[Jurisprudence] La loi mémorielle, le juge pénal et l'histoire

"L'obsession mémorielle envahit notre législateur comme si, incapable d'écrire l'avenir, il préférait réécrire le passé, comme si la loi, dévalorisée depuis des lustres dans sa fonction normative, cherchait à conquérir de nouvelles lettres de noblesse dans une fonction symbolique, voire politique, en s'élevant au-dessus de la règle de droit" (1). Alors qu'en 2008, un rapport de la Mission d'information de l'Assemblée nationale sur les questions mémorielles (2) avait considéré que la fonction du Parlement n'est pas d'adopter des lois qualifiant des faits historiques, la question des lois mémorielles a connu des développements récents avec des décisions tant du Conseil constitutionnel que de la Cour de cassation qui dénient toute portée normative à ces lois qui se contentent de reconnaître l'existence d'un évènement historique sans attacher a priori aucun effet à une telle reconnaissance. Si tel est l'apport essentiel de la décision de la Chambre criminelle de la Cour de cassation du 5 février 2013, elle invite également à s'interroger sur la légitimité même de la loi à se faire porteuse d'une vérité historique qui s'imposerait au juge pénal dans la qualification des infractions. L'affaire. Dans cette affaire, un individu fut condamné par le tribunal correctionnel du chef, notamment, d'apologie de crime contre l'humanité, à raison des propos suivants : "Les historiens exagèrent un petit peu les problèmes. Ils parlent des mauvais côtés de l'esclavage, mais il y a les bons côtés aussi. C'est là où je ne suis pas d'accord avec eux. Il y a des colons qui étaient très humains avec leurs esclaves, qui les ont affranchis, qui leur donnaient la possibilité d'avoir un métier", et "quand je vois des familles métissées, enfin blancs et noirs, les enfants sortent de couleurs différentes, il n'y a pas d'harmonie. Il y en a qui sortent avec des cheveux comme moi, il y en a d'autres qui sortent avec des cheveux crépus, dans la même famille avec des couleurs de peau différentes, moi je ne trouve pas ça bien. On a voulu préserver la race".

Confirmée en appel, la condamnation pouvait de prime abord apparaître fondée. En effet, l'article 24, alinéa 5, de la loi du 29 juillet 1881 sur la liberté de la presse (N° Lexbase : L7589AIW), incrimine l'apologie des crimes contre l'humanité, à la condition que celle-ci ait été commise par l'un des moyens de publicité prévus à l'article 23 de la même loi, ce qui était le cas en l'espèce dès lors que les propos litigieux avaient été diffusés au cours d'une émission de télévision et sur un site internet. Or, la loi n° 2001-434 du 21 mai 2001, tendant à la reconnaissance de la traite et de l'esclavage en tant que crime contre l'humanité, dite loi "Taubira" (N° Lexbase : L1592ISR), prévoit, en son article 1er, que "la République française reconnaît que la traite négrière transatlantique ainsi que la traite dans l'océan indien d'une part, et l'esclavage d'autre part, [...] constituent un crime contre l'humanité". Dès lors, l'apologie de l'esclavage devrait logiquement pouvoir entrer dans le champ d'application de l'article 24 de la loi de 1881 puisque l'esclavage est précisément qualifié de crime contre l'humanité par la loi "Taubira".

La solution. Toutefois, la Chambre criminelle de la Cour de cassation ne l'a pas entendu ainsi puisqu'elle censure l'arrêt d'appel, au visa de la loi du 21 mai 2001, au motif que si cette loi "tend à la reconnaissance de la traite et de l'esclavage en tant que crime contre l'humanité, une telle disposition législative, ayant pour seul objet de reconnaître une infraction de cette nature, ne saurait être revêtue de la portée normative attachée à la loi et caractériser l'un des éléments constitutifs du délit d'apologie" de crime contre l'humanité. La Chambre criminelle se fonde, ainsi, sur le caractère non normatif de la loi "Taubira" reconnaissant la traite négrière et l'esclavage en tant que crime contre l'humanité pour dénier la constitution de l'infraction d'apologie de crime contre l'humanité en l'espèce. Ce faisant, la Haute juridiction refuse de confier à la loi la maîtrise de la qualification pénale des faits, laissant cette mission au seul juge pénal : si l'écriture de l'histoire ne relève sans doute pas de la fonction du législateur, il lui appartient encore moins de dicter au juge les faits qui doivent constituer une qualification pénale au nom d'une vérité historique officielle.

