cass. soc., 10 octobre 2007, n° 05-45.347, FS-P+B (N° Lexbase : A7310DYE), v. les obs. de G. Auzero, Validité de la répartition inégalitaire d'une contribution patronale au financement du dialogue social, Lexbase Hebdo n° 278 du 25 octobre 2007 - édition sociale (N° Lexbase : N8927BCM) ; Dr. soc., 2008, p. 106, chron. G. Borenfreund.
(6) Cass. soc., 21 septembre 2011, jonction, n° 10-19.017 et n° 10-23.247, FS-P+B (N° Lexbase : A9598HXR), v. nos obs., A propos du droit d'affichage et de diffusion des communications syndicales à l'intérieur de l'entreprise : question d'égalité ou de légalité ?, Lexbase Hebdo n° 456 du 6 octobre 2011 - édition sociale (N° Lexbase : N7962BSP) ; Cass. soc., 11 janvier 2012, n° 11-14.292, FS-P+B (N° Lexbase : A5295IAD), v. les obs. de G. Auzero, Principe d'égalité et exigence de non discrimination en matière syndicale, Lexbase Hebdo n° 471 du 2 février 2012 - édition sociale (N° Lexbase : N9951BSD) ; Cass. soc., 23 mai 2012, n° 11-14.930, FS-P+B (N° Lexbase : A0716IMH), v. les obs. de G. Auzero, Accès des syndicats à l'intranet de l'entreprise : principe d'égalité et limites conventionnelles, Lexbase Hebdo n°488 du 7 juin 2012 - édition sociale (N° Lexbase : N2293BT4).
(7) En ce sens : Cass. soc., 20 juin 2012, n° 11-60.206, FS-D "le tribunal a retenu exactement que les dispositions du protocole d'accord de 2006 qui s'appliquait à toutes les organisations syndicales selon leur représentativité, pouvaient réserver certains avantages aux seuls syndicats représentatifs dans l'entreprise".
(8) Cass. soc., 5 avril 2011, n° 10-15.341, F-D (N° Lexbase : A3503HN3).
(9) Cass. soc., 15 mai 2007, n° 05-42.894, FP-P+B (N° Lexbase : A2480DWR), v. nos obs., Principe "à travail égal, salaire égal" et différence de statut juridique dans l'entreprise, Lexbase Hebdo n° 261 du 24 mai 2007 - édition sociale (N° Lexbase : N1641BBE).
(10) Cass. soc., 10 octobre 2007, n° 05-45.347, FS-P+B, préc..
(11) Cass. soc., 1er juillet 2009, n° 07 42.675, FS P+B (N° Lexbase : A5734EI9), voir nos obs., Le cadre, les congés payés et le principe d'égalité de traitement, Lexbase Hebdo n° 359 du 16 juillet 2009 - édition sociale (N° Lexbase : N0001BLM) ; JCP éd. S, 2009, p. 1451, note E. Jeansen ; Dr. soc., 2009, p. 1169, chron. P.-A. Antonmattéi ; SSL, 28 septembre 2009, p. 16, chron. J. Barthélémy, p. 13, interview P. Bailly.
(12) Cass. soc., 31 janvier 2012, n° 10-30.935, FS-P+B (N° Lexbase : A8837IBW) : "la disposition de l'accord collectif s'appliquait de la même façon à tous les salariés et sans constater que les jours de repos supplémentaires litigieux avaient la nature de congés de remplacement à vocation compensatrice, lesquels pouvaient seuls être décomptés sur des jours durant lesquels il est normalement prévu que le salarié travaille".
(13) Lorsqu'est en cause l'application de la loi, le principe applicable est celui de l'égalité devant la loi qui puise sa source soit dans la Constitution, soit dans les instruments internationaux. Le principe d'égalité de traitement, dégagé par la Cour de cassation en 2008 et dont elle assure le respect, est nécessairement un principe de valeur législative qui ne peut être opposé qu'à des actes de valeur infra législative.
(14) Cass. soc., 29 février 2012, n° 11-13.748, FS-P+B+R (N° Lexbase : A8796ID7).
(15) Dans ce cas il pourra y désigner un RSS : Cass. soc., 13 février 2013, n° 12-19.662, FS-P+B+R (N° Lexbase : A8453I79) et n° 12-19.663, FS-P+B+R (N° Lexbase : A0571I8N), v. nos obs., Le syndicat non représentatif dans l'établissement peut y désigner un représentant de la section syndicale, même s'il est représentatif dans l'entreprise, Lexbase Hebdo n° 518 du 28 février 2013 - édition sociale (N° Lexbase : N5968BT9).

Décision Cass. soc., 29 mai 2013, n° 12-26.955, FS-P+B (N° Lexbase : A9657KEE) Rejet TI Puteaux, contentieux des élections professionnelles, 9 octobre 2012 Texte : C. trav., art. L. 2143-5 (N° Lexbase : L6223ISB) Mots-clés : syndicats représentatifs, délégué central, délégué conventionnel, égalité de traitement Liens base : (N° Lexbase : E1878ETQ)

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