[Le point sur...] Vade mecum pour la gestion des offres anormalement basses

La problématique des offres anormalement basses est d'une actualité récurrente depuis quelques années. La crise économique en est probablement la principale cause. Face à la faiblesse des commandes, de nombreux opérateurs économiques n'hésitent pas à présenter des offres très basses qui, souvent, sont anormalement basses. Une autre cause est la grande difficulté à définir et donc à reconnaître avec certitude une offre anormalement basse (d'autant que les repères habituels des acheteurs publics sont, dans certains secteurs, troublés par le grand nombre d'offres basses ou en tout cas plus basses qu'il y a cinq ans, par exemple). C'est la raison pour laquelle il n'est pas rare que l'analyse des pouvoirs adjudicateurs soit remise en cause à ce propos, soit parce qu'ils n'auraient pas dû écarter une offre comme étant anormalement basse, soit parce que, au contraire, il leur est reproché de ne pas avoir écarté une offre qui aurait eu un tel caractère. C'est l'article 55 du Code des marchés publics (N° Lexbase : L1297IND) qui fixe le régime des offres anormalement basses en prévoyant que, "si une offre paraît anormalement basse, le pouvoir adjudicateur peut la rejeter par décision motivée après avoir demandé par écrit les précisions qu'il juge utiles et vérifié les justifications fournies". Tout paraît dit en peu de mots. Mais la pratique révèle que seule une analyse au cas par cas peut permettre de déterminer si une offre est, ou non, anormalement basse et les acheteurs publics doivent accepter l'évidence, à savoir qu'il y aura toujours un risque à écarter ou à ne pas écarter une offre comme étant anormalement basse, étant précisé qu'il est exclu de recourir à une formule mathématique conduisant à éliminer de manière automatique les offres qui paraissent anormalement basses (1). L'objectif de cet article est de rappeler les quelques certitudes en la matière et le mode de raisonnement qu'il convient d'adopter en détectant tout d'abord l'offre pouvant être anormalement basse (I) avant, le cas échéant, de l'écarter pour ce motif (I).

I - Détecter l'offre pouvant être anormalement basse

Le doute n'est aujourd'hui plus permis : cette détection est obligatoire (A) et, pour que cette détection puisse être entreprise, il faut garder à l'esprit les divers indices permettant de conclure que, éventuellement, l'offre en cause est anormalement basse (B).

A - Une détection obligatoire

La Cour de justice de l'Union européenne indique qu'il incombe à l'acheteur public, "premièrement, d'identifier les offres suspectes, deuxièmement, de permettre aux entreprises concernées d'en démontrer le sérieux, en leur réclamant les précisions qu'il juge opportunes, troisièmement, d'apprécier la pertinence des explications fournies par les intéressés et, quatrièmement, de prendre une décision quant à l'admission ou au rejet desdites offres" (2).

Dans un arrêt en date du 29 mars 2012 (3), la CJUE a réaffirmé le caractère obligatoire de la détection des offres potentiellement anormalement basses : "il découle clairement de ces dispositions [c'est-à-dire de l'article 55 de la Directive (CE) 2004/18 du 31 mars 2004, relative à la coordination des procédures de passation des marchés publics de travaux, de fournitures et de services (N° Lexbase : L1896DYU)], rédigées en termes impératifs, que le législateur de l'Union a entendu exiger du pouvoir adjudicateur qu'il vérifie la composition des offres présentant un caractère anormalement bas en lui imposant à cet effet l'obligation de demander aux candidats de fournir les justifications nécessaires pour prouver que ces offres sont sérieuses" (4).

En effet, l'article 55 de la Directive "Marchés" prévoit que, "si, pour un marché donné, des offres apparaissent anormalement basses par rapport à la prestation, le pouvoir adjudicateur, avant de pouvoir rejeter ces offres, demande, par écrit, les précisions sur la composition de l'offre qu'il juge opportunes". Quant à l'article 55 précité du Code des marchés publics français, sa rédaction n'est pas claire à ce propos puisqu'il prévoit, rappelons-le, que le pouvoir adjudicateur "peut" rejeter l'offre concernée après avoir demandé des précisions à l'opérateur économique concerné. L'emploi du verbe "pouvoir" pourrait laisser penser que la détection comme l'éviction des offres anormalement basses ne seraient pas obligatoires.

