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par Vincent Téchené, Rédacteur en chef
le 27 Mars 2014
Comme Maître Jaudel l'a rappelé en introduction, il est important de faire le bilan de l'année 2012 afin que tous les acteurs de la médiation dégagent, ensemble, des pistes de réflexion pour promouvoir ce mode alternatif de règlement des litiges et en faire un outil d'excellence d'une justice apaisée.
1 - Les pratiques de la médiation judiciaire devant les juridictions parisiennes
1.1 - La pratique de la médiation devant la cour d'appel de Paris
Dans le cadre de son intervention, Fabrice Vert a rappelé qu'en sa qualité de coordinateur de l'activité des médiateurs et conciliateurs de justice du ressort de la cour d'appel de Paris, il a remis en fin d'année son rapport au ministre de la Justice qui tire un bilan mitigé de la médiation judiciaire sur le ressort de cette cour. Ainsi, à titre d'exemple, le premier rapport sur la question faisait état de 50 médiations ordonnées en 2008 pour le tribunal de commerce de Paris, qui est la juridiction qui, hors médiation familiale, en ordonne le plus. En 2010 ce chiffre est tombé à 25. Afin de développer la médiation, deux grandes pistes de réflexion ont donc vu le jour : d'une part, la présence du médiateur à l'audience et, d'autre part, la double convocation (invitation des parties avant l'audience à une information sur la médiation). Pour le conseiller Vert, en l'état actuel des textes, un constat s'impose : le succès de la médiation judiciaire dépend en grande partie de la personne du magistrat et de sa formation à cet outil et de celle de l'avocat et de sa formation à cet outil. Ainsi, certains en sont de véritables promoteurs et mettent en place dans leur juridiction des mécanismes en favorisant le recours.
Même si toutes les médiations n'aboutissent pas à un accord entre les parties, cela permet à ces dernières de renouer le dialogue.
En outre, la transposition de la Directive européenne par la loi ne permet pas non plus de tirer un bilan positif de l'année écoulée. En effet la France a opté pour une transposition a minima, qui n'apporte aucune évolution significative notamment en ce qui concerne la définition de la notion de médiateur, les incitations financières au recours à ce mode alternatif de règlement des litiges ou encore la reconnaissance du rôle du juge qui propose la médiation.
Concernant les chambres sociales de la cour d'appel de Paris, Benoit Holleaux rappelle que la médiation a commencé tout doucement au début des années quatre-vingt dix à titre expérimental dans quatre chambres. Mais l'élément déclencheur a été le rapport "Magendie" de 2008 qui a permis de lancer, au sein de la cour d'appel de Paris, une réflexion, laquelle a conduit à la mise en place, au sein des chambres sociales, d'une organisation structurée dès 2009 qui repose sur deux axes de travail directement inspirés de ce rapport.
Le premier axe est bien entendu la double convocation. L'objectif premier n'a jamais été une réduction de la durée de traitement des contentieux, mais se fonde sur le bénéfice que tirent les parties d'un accord et donc sur l'intérêt de les inviter, dans certains procès qui s'y prêtent, à tenter un processus de médiation bien avant la confrontation. A donc été mis en place un véritable mécanisme qui exige, au préalable, de sélectionner les litiges "éligibles" à la médiation sur la base de critères objectifs inspirés des cas d'admission de la Cour de cassation. Ces critères sont mis en oeuvre par une cellule de médiation informelle, constituée d'assistants de justice qui se relayent toute la semaine sous la direction de M. Holleaux. Dans le cadre des dossiers sélectionnés, le juge invite ensuite les parties et leurs avocats à se présenter à une permanence de médiation tenue par un médiateur, afin de bénéficier d'une information générale, étant précisé qu'il n'est pas question, à ce niveau, de rentrer dans le fond du dossier. Malgré la mise en place de ce système plutôt abouti, de nombreux avocats conseillent encore à leurs clients de ne pas se rendre à cette invitation, ce qui constitue un frein dommageable au développement de la médiation. Si le dosser a été sélectionné et que les parties se rendent à la permanence d'information, le juge rend une ordonnance désignant un médiateur, fixant la provision, le délai imparti au médiateur et une date de renvoi de l'affaire. Lorsque toutes les étapes de la procédure sont franchies, un dossier peut être traité en 6 mois environ à compter du dépôt de la déclaration d'appel au greffe, ce qui constitue un avantage considérable pour les parties et pour l'institution judiciaire. Aujourd'hui, les neuf chambres sociales qui traitent du contentieux individuel, sur les douze que compte la cour d'appel de Paris, sont concernées par ce système. En sont exclues, les chambres qui traitent le contentieux collectif, le droit pénal du travail et le contentieux de la Sécurité sociale.