Normativité des lois. Le législateur, on le sait, insère parfois dans la loi des dispositions purement déclaratives et dépourvues de toute portée normative, des neutrons législatifs "à charge juridique nulle", selon l'expression célèbre de Jean Foyer. Ainsi en est-il notamment des lois de programmation et d'orientation dont le législateur est aujourd'hui friand, qui ne prétendent pas avoir un objet normatif visant à prescrire ou interdire, mais se contentent d'exprimer des voeux, parfois des regrets. Or, cette "fonction tribunicienne" du législateur (3) consistant à se faire l'écho de revendications d'ordre sociétal, a suscité des réactions diverses de la part du Conseil constitutionnel. Dans un premier temps, le Conseil a considéré ces dispositions non normatives comme inoffensives, "dépourvues de tout effet juridique et [qui], en raison même de leur caractère inopérant, n'ont pas à faire l'objet d'une déclaration de non-conformité à la Constitution" (4), sauf si leur énoncé est en lui-même contraire à la Constitution (5). Mais il a, dans un second temps, infléchi sa jurisprudence en distinguant les dispositions législatives dont la portée normative est incertaine (6), qui n'encourent pas la censure, des dispositions législatives dépourvues de toute portée normative, qui méritent pour leur part d'être censurées. Ainsi en fut-il de la loi d'orientation et de programme pour l'avenir de l'école qui se bornait à prévoir que "l'objectif de l'école est la réussite de tous les élèves", voeux pieux s'il en est (7).

Il est possible de porter un regard contrasté sur ces lois dépourvues de portée normative. Certes d'un côté, ces lois participent de l'affaiblissement des caractères traditionnels de la loi, qui n'a plus alors pour fonction de prescrire, interdire ou autoriser, bref d'instaurer un ordre de contrainte, mais simplement de déclarer, reconnaître ou décrire. Mais d'un autre côté, notre droit n'a-t-il pas besoin de dispositions symboliques qui donnent une direction, un cap et qui, plus loin, guident l'ensemble du système juridique ? Plus encore, la censure constitutionnelle des dispositions non normatives bride par avance l'interprétation future des juges qui auraient peut-être pu se saisir de ces textes pour leur faire produire des effets normatifs (8). On connaît à cet égard le fabuleux destin de l'article 1384, alinéa 1er, du Code civil (N° Lexbase : L1490ABS). En d'autres termes, une normativité, de type dérivé, peut s'acquérir progressivement avec le temps, sous l'influence du pouvoir créateur du juge, qui peut donner un contenu prescriptif à une disposition qui en était dépourvue à l'origine.

Normativité et lois mémorielles. La question de la normativité des lois est particulièrement sensible s'agissant des lois dites mémorielles qui se contentent de reconnaître l'existence d'un évènement historique sans attacher a priori aucun effet à une telle reconnaissance. Tel est le cas de la loi "Taubira" de 2001 reconnaissant la traite et l'esclavage en tant que crime contre l'humanité ou de la loi relative à la reconnaissance du génocide arménien, adoptée en 2001 (9). Ces lois mémorielles, ayant une fonction purement déclarative, doivent toutefois être distinguées d'autres lois qui, si elles poursuivent une finalité mémorielle identique, n'en sont pas moins prescriptives dès l'instant qu'elles contiennent une norme pénale. Ainsi en est-il de la loi "Gayssot" de 1990 qui, tout en reconnaissant le génocide du peuple juif, punit sa contestation et se trouve donc dotée d'une portée normative ab initio (10).

Dans une importante décision du 28 février 2012 (11), le Conseil constitutionnel est venu censurer une loi visant à réprimer la contestation de l'existence des génocides "reconnus comme tels par la loi", en précisant "qu'une disposition législative ayant pour objet de reconnaître un crime de génocide ne saurait, en elle-même, être revêtue de la portée normative qui s'attache à la loi". Toutefois, ce n'est pas sur ce fondement du défaut de normativité que le Conseil censure la disposition contestée mais en considérant "qu'en réprimant ainsi la contestation de l'existence de crimes qu'il aurait lui-même reconnus et qualifiés comme tels, le législateur a porté une atteinte inconstitutionnelle à l'exercice de la liberté d'expression et de communication". Au fond, ce que censurent les Sages de la rue de Montpensier dans cette décision, c'est moins le défaut de normativité de la loi que le fait de subordonner la constitution de l'infraction de contestation de génocide aux seules hypothèses dans lesquelles un génocide est reconnu comme tel par le législateur (12). Car ce faisant, le législateur, empiétant sur les pouvoirs du juge, se présente comme le maître exclusif de la qualification pénale de l'infraction de contestation de l'existence des génocides.

