[Le point sur...] Les marchés de services juridiques : mode d'emploi

Les avocats sont des opérateurs économiques qui fournissent des prestations de service. Dès lors, comme tout opérateur économique, ils ne peuvent pas intervenir librement pour le compte des personnes publiques et, notamment, les collectivités territoriales. Ces dernières peuvent donc conclure avec un professionnel du droit un marché pour l'exécution de prestations de conseils juridiques, ou pour l'assistance et la représentation en justice (procédure juridictionnelle ou amiable). De tels marchés peuvent être conclus avec les différentes professions du droit dans le respect des compétences de chacun. Ces marchés de prestations intellectuelles sont soumis aux règles de la commande publique. Leurs modalités de passation doivent, en outre, respecter les règles propres à chaque profession concernée en matière de conseil juridique et de représentation en justice. Lexbase Hebdo - édition professions vous propose, cette semaine, un point sur les marchés de services juridiques. I - Préparation du cahier des charges

La personne publique doit, comme pour tout marché, déterminer la nature et l'étendue des besoins à satisfaire, avant tout appel à la concurrence. Définir le besoin consiste, en principe, en une description quantitative et qualitative des prestations attendues, accompagnée d'une estimation chiffrée. Mais cette étape préalable et déterminante est souvent délicate en matière de prestations juridiques. En effet, doivent être pris en compte le nombre d'heures de travail, le nombre de mémoires à produire, les visites d'expertises ou les réunions de travail nécessaires ; et ces éléments sont difficilement évaluables avant le début de la prestation juridique. Les questions à se poser portent donc sur les thèmes suivants : la nature des prestations ; le domaine juridique à couvrir ; les modalités souhaitées ; la durée et la fréquence du besoin pour chaque domaine identifié ; enfin, le montant estimé des prestations.

Ensuite se pose la question de la forme du marché. Aux termes de l'article 10 du Code des marchés publics (N° Lexbase : L2670HPL), dès lors que l'objet du marché permet l'identification de prestations distinctes, l'allotissement est le principe.

Mais le fait d'associer dans un même lot deux catégories de compétences juridiques qui sont sans aucun lien entre elles a tout d'abord été jugé comme illégal (TA Lille, 3 juillet 2008, n° 080463 : annulation d'une procédure de passation pour avoir prévu un lot qui présentait toutes les caractéristiques d'un marché global eu égard à l'ampleur et l'hétérogénéité des matières qu'il regroupait).

Une telle position jurisprudentielle était de nature à faire adopter par les collectivités publiques une attitude prudentielle dans la définition des marchés de prestations juridiques.

Ainsi, il aurait été logique de bannir les marchés regroupant des prestations de droit public et de droit privé par exemple. De même, il aurait pu apparaître délicat de regrouper des prestations de conseil et de représentation en justice. Plusieurs décisions, toutefois, se sont par la suite attachées à laisser une marge de manoeuvre aux pouvoirs adjudicateurs. Ainsi, par deux jugements en date du 30 mars 2010, le tribunal administratif de Montreuil a validé le non allotissement d'un marché de prestations juridiques, englobant des prestations de conseil et de représentation en justice dans différents domaines du droit et ce, en raison du caractère modeste du volume de prestations et des difficultés techniques pour tracer des lignes claires entre les domaines du droit applicables aux collectivités territoriales (TA Montreuil, 30 mars 2010, n° 0904772 et n° 0901584).

Enfin, le Conseil d'Etat a validé le choix fait par la commune d'Ajaccio de diviser son marché de services juridiques en deux lots, l'un relatif à des prestations de conseil et l'autre à celles de représentation en justice, alors même que chacun de ces lots regroupait différents domaines du droit. Le Conseil d'Etat a alors précisé "que s'il appartient au juge des référés précontractuels de relever un manquement aux obligations de mise en concurrence résultant d'une méconnaissance de ces dispositions, s'agissant de la définition du nombre et de la consistance des lots, un tel manquement ne peut résulter que d'une erreur manifeste du pouvoir adjudicateur, compte tenu de la liberté de choix qui lui est reconnue à ce titre ; que le juge des référés du tribunal administratif de Bastia, en relevant l'existence d'une méconnaissance de l'article 10 du Code des marchés publics au motif que les deux lots retenus par la commune d'Ajaccio, comprenant des prestations dans les domaines du droit public, du droit privé ou du droit pénal, par l'ampleur et l'hétérogénéité des matières qu'ils regroupent présentent en réalité les caractéristiques d'un marché global, sans limiter son contrôle à l'existence d'une erreur manifeste d'appréciation dans la détermination du nombre et de la consistance des lots eu égard à la nature des prestations et à l'objet du marché, a commis une erreur de droit" (CE 7° et 2° s-s-r., 21 mai 2010, n° 333737, mentionné aux tables du recueil Lebon N° Lexbase : A4097EXZ).