Si le recours à la médiation au stade de l'appel peut sembler tardif, il est important de noter qu'en matière prud'homale, les juges élus de première instance sont particulièrement hostiles à cet ADR. D'ailleurs, un participant à cette conférence, conseiller prud'homal, a confirmé l'opposition des syndicats au développement de la médiation, ceux-ci se prononçant plutôt pour une amélioration de l'audience de conciliation, stade obligatoire dans le cadre de la procédure prud'homale. Au-delà de ce paramètre, le contentieux prud'homal est, selon lui, un contentieux passionné et personnalisé, notamment pour les salariés, qui sont dans 98 % à l'origine des procès, et souhaitent un réel affrontement devant les tribunaux.
Face à la réticence des avocats à se présenter à la permanence d'information sur double convocation, l'une des pistes de réflexion, pourrait, selon Maître Jaudel, dont l'avis est partagé par les conseillers Holleaux et Vert, de contraindre les parties. Si aucun intervenant n'est favorable à la mise en place d'une médiation "obligatoire", qui serait contreproductive et contraire à l'essence même de ce mode alternatif de règlement qui repose sur la responsabilité et l'autonomie des parties, il serait tout à fait envisageable et intéressant de contraindre les parties et leurs avocats à se rendre à la réunion d'information sur la médiation en mettant en place une sanction financière dans le cas où elles n'y assisteraient pas. Il s'agirait alors, ce qui d'ailleurs avait été proposé par le "rapport Magendie", de prévoir que la partie qui ne se rend pas à cette réunion d'information ne pourra pas demander l'article 700 du Code de procédure civile.
Le deuxième axe d'approche développé par les chambres sociales de la cour d'appel de Paris est la mise en place d'une cellule de permanence des médiateurs aux audiences avec une proposition de la médiation à l'audience. Cinq chambres sociales sont concernées actuellement par ce dispositif. Les chambres sociales de la cour d'appel de Paris travaillent aujourd'hui avec 35 médiateurs auxquels il est demandé d'avoir des compétences en ressources humaines (directeur des ressources humaines, anciens avocats ou magistrats).
En 2012, sur environ 11 000 affaires "sorties" par les chambres sociales de la cour d'appel de Paris, seulement 108 se sont terminées par une médiation.
1.2 - La pratique de la médiation devant le TGI de Paris
Comme Danièle Ganancia l'a exposé lors de son intervention, le système privilégié aux chambres familiales du TGI de Paris est depuis mars 2010 celui de la double convocation avec un partenariat extrêmement actif des quatre associations de médiateurs. La double convocation est, selon Madame Ganancia, un outil extraordinaire, qui offre aux parties la possibilité de recueillir une information personnalisée et gratuite dispensée pendant 30 à 45 minutes par un médiateur spécialiste du domaine auquel appartient le contentieux qu'elles ont en cours. Elle permet également aux magistrats de donner un signal fort aux parties en leur indiquant que le dialogue et la négociation sont préférables à l'acharnement judiciaire. Pour les parties, elle présente l'indéniable avantage d'économiser du temps et de l'argent avant que le conflit ne soit cristallisé.
Qualitativement, le bilan de la double convocation est positif, car elle a permis un développement de la culture de la médiation auprès des magistrats et des avocats. Quantitativement, si le nombre de médiations a augmenté de 300 % en 2 ans, il reste insuffisant et bien en-deçà des espérances. D'ailleurs, au départ 17 chambres du TGI avaient recours à la médiation, alors qu'aujourd'hui seulement 9 chambres restent, ce recul marquant une certaine déception des magistrats. Le problème réside essentiellement dans la réticence des avocats à se déplacer à la réunion d'information. Mais lorsque les parties se déplacent, dans la très grande majeure partie des cas, elles acceptent d'avoir recours à un médiateur. Il est donc indispensable de trouver des moyens d'inciter les parties à se rendre à cette réunion d'information.