Mais comme le relèvent Eric Lanzarone et Hanna Braunstein dans leur commentaire de l'arrêt rendu par la Cour de Luxembourg le 29 mars 2012 précité (5), l'on peut douter à ce propos de la compatibilité de l'article 55 du Code avec la Directive. Outre que les dispositions de la Directive sont, à ce propos, précises et inconditionnelles et peuvent donc, à ce titre, être invoquées directement par les justiciables (6), la détection obligatoire et, éventuellement, ensuite, l'éviction des offres anormalement basses peuvent être fondées "sur les dispositions de l'article 1er du Code des marchés publics (N° Lexbase : L2661HPA) à travers les objectifs d'efficacité de la commande publique et de bonne utilisation des deniers publics, une offre anormalement basse étant de nature à compromettre la bonne exécution du marché conclu sur sa basse" (7). C'est pourquoi les tribunaux administratifs considèrent désormais, en principe, que les pouvoirs adjudicateurs sont dans l'obligation de détecter les offres anormalement basses (8).

C'est également la position que la circulaire du 14 février 2012, relative au Guide de bonnes pratiques en matière de marchés publics (N° Lexbase : L1819IS8) a retenu (9). L'on peut donc conclure qu'"il ne fait guère de doute aujourd'hui qu'en présence d'une offre suspecte, le pouvoir adjudicateur a l'obligation de déclencher la procédure de vérification prévue à l'article 55 du Code des marchés publics" (10).

B - Les indices de reconnaissance de l'offre anormalement basse.

Le Conseil d'Etat a posé le principe selon lequel "une offre anormalement basse est de nature à compromettre la bonne exécution du marché conclu sur sa base" (11). La circulaire du 14 février 2012 relative au guide de bonnes pratiques en matière de marché public le rappelle : "une offre peut être qualifiée d'anormalement basse si son prix ne correspond pas à une réalité économique. Une telle offre est de nature à compromettre la bonne exécution du marché conclu sur sa base".

Pour sa part, et de manière aussi audacieuse qu'intéressante, le tribunal administratif de Lille a tenté de définir de manière plus précise l'offre anormalement basse en considérant qu'elle est l'offre qui ne permet pas une quelconque forme de viabilité économique : "une offre anormalement basse est de nature à compromettre la bonne exécution du marché conclu sur sa base [...] dès lors, en application de l'objectif d'efficacité de la commande publique fixé par l'article 1er du Code des marchés publics et des dispositions de l'article 55 du même code, et quelle que soit la procédure de passation mise en oeuvre, il appartient au pouvoir adjudicateur qui se voit remettre une offre paraissant manifestement anormalement basse, d'une part, de solliciter, de son auteur la communication de tous les éléments permettant d'en vérifier la viabilité économique et, d'autre part, d'éliminer ladite offre si les justifications fournies par le candidat ne permettent pas d'établir cette viabilité" (12).

Mais encore ? Comment déterminer qu'une offre n'est (au moins potentiellement au stade de la détection) pas viable et risque de compromettre la bonne exécution du marché ? Pour ce faire, seul le recours à un faisceau d'indices (13) paraît permettre de déterminer si une offre est ou non susceptible d'être anormalement basse (dans le raisonnement à tenir par les pouvoirs adjudicateurs, c'est au stade de la détection des offres anormalement basses qu'il convient d'utiliser ce faisceau d'indices, pas au stade de l'éventuelle élimination de l'offre qui, comme cela sera indiqué infra, n'est relative selon nous qu'à l'appréciation des justificatifs apportés par l'opérateur économique interrogé sur la nature éventuellement anormalement basse de son offre). Les principaux indices composant ce faisceau sont au nombre de quatre.