Toutefois, la cour administrative d'appel de Lyon a jugé, dans un arrêt rendu le 19 mai 2011 (CAA Lyon, 4ème ch., 19 mai 2011, n° 09LY02352, inédit au recueil Lebon N° Lexbase : A4057HTG), que "contrairement à ce que soutient la communauté d'agglomération de Villefranche-sur-Saône, l'objet du marché d'assistance juridique qui concernait tous les secteurs du droit public et du droit privé liés à l'exercice de ses compétences statutaires, ainsi qu'au fonctionnement et au travail de ses services, permet l'identification de prestations différentes ; que la communauté d'agglomération de Villefranche-sur-Saône n'établit ni que l'allotissement du marché rendrait son exécution techniquement difficile, ni qu'elle ne serait pas en mesure d'assurer par elle-même ce qui correspond pour un tel marché aux missions d'organisation, de pilotage et de coordination ; que la passation d'un marché global a donc méconnu les dispositions de l'article 10 du Code des marchés publics".

La direction des affaires juridiques (DAJ) dans une fiche actualisée au 13 février 2013 attire l'attention sur les risques d'une parcellisation effective de l'allotissement. En effet, un découpage excessif des prestations aura un effet inverse à celui souhaité sur la concurrence ; un découpage incohérent des prestations se révèlera, en outre, peu opérationnel pour le pouvoir adjudicateur ; l'allotissement peut avoir aussi pour effet d'accroître le nombre de titulaires d'un marché. Chaque avocat aura alors une approche parcellaire des affaires juridiques du pouvoir adjudicateur, nécessitant que ce dernier dispose d'un service juridique capable d'opérer la coordination générale.

Sur les prix. Le principe de la libre négociation des honoraires des avocats posé à l'article 10 de la loi n° 71-1130 du 31 décembre 1971 modifiée (N° Lexbase : L6343AGZ), ne fait pas obstacle à la candidature des avocats aux consultations lancées par les pouvoirs adjudicateurs.

Aux termes du 1er alinéa de l'article 17 du Code des marchés publics, "les prix des prestations faisant l'objet d'un marché sont soit des prix unitaires appliqués aux quantités réellement livrées ou exécutées, soit des prix forfaitaires appliqués à tout ou partie du marché, quelles que soient les quantités livrées ou exécutées".

Le prix unitaire peut être déterminé à l'heure ou à la tâche. Les prestations de services juridiques sont souvent facturées au taux horaires. L'utilisation de taux horaires rend la dépense peu contrôlable pour l'acheteur public. En effet, le candidat pourra être tenté de sous-évaluer ses taux horaires afin de remporter le marché, mais il devra ensuite multiplier le nombre d'heures facturées pour compenser l'insuffisance du taux horaire pour couvrir ses coûts fixes. La DAJ estime que le pouvoir adjudicateur qui aurait choisi un avocat sur le seul critère du prix horaire le plus bas, pratique à proscrire, se trouvera alors sans maîtrise aucune sur les coûts de la prestation juridique.

L'article 10 du décret n° 2005-790 du 12 juillet 2005, relatif aux règles de déontologie de la profession d'avocat (N° Lexbase : L6025IGA), prévoit que "des honoraires forfaitaires peuvent être convenus. L'avocat peut recevoir d'un client des honoraires de manière périodique, y compris sous forme forfaitaire".

A la différence des prix unitaires appliqués aux tâches ou au nombre d'heures réellement exécutées, le prix forfaitaire s'applique quel que soit le nombre de tâches exécutées. Les candidats doivent donc pouvoir évaluer a priori les prestations, afin de proposer une rémunération adaptée. Il est pour cela nécessaire d'avoir préalablement précisé les besoins du pouvoir adjudicateur dans le cahier des charges, exercice difficile.