Mais là n'est pas la seule raison de ce lent développement ; il s'explique aussi, selon Madame Ganancia, par la mise en place de la mise en état électronique. En effet, lorsque la mise en état était faite manuellement il était assurément plus aisé de déterminer si un dossier est "éligible" à la médiation. La sélection devenant chronophage, on assiste à une baisse substantielle des doubles convocations en 2012, les magistrats préférant, désormais, proposer la médiation à l'audience.
Anne Desmure a précisé que pour lever ce problème de la sélection, il a été imaginé un bulletin de mise en état proposant la médiation sans tri préalable des affaires, document mis à la disposition de toutes les chambres qui serait envoyé au moment de la réception des conclusions en défense, c'est-à-dire lorsque le conflit est déjà défini. Ce bulletin comprendrait une double demande, d'une part, une proposition d'information à la médiation et, d'autre part, une proposition de participer à un processus de médiation. Il serait alors demandé aux avocats d'y répondre. Ce mécanisme, qui exige que les magistrats donne ordre au greffier de le déclencher, ne priverait pas, pour ceux qui le souhaitent, de maintenir le système de la double convocation, notamment dans certaines chambres très utilisatrices de la médiation qui traitent de contentieux plus personnalisés et qui se prêtent particulièrement à ce mode alternatif de règlement des litiges, comme la 20ème chambre en matière de liquidation de régime matrimonial.
Face à la réticence des avocats à se rendre à la réunion d'information sur la médiation, Danielle Ganancia et Anne Desmure ont également amélioré la lettre de double convocation afin de la rendre plus incitative. Elles y ont alors introduit un paragraphe invitant l'avocat qui ne serait disponible à la date proposée d'en informer le magistrat par message RPVA, dans les plus brefs délais, et indiquer s'il souhaite qu'un autre rendez-vous soit fixé ou si la médiation ne paraît pas envisageable.
Un participant, avocat, faisant part de son expérience, a estimé que le refus des parties de se rendre à la réunion d'information sur la médiation à la suite de la double convocation est souvent motivé par la crainte que cela puisse être vu par l'adversaire et par le juge comme un aveu de faiblesse.
Dans son intervention, Martine Boittelle-Cousseau a souhaité faire part de son expérience en tant que magistrat traitant du contentieux de droit de la construction. Afin de contrecarrer l'échec de la double convocation à laquelle ne répondaient pas les parties, les 6ème et 7ème chambres du TGI de Paris ont donc eu une initiative originale. Elles ont organisé une réunion d'information, à laquelle ont été conviés les assureurs, puisque ce sont eux qui dans la plupart des affaires se retrouvent in fine condamnés à payer. Ces derniers se sont révélés particulièrement intéressés par le recours à la médiation mais ont indiqué que si la direction générale des compagnies était plutôt favorable à ce mode alternatif de règlement des litiges, ils se heurtaient à une véritable opposition de la part des rédacteurs qui craignaient de perdre une part de leurs prérogatives. Dans les contentieux dans lesquels l'une des parties est un institutionnel, ces blocages internes expliquent souvent l'échec de la double convocation, la médiation ayant plus de succès lorsqu'elle est proposée à l'audience, même si cela est un peu tardif. Selon Madame Boittelle-Cousseau, il y a également un gros travail à faire pour former les avocats sur le rôle de l'avocat accompagnateur dans le processus de médiation.
Comme l'a, par ailleurs, rappelé Michèle Jaudel, le succès de la médiation, ou en tout cas la croissance du recours à ce mode alternatif de règlement des litiges, dépend considérablement de la formation des avocats et des magistrats. Le barreau de Paris va dans ce sens, puisque ont été mis en place, pour l'année 2013, 15 heures de formation obligatoires à l'EFB et des modules facultatifs de formation continue à la médiation. L'ENM travaille également sur ce sujet. A ce titre selon Maître Jaudel, il serait pertinent de créer des formations communes ENM-barreau de Paris.