La loi, exclue du pouvoir de qualification pénale des faits. La décision de la Chambre criminelle de la Cour de cassation du 5 février 2013 se situe dans ce sillage. En affirmant qu'une disposition législative, ayant pour seul objet de reconnaître un crime contre l'humanité, "ne saurait être revêtue de la portée normative attachée à la loi et caractériser l'un des éléments constitutifs du délit d'apologie", la Haute juridiction entend, en effet, dénier au législateur tout pouvoir concernant la qualification pénale des faits. La qualification législative de ces faits pose en effet un délicat problème, celui de savoir si le législateur peut, de sa propre autorité, qualifier un fait de génocide ou de crime contre l'humanité qui s'imposerait au juge pénal pour l'application d'une infraction. Une telle qualification ne relève-t-elle pas de l'office naturel du juge ? C'est ce qu'a pensé la Cour de cassation en déniant toute portée normative à la loi "Taubira" reconnaissant la traite négrière et l'esclavage en tant que crime contre l'humanité : il n'appartient pas au législateur, sous peine d'empiéter sur le rôle du juge et de méconnaître le principe de séparation des pouvoirs, de dire si certains évènements doivent être pénalement qualifiés de crime contre l'humanité, qualification qui s'imposerait au juge au nom d'une vérité historique "officielle" (13).

Le juge, maître de la qualification pénale des faits. C'est donc au juge pénal, et seulement au juge, qu'il appartient de qualifier les faits de crime contre l'humanité lorsque cette qualification apparaît comme un élément constitutif d'une autre infraction, comme celle d'apologie. A chacun sa mission, à chacun sa compétence : "l'Histoire aux historiens, la mémoire au peuple, la détermination des infractions à la loi, la qualification des faits au juge" (14). Si elle semble justifiée au regard du principe de séparation des pouvoirs, cette reprise du pouvoir de qualification par les juges n'est pas sans susciter un certain nombre de difficultés, tenant pour l'essentiel à la réticence -bien compréhensible- qui pourrait animer le juge à qualifier certains évènements historiques de génocides ou de crimes contre l'humanité (15). Car, outre les connaissances historiques qu'impliquent nécessairement de telles qualifications, "quand un juge entend parler de vérité historique', il sent monter le long de son échine le frisson annonciateur de l'angoisse juridique" (16). Mais d'une part, il ne s'agit pas tant pour les juges de "juger l'histoire" que de déterminer si les éléments de l'infraction sont réalisés (17). D'autre part et surtout, il est alors possible aux juges de faire application d'une distinction opérée à cet égard par la Cour européenne des droits de l'Homme entre les "faits historiques qui ne font [...] pas l'objet de débats entre historiens mais sont au contraire clairement établis" (18), tels les crimes nazis, et les "questions historiques de fond qui relève d'un débat toujours en cours entre historiens et au sein même de l'opinion" (19), pour ne retenir que les premiers dans les liens de la prévention pénale.

La qualification juridictionnelle des faits. La travail de qualification du juge pénal sera d'ailleurs parfois facilité lorsque la loi de pénalisation, plutôt que de qualifier elle-même un événement historique, se contente de se référer à une décision juridictionnelle ayant procédé à une telle qualification. Tel est précisément le cas de la loi "Gayssot" qui réprime la négation des seuls crimes contre l'humanité qui ont été constatés et qualifiés comme tels soit par le tribunal de Nuremberg, soit par une autre juridiction française ou internationale. Car si le Conseil constitutionnel et la Chambre criminelle entendent dénier au législateur tout pouvoir concernant la qualification pénale des faits, la loi peut, en revanche, renvoyer à une décision juridictionnelle ayant opéré cette qualification, sans s'exposer au grief de l'atteinte au principe de séparation des pouvoirs. Ainsi peut-on comprendre que la Chambre criminelle de la Cour de cassation ait récemment refusé de transmettre une question prioritaire de constitutionnalité concernant la loi "Gayssot" au motif que l'infraction de contestation des crimes était définie de façon claire et précise, par référence à des décisions juridictionnelles (20).

Le rejet de la normativité dérivée par l'effet du droit pénal. Si l'apport essentiel de l'arrêt du 5 février 2013 est donc de confier la maîtrise exclusive de la qualification pénale des faits au juge, la décision présente encore un intérêt du point de vue, plus théorique, de la notion même de normativité.