Le juge administratif a précisé que lorsque la fixation d'un prix définitif est impossible, en raison de l'incertitude pesant sur la durée de la prestation, un marché de représentation en justice peut, à défaut de pouvoir être conclu à prix provisoires, prévoir des prix unitaires (CE Ass., 5 mars 2003, n° 238039, publié au recueil Lebon N° Lexbase : A3482A74).

Si les honoraires calculés exclusivement en fonction du résultat sont prohibés par les dispositions de l'article 10, alinéa 3, de la loi du 31 décembre 1971, le marché peut, en revanche, prévoir, outre la rémunération des prestations effectuées, la fixation d'un honoraire complémentaire en fonction du résultat obtenu ou du service rendu. L'honoraire de résultat prend généralement la forme d'un pourcentage calculé sur les sommes encaissées ou payées par voie de compensation. Enfin, il n'est dû à l'avocat que lorsqu'il a été mis fin à l'instance par un acte ou une décision juridictionnelle irrévocable ou à la fin d'une négociation ou dans les conditions prévues dans le marché.

Enfin, doit être mentionnée dans le cahier des charges la durée du marché qui sera fixée en tenant compte de la nature des prestations et de la nécessité d'une mise en concurrence périodique.

II - La mise en oeuvre de la procédure

Les marchés de services juridiques sont soumis aux dispositions des articles 28 (N° Lexbase : L3682IRS) et 30 (N° Lexbase : L6005IRT) du Code des marchés publics, qui prévoient qu'ils peuvent être passés en procédure adaptée, quel que soit leur montant. Lorsque le montant estimé du besoin est inférieur au seuil de 15 000 euros HT, le pouvoir adjudicateur peut décider que le marché sera passé sans publicité ni mise en concurrence préalable. Lorsque leur montant est supérieur à 200 000 euros HT, ils doivent faire l'objet d'un avis d'attribution et sont attribués, pour les collectivités territoriales, par la commission d'appel d'offres. Même si les dispositions du titre IV du Code des marchés publics relatif à l'exécution des marchés (avances, acomptes, etc.), ne leur sont pas applicables, rien n'interdit, néanmoins, de prévoir de telles avances et acomptes. Enfin, les marchés de représentation en justice d'une collectivité territoriale ne sont pas soumis au contrôle de légalité.

A - La procédure adaptée avec publicité et mise en concurrence

- Marchés de services juridiques dont le montant est supérieur à 15 000 euros HT

Les modalités de publicité doivent être appropriées aux caractéristiques du marché, et notamment à son objet, à son montant, au degré de concurrence entre les entreprises concernées et aux conditions dans lesquelles il est passé. La publicité choisie doit permettre aux candidats ayant vocation à répondre à la consultation, d'être informés de la procédure et de soumissionner. Une large publicité permettra d'obtenir une diversité d'offres suffisante pour garantir une réelle mise en concurrence. Le Conseil d'Etat a jugé dans un arrêt du 22 janvier 2007 (CE 7° et 2° s-s-r., 22 janvier 2007, n° 294290, inédit au recueil Lebon N° Lexbase : A7128DT8) que le syndicat des transports d'Ile-de-France avait assuré une publicité suffisante au regard des prescriptions de l'article 30 du Code des marchés publics en publiant un avis d'appel public à la concurrence au bulletin officiel des annonces des marchés public. Compte tenu notamment du prix et de la durée du marché en cause, il n'était pas tenu de faire paraître un avis d'appel public à la concurrence au Journal officiel de l'Union européenne.

- Marchés de services juridiques dont le montant est supérieur à 200 000 euros HT

Les marchés de prestations juridiques dont le montant est supérieur à 200 000 euros HT sont soumis, en outre, à trois exigences particulières : les prestations doivent être définies par des spécifications techniques (C. marchés publ., art. 6 N° Lexbase : L2695ICS et art. 30-II, 2°) ; les marchés passés par les collectivités territoriales doivent être attribués par la commission d'appel d'offres ; et l'avis d'attribution du marché doit être publié.

B - La procédure sans publicité ni mise en concurrence préalable

Le pouvoir adjudicateur peut faire appel à l'avocat de son choix, de gré à gré, sans publicité ni mise en concurrence lorsque le montant estimé du marché est inférieur au seuil de 15 000 euros HT. Le code dispose néanmoins que l'acheteur devra veiller à choisir une offre répondant de manière pertinente à son besoin, à faire une bonne utilisation des deniers publics et à ne pas contracter systématiquement avec un même prestataire.