Pour Louis B. Buchman, des freins existent, certes, chez les avocats, mais sont également présents chez les magistrats. Afin de lever ces réticences, l'académie de médiation, comme le rapport "Magendie", préconise la réforme de l'article 700 du Code de procédure civile. Il existe, par ailleurs, d'autres incitations. Ne serait-il pas ainsi judicieux que la notation des magistrats intègre leur taux de réussite dans le nombre d'affaires "médiées" ? En effet, ce qui est important, selon Maître Buchman, ce n'est pas seulement de proposer la médiation, mais aussi qu'elle aboutisse à un accord des parties. Et, cela suppose que le magistrat sélectionne, d'une part, les dossiers les plus adaptés et, d'autre part, les médiateurs les plus à même de conduire les parties à un accord.
Reprenant la parole, Fabrice Vert, se pose la question de savoir si finalement l'organisation judiciaire telle qu'elle existe aujourd'hui est compatible avec la médiation. Le Doyen Cornu en 1975, lors de la rédaction du Nouveau Code de procédure civile, estimait déjà, que la conciliation comme principe directeur du procès allait à l'encontre d'une justice engoncée et technocratique. Or, le système judiciaire français, qui n'a pas tellement changé depuis Napoléon, reste archaïque et repose sur des principes hiérarchiques et d'autorité peu propices au développement de la médiation. Par ailleurs, tant que la Chancellerie ne fixe pas des objectifs chiffrés aux juridictions de traitement d'une partie du contentieux par la conciliation et la médiation dans le cadre de la "LOLF", les juges ne modifieront pas leur comportement. Un développement significatif de ce MARL passerait dès lors par une reforme du système judiciaire en vue de créer un espace adapté à la proposition de médiation.
2 - La médiation conventionnelle
Pour Louis B. Buchman, il est nécessaire de trouver les moyens qui inciteraient les avocats, conseils, à insérer, lors de la rédaction des contrats, le recours à la médiation dans les clauses de résolution de différends. A côté de cette réflexion, l'académie de médiation a rédigé une charte des entreprises pour la médiation commerciale, signée à la CCI par de nombreuses entreprises du CAC 40 et des fédérations professionnelles. Face au succès rencontré par cette initiative, il a ensuite été décidé de la décliner pour les cabinets d'avocats. Aujourd'hui plus de 200 cabinets de Paris et de Province en sont signataires. Ce texte implique simplement que l'avocat s'engage à proposer à son confrère, conseil de la partie adverse, le recours à cet ADR (alternative dispute resolution), chaque fois que cela lui semblera judicieux. Il s'agit en quelque sorte, selon Maître Buchman, d'une désinhibition de l'avocat, d'un refus de considérer cette démarche comme un aveu de faiblesse.
Maître Jaudel ajoute d'ailleurs qu'il appartient à l'éthique et à la responsabilité professionnelle de l'avocat de proposer la médiation comme outil de résolution de conflit.
Comme l'a relevé Laurent Samama, les associations plaident dans le même sens et tentent d'inciter tous les rédacteurs d'actes -pas seulement les avocats-, et notamment les notaires et les experts-comptables, à intégrer dans les contrats, le recours à la médiation avant tout recours contentieux pour régler les litiges qui surviendraient dans l'exécution de la convention.
Pour Mélanie Germain, la culture de la médiation évolue dans le bon sens. De plus en plus de contrats contiennent une clause de médiation, si bien qu'aujourd'hui, près de la moitié des dossiers de médiation, ont pour origine l'application d'une telle clause.
Des projets en cours de réalisation au barreau de Paris et qui seront très prochainement révélés devraient atténuer ces freins qui ont été mis en évidence dans le recours à la médiation, sachant que seule la formation des avocats et des magistrats à la pratique de la médiation sera en mesure de répondre aux besoins des justiciables.
La Commission ouverte Médiation du barreau de Paris vous donne rendez-vous pour les prochaines conférences qu'elle organise :
- le 19 mars 2013 (18h00-20h00) avec la Commission ouverte procédure participative et droit collaboratif ;
- le 23 avril 2013 (18h00-20h00) sur la transaction, l'accord de médiation, le protocole d'accord et l'homologation par le juge en droit national et transfrontalier.
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