- Un écart important entre l'offre suspectée d'être anormalement basse et les autres offres présentées

C'est l'indice auquel l'on pense de prime abord. Il est bien impossible de fixer un pourcentage au-delà duquel l'offre sera anormalement basse puisqu'il a, par exemple, été jugé qu'une offre inférieure d'environ 20 % seulement à l'offre de la société attributaire peut être anormalement basse (14), mais qu'une offre inférieure d'environ 80 % aux autres offres peut ne pas l'être (15). Mais au stade de la simple détection de l'offre, si une offre est inférieure au moins d'environ un tiers aux autres offres, il paraît nécessaire d'interroger le candidat qui a fait cette offre pour lui demander des justifications. Il faut, au demeurant, garder à l'esprit qu'un écart important entre les offres ne signifie pas nécessairement que l'on est en présence d'une offre anormalement basse (16), d'où l'importance de ne pas s'en tenir à un seul indice.

- Un écart important entre l'offre en cause et les offres habituelles du même opérateur économique

Si un pouvoir adjudicateur arrive à connaître les prix habituellement pratiqués par l'opérateur économique auteur de l'offre suspecte, par exemple en consultant son catalogue ou son site internet (17), ou en se référant à des prix proposés dans le cadre de précédents marchés publics, il pourra aisément détecter une offre qui paraît anormalement basse. En effet, pourquoi, soudainement, cet opérateur changerait-il de registre de prix ? Une explication crédible peut être ensuite apportée (par exemple si un marché de travaux doit être exécuté à côté d'un autre déjà en cours ou à proximité du siège de l'entreprise, si l'organisation interne de celle-ci a changé ...) mais, dans un premier temps, le constat d'un prix très différent des précédents doit conduire à suspecter l'offre comme étant anormalement basse et à demander des justifications à ce propos.

- Un écart important entre le prix de l'offre en cause et l'estimation prévisionnelle

C'est un indice qui peut être intéressant, surtout si les autres offres sont proches de l'estimation prévisionnelle et qu'uniquement l'offre suspectée d'être anormalement basse s'écarte de cette estimation prévisionnelle. D'où l'intérêt, notamment dans l'optique de déceler les offres anormalement basses, de faire une estimation prévisionnelle la plus sérieuse possible ce qui, dans la pratique, est loin d'être toujours le cas.

- Un écart important avec les prix habituellement pratiqués dans le secteur d'activité

A condition pour le pouvoir adjudicateur de bien connaître le secteur économique concerné, il peut déterminer si une offre est potentiellement anormalement basse en comparant les prix habituellement pratiqués. C'est sans doute la situation idéale comme l'indiquait la circulaire du 29 décembre 2009, relative au guide de bonnes pratiques en matière de marchés publics : "seule une vraie connaissance du marché permet de se prémunir contre ce risque" (d'une offre anormalement basse). Mais cette situation idéale ne se présente pas toujours, par exemple si le pouvoir adjudicateur n'a jamais eu à procéder à des achats dans le secteur concerné, ou si la prestation demandée est complexe et qu'aucune référence véritablement identique ne peut être trouvée. Lorsqu'au moins l'un de ces indices laisse penser que l'offre est anormalement basse, il convient donc de demander à l'opérateur économique qui en est à l'origine de se justifier avant, éventuellement, de l'écarter.

II - Ecarter l'offre anormalement basse

Fondamentalement, une offre anormalement basse est une offre non justifiée (A) et donc dangereuse (B).

A - L'offre anormalement basse est une offre non justifiée

L'appréciation portée par le pouvoir adjudicateur doit être globale sur l'offre en cause (18) et il est exclu de raisonner par postes de prix, même si c'est l'analyse des composantes du prix global qui peut permettre de conclure à une offre anormalement basse. Ainsi, si, parmi les prix proposés, certains apparaissent inférieurs à ceux proposés par les fournisseurs auxquels l'entreprise doit nécessairement les acheter et que cette entreprise refuse de s'expliquer à ce propos, le pouvoir adjudicateur peut rejeter l'offre comme anormalement basse si les prix en cause correspondent à une part significative de ladite offre (19). A travers cet exemple, l'on constate que ce qui caractérise l'offre anormalement basse est finalement l'impossibilité pour l'opérateur économique d'apporter une justification crédible et démontrée du caractère sérieux de sa proposition.

Il convient de rappeler que, selon l'article 55 du Code des marchés publics, les justifications pouvant être prises en compte sont "notamment" les suivantes : "les modes de fabrication des produits, les modalités de la prestation des services, les procédés de construction [...] les conditions exceptionnellement favorables dont dispose le candidat pour exécuter les travaux, pour fournir les produits ou pour réaliser les prestations de services [...] l'originalité de l'offre [...] les dispositions relatives aux conditions de travail en vigueur là où la prestation est réalisée [...] l'obtention éventuelle d'une aide d'Etat par le candidat".