C - La sélection des candidats à un marché de services juridiques

Pour les marchés de conseils juridiques, la loi du 31 décembre 1971 modifiée limite le nombre de personnes susceptibles de délivrer des consultations juridiques. Si l'information juridique est libre, la consultation juridique est strictement encadrée par la loi (article 66-1). L'article 54 de la loi précise les conditions dans lesquelles une personne peut, à titre habituel et rémunéré, donner des consultations juridiques pour autrui. L'acheteur public doit vérifier que les candidats justifient d'une compétence appropriée pour donner des consultations juridiques dans le domaine du droit en cause, objet du marché. En effet, l'attribution d'un marché de services juridiques en méconnaissance de la loi du 31 décembre 1971 constitue un manquement aux obligations de mise en concurrence prescrites par le Code des marchés publics.

Ainsi, une association qui ne disposerait pas d'un agrément pour donner des consultations juridiques dans le secteur d'activité objet du marché de conseils juridiques en cause, ne peut se le voir attribuer (CAA Nancy, 4ème ch., 23 mars 2009, n° 08NC00594, inédit au recueil Lebon N° Lexbase : A5945EHN). Seule une mission d'information juridique ou de recherche documentaire pourrait lui être confiée (TA Cergy-Pontoise, 3 février 2011, n° 1100321 N° Lexbase : A3818HKM). Ainsi, une association habilitée à la pratique du droit, à titre accessoire de son activité principale dans un secteur d'activité déterminé, ne peut être candidate à l'attribution d'un marché ayant pour objet des prestations de consultations juridiques dans tous les domaines juridiques.

Pour les marchés de représentation en justice, il s'agit pour le titulaire de prendre en charge un dossier devant les juridictions, en vue de la représentation du pouvoir adjudicateur et de la défense de ses intérêts. L'article 4 de la loi du 31 décembre 1971 modifiée précise que "nul ne peut, s'il n'est avocat, assister ou représenter les parties, postuler et plaider devant les juridictions et les organismes juridictionnels ou disciplinaires de quelque nature que ce soit, sous réserve des dispositions régissant les avocats au Conseil d'Etat et à la Cour de cassation". Partant seuls des avocats peuvent concourir aux marchés publics de représentation en justice.

D - Le contenu du dossier de candidature

L'article 66-5 de la loi du 31 décembre 1971 dans sa rédaction résultant de la loi du 11 février 2004, dispose que "en toutes matières, que ce soit dans le domaine du conseil ou dans celui de la défense, les consultations adressées par un avocat à son client ou destinées à celui-ci, les correspondances échangées entre le client et son avocat, entre l'avocat et ses confrères, à l'exception pour ces dernières de celles portant la mention 'officielle', les notes d'entretien et, plus généralement, toutes les pièces du dossier sont couvertes par le secret professionnel".

Dans un arrêt du 7 mars 2005 (CE 7° et 2° s-s-r., 7 mars 2005, n° 274286, publié au recueil Lebon N° Lexbase : A2109DHL), le Conseil d'Etat avait retenu que la production de références professionnelles par des avocats candidats à un marché public ne porte pas atteinte au secret régissant leurs relations avec leurs clients dès lors que les renseignements qu'ils apportent ne comportent pas de mention nominative et ne permettent pas non plus d'identifier les personnes qui ont demandé les consultations au travers d'indications sur les circonstances dans lesquelles les conseils ont été donnés. Afin de permettre aux avocats de faire mention des références nominatives de leurs clients dans les procédures d'attribution de marchés publics, sous réserve d'obtenir leur accord exprès et préalable, le CNB a opéré une modification de l'article 2 du RIN (N° Lexbase : L4063IP8), le 17 juillet 2007. Le Conseil d'Etat, par un arrêt rendu le 6 mars 2009 (CE 2° et 7° s-s-r., 6 mars 2009, n° 314610 N° Lexbase : A5784EDL), a reconnu que le RIN avait pu légalement autoriser les avocats candidats à un marché public ayant pour objet la fourniture de services de conseil et d'assistance juridiques à révéler le nom de leurs clients, avec l'accord de ces derniers. En effet, sous réserve des cas de secrets protégés par la loi, la conclusion d'un marché de services juridiques avec une personne publique ne peut légalement être confidentielle au sens de l'article 66-5 de la loi de 1971. Le Conseil d'Etat a ainsi fait injonction à la commune d'Aix-en-Provence de différer la signature du marché afin de donner le temps au juge des référés du tribunal administratif de Marseille, à qui l'affaire a été renvoyée, de reprendre l'examen du dossier et de statuer au fond. Comme le prévoit l'article 2.2 du RIN, la mention des références nominatives des clients dans les réponses à appels d'offres, sous réserve qu'elles soient soumises à leur accord exprès et préalable, relève des règles déontologiques applicables à la profession d'avocat et non de la protection du secret professionnel.

E - Les critères d'attribution du marché

Les critères de sélection des offres doivent permettre de dégager l'offre économiquement la plus avantageuse. Si l'article 53 du Code des marchés publics autorise certes à utiliser le prix comme unique critère de choix, la DAJ déconseille fortement cette pratique en matière de prestations juridiques. Le choix de critères pertinents et nécessaires à la désignation d'un prestataire, appartient au pouvoir adjudicateur mais doit être en rapport avec l'objet du marché. A noter que la pondération n'est obligatoire que pour les marchés passés selon une procédure formalisée. Elle ne l'est donc pas pour les marchés de prestations juridiques passés en procédure adaptée. Les acheteurs doivent s'informer sur les taux horaires habituellement pratiqués par les avocats dans le domaine concerné. Ils peuvent se référer à leur propre expérience (anciens marchés) ou interroger d'autres pouvoirs adjudicateurs.

Le dispositif relatif à l'identification et au traitement des offres anormalement basses prévu à l'article 55 du Code des marchés publics, s'applique aux marchés de prestations juridiques. Le pouvoir adjudicateur, lorsqu'il constate des écarts de prix importants entre les offres ou avec son estimation, doit demander à l'auteur de l'offre des explications. Par exemple, le juge du tribunal administratif de Cergy-Pontoise a, dans un jugement du 18 février 2011, ainsi comparé le forfait proposé par le candidat pour des consultations juridiques, avec le taux horaire usuellement pratiqué par les cabinets d'avocats du secteur d'activité et le taux horaire affiché sur son site internet. Le juge en a déduit que l'estimation du temps susceptible d'être passé par le candidat obligeait la commune à s'interroger sur le caractère anormalement bas de l'offre (TA Cergy Pontoise, 18 février 2011, n° 1100716).

Le critère de la valeur technique de l'offre est important. Il permet de juger des éléments produits par le candidat à l'appui de son offre. Ces éléments peuvent être : la description des méthodes de travail proposées, la composition de l'équipe, les moyens matériels utilisés. S'agissant d'un marché de prestations juridiques, le pouvoir adjudicateur est en droit d'exiger, sur le fondement de l'article 49 du Code des marchés publics, que l'offre du candidat soit accompagnée, sans contrepartie financière, d'un avis juridique en rapport avec l'objet et l'importance du marché à condition que cette prestation ne représente pas un investissement significatif (cf. CAA Versailles, 5ème ch., 2 février 2012, n° 09VE01405, inédit au recueil Lebon N° Lexbase : A5024IDG). Enfin les candidats peuvent être évalués sur les délais proposés pour répondre à une consultation en urgence.

F - L'attribution

L'information immédiate des candidats évincés et le respect du délai de stand still -délai suspensif entre la communication de la décision d'attribution du marché et la signature de ce dernier afin de permettre aux soumissionnaires d'engager, le cas échéant, une procédure de recours- avant la signature du contrat ne sont pas obligatoires pour les marchés passés selon une procédure adaptée. En revanche, l'acheteur public est tenu, en vertu des dispositions de l'article 83 du Code des marchés publics, de communiquer à tout candidat écarté qui en fait la demande écrite, les motifs du rejet de sa candidature ou de son offre.

Le marché ou l'accord-cadre d'un montant supérieur à 15 000 euros HT doit être notifié au titulaire avant tout commencement d'exécution.

Lorsque le montant du marché est supérieur au seuil de 200 000 euros HT, le pouvoir adjudicateur doit publier un avis d'attribution au JOUE et au BOAMP dans les conditions fixées par l'article 85 du Code des marchés publics.

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