Il est impératif que, dans sa demande de justification, le pouvoir adjudicateur indique très clairement qu'il suspecte l'offre d'être anormalement basse et ne se contente pas, comme cela se rencontre fréquemment, de demander à l'opérateur de confirmer son offre. Il doit lui demander de justifier son offre et d'apporter tout élément de preuve permettant de considérer qu'il s'agit bien là d'une offre sérieuse. Il faut rappeler, à ce propos, que la Cour de justice de l'Union européenne, dans son arrêt C-599/10 du 29 mars 2012 (20), a indiqué qu'il fallait obligatoirement "demander aux candidats de fournir les justifications nécessaires pour prouver que ces offres sont sérieuses" (21).

D'après la Cour, l'on est donc dans un régime de preuves : il est indispensable que les candidats démontrent que leur offre est sérieuse et n'est donc pas anormalement basse. Il est donc exclu de se contenter de déclarations de principe de la part des candidats interrogés, le contrôle de l'erreur manifeste d'appréciation exercé par le juge administratif, y compris en référé précontractuel (22), ne devant pas conduire ce dernier à croire les opérateurs économiques sur parole. Or, il faut bien admettre que de nombreux pouvoirs adjudicateurs, comme les juges administratifs, ont parfois beaucoup de difficultés à reconnaître que les opérateurs économiques ne démontrent nullement ne pas pratiquer des prix (23) anormalement bas et se contentent d'explications parfois détaillées mais n'ayant aucune valeur de preuve.

La bonne foi de l'opérateur économique qui s'exprime longuement en réponse à la demande de justification fait ainsi, en quelque sorte, l'objet d'une prime alors que si un concurrent prétend que l'offre retenue est anormalement basse, il lui faudra, quant à lui, démontrer ce qu'il avance (24). Mais cette position française, trop favorable à l'entreprise qui ne démontre pas le caractère normal de son offre, nous semble contredire la position du juge communautaire et ne devrait pas pouvoir être maintenue à long terme.

B - L'offre anormalement basse est une offre dangereuse

L'opérateur économique qui présente une offre anormalement basse risque de ne pas pouvoir assurer l'exécution du marché de manière satisfaisante et/ou pérenne. Il y a donc un risque pour le pouvoir adjudicateur de conclure un marché sur la base d'une offre anormalement basse (outre la problématique spécifique posée par ce type d'offres qui peuvent porter atteinte au principe d'une mise en concurrence saine, mettant sur un pied d'égalité l'ensemble des opérateurs économiques). A ce propos, l'on entend souvent dans les prétoires que, finalement, peu importe que l'offre soit anormalement basse ou non et qu'il serait donc possible de se contenter de quelques explications plus ou au moins sommaires présentées par l'opérateur économique certifiant que son offre ne serait pas anormalement basse puisqu'il serait toujours possible, en cours de marché, de résilier ce dernier pour faute si jamais l'opérateur ne respecte pas les obligations du cahier des charges.

Mais c'est un raisonnement qui doit être écarté avec vigueur, justement parce que l'institution de la procédure de l'offre anormalement basse vise à ne pas se retrouver dans ce type de situation, en permettant aux pouvoirs adjudicateurs de disposer d'offres de qualité. En effet, la résiliation pour faute est un procédé toujours délicat à mettre en oeuvre compte tenu de la procédure à respecter (suffisance des preuves, nécessaire mise en demeure, motivation de la décision, établissement d'un décompte de résiliation, risque de contentieux très important), d'autant qu'une fois le marché résilié, il conviendra d'en lancer un nouveau et les pouvoirs adjudicateurs peuvent ainsi se trouver dans des situations difficiles, sans prestataire pour le marché en cause pendant de nombreux mois.

C'est pourquoi, dans la lignée de la jurisprudence communautaire présentée infra, le principe doit être le suivant : si le pouvoir adjudicateur a un doute quant au caractère sérieux de l'offre, malgré les explications fournies par l'opérateur économique mais en l'absence de preuves apportées par ce dernier, il doit l'écarter en motivant, en droit et en fait, pourquoi il s'agit d'une offre anormalement basse.

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(1) CJCE, 22 juin 1989, aff. C-103/88 (N° Lexbase : A8599AUZ).
(2) CJCE, 27 novembre 2001, aff. C-285/99 et C-286/99 (N° Lexbase : A5829AX8), Rec., p. 1-9233, point 55.
(3) CJUE, 29 mars 2012, aff. C-599/10 (N° Lexbase : A8587IG7).
(4) Point 28.
(5) Contrats publics, n° 122, 2012, p. 88 et s..
(6) CE, Ass., 30 octobre 2009, n° 298348, publié au recueil Lebon (N° Lexbase : A6040EMN), AJDA, 2009, p. 2028, obs. Marie-Christine de Montecler, JCP éd. A, 2009, act., 1195, chron. Marie-Christine Rouault, JCP éd. A, 2009, n° 542, note Sabine Corneloup et Vincent Corneloup, Dr. adm., 2009, n° 21, étude Marie Gautier, AJDA, 2009, pp. 2385 et 2395, chron. Sophie-Justine Lieber et Damien Botteghi, JCP éd. A, 2010, n° 2036, note Olivier Dubos et David Katz, RFDA, 2009, p. 1125, concl. Mattias Guyomar et note Paul Cassia, RFDA, 2010, p. 126, note Marguerite Canedo-Paris, RFDA, 2010, p. 201, chron. Carlo Santulli.
(7) E. Lanzarone et H. Braunstein, Contrats publics, n° 122, 2012, p. 88 et s..
(8) Voir, par exemple, TA Toulouse, 23 novembre 2010, n° 10-4555, TA Paris, 16 décembre 2010, n° 10-20370, TA Lyon, 17 janvier 2013, n° 1208339.
(9) Voir point 15.2.
(10) F. Llorens, Offre anormalement basse : obligation de vérifier une offre très inférieure à l'estimation du prix du marché, Contrats et marchés publics, n° 2, février 2011, comm. 47 ; voir aussi O. Févrot, Offre anormalement basse, obligations des pouvoirs adjudicateurs et contrôle du juge, Contrats publics, n° 122, 2012, p. 84 et s..
(11) CE 5° et 7° s-s-r., 29 janvier 2003, n° 208096, inédit au recueil Lebon (N° Lexbase : A0431A74).
(12) TA Lille, 25 janvier 2011, n° 0800408.
(13) Pour une présentation d'autres exemples que ceux donnés dans cet article quant à ces indices, voir, par exemple, V. Michelin et C. Cabanes, Offres anormalement basses : des précisions sur une détection anormalement complexe, Contrats publics, n° 121, 2012, p. 95 et s..
(14) TA Paris, 24 juillet 2009, n° 0911073.
(15) TA Paris, 14 mai 2010, n° 1007774.
(16) Voir, pour un exemple récent, TA Rennes, 3 janvier 2013, n° 1205031.
(17) Ce peut être le cas, par exemple, pour un cabinet d'avocats qui présente son taux horaire : TA Cergy-Pontoise, 18 février 2011, n° 11-00716 .
(18) Voir, par exemple, la circulaire du 14 février 2012 relative au guide de bonnes pratiques en matière de marchés publics.
(19) TA Besançon, 23 décembre 2010, n° 091240.
(20) CJUE, 29 mars 2012, aff. C-599/10, préc..
(21) Point 28.
(22) CE 2° et 7° s-s-r., 1er mars 2012, n° 354159, publié au recueil Lebon (N° Lexbase : A8956ID3), TA Lyon, 17 janvier 2013, n° 1208339.
(23) Ou des délais puisqu'une offre anormalement basse peut aussi être constituée par un délai d'exécution trop court pour être crédible : TA Lyon, 24 février 2010, n° 1000573 (N° Lexbase : A0106EWT).
(24) Voir, par exemple, TA Lyon, 8 novembre 2012, n° 1206586 : "ainsi, la société [...] n'établit pas que les offres de l'attributaire pressenti auraient été anormalement basses et auraient dû être rejetées pour ce motif".

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