On enseigne traditionnellement que, même dépourvues de portée normative ab initio, les lois mémorielles peuvent acquérir avec le temps une normativité dérivée, par l'effet des lois pénales qui intègreraient les déclarations contenues dans les lois mémorielles au sein des éléments constitutifs de certaines infractions (21). Ainsi, quoique purement déclarative et symbolique à l'origine, la loi du 29 janvier 2001 reconnaissant le génocide arménien aurait-elle pu acquérir une force normative par la grâce de la loi postérieure visant à réprimer la contestation de l'existence des génocides (22). De même, les lois portant reconnaissance du génocide arménien ou de l'esclavage comme crime contre l'humanité auraient-elles pu devenir normatives à rebours si ces qualifications juridiques s'étaient imposées aux juges pour la constitution des délits de négationnisme, d'apologie ou de diffamation. Toutefois, dès l'instant que la Cour de cassation décide en l'espèce qu'une disposition législative, ayant pour seul objet de reconnaître un crime contre l'humanité, "ne saurait être revêtue de portée normative" en droit pénal, elle condamne une telle normativité dérivée des lois mémorielles, par le seul effet des lois de pénalités : dès lors que le juge pénal doit rester maître de la qualification juridique des faits infractionnels, le droit pénal ne saurait être un instrument de normativité des lois mémorielles.

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(1) P. Puig, La loi peut-elle sanctuariser l'Histoire ? (à propos de la loi visant à réprimer la contestation de l'existence des génocides reconnus par la loi et la décision du Conseil constitutionnel du 28 février 2012, Cons. const., décision n° 2012-647A5562IDD]), RTDCiv., 2012 p. 78.
(2) Rapp. n° 1262.
(3) F. Hamon, Le Conseil constitutionnel et les lois mémorielles (à propos de la décision n° 2012-647 DC du 28 février 2012), Petites affiches, 4 mai 2012 n° 90, p. 7.
(4) Cons. const., 19 décembre 1996, n° 96-384 DC (N° Lexbase : A8347AC7) ; Cons. const., 10 juin 1998, n° 98-401 DC (N° Lexbase : A8747ACX).
(5) Cons. const., 7 décembre 2000, n° 2000-435 DC (N° Lexbase : A1729AIU).
(6) Cons. const., 29 juillet 2004, n° 2004-500 DC (N° Lexbase : A1349DDC).
(7) Cons. const., 21 avril 2005, n° 2005-512 DC (N° Lexbase : A9487DHT) ; D., 2006. 826, obs. V. Ogier-Bernaud et C. Severino ; RTDCiv., 2005, 564, obs. P. Deumier.
(8) D. de Bechillon, Qu'est-ce qu'une règle de droit ?, Odile Jacob, 1997, p. 278.
(9) Loi n° 2001-70 du 29 janvier 2001, relative à la reconnaissance du génocide arménien de 1915 (N° Lexbase : L8543H3S), qui insère un nouvel article 24 bis au sein de la loi du 29 juillet 1881 sur la liberté de la presse.
(10) Loi n° 90-615 du 13 juillet 1990, tendant à réprimer tout acte raciste, antisémite ou xénophobe (N° Lexbase : L3324IKC).
(11) Cons. const., 28 février 2012, n° 2012-647-DC (N° Lexbase : A5562IDD).
(12) En ce sens F. Hamon, op. cit. ; W. Mastor, J.-G. Sorbara, Réflexions sur le rôle du Parlement à la lumière de la décision du Conseil constitutionnel sur la contestation des génocides reconnus par la loi, RFDA, 2012, p. 507.
(13) Ibid.
(14) P. Puig, note précitée.
(15) Sur ce point, v. A. Gogorza, M. Lacaze, La loi, le juste et le juge face au franquisme, RIDP, 2, 2012, à paraître.
(16) B. Edelmann, L'office du juge et l'histoire, Droit et Société, 38, 1998, p. 47.
(17) V., explicite en ce sens, dans une affaire d'apologie de crimes de collaboration, Tribunal correctionnel de Paris, 27 juin 1986, cité dans l'arrêt de la CEDH, 23 septembre 1998, Req. 24662/94, Lehideux et Isorni c/ France, § 16 (N° Lexbase : A7248AWD).
(18) CEDH 24 juin 2003, Req. 65831/01, Garaudy c/ France (N° Lexbase : A3100ICS).
(19) CEDH, 29 juin 2004, Req. 64915/01, Chauvy et autres c/ France (N° Lexbase : A8142DCK).
(20) Cass. QPC, 7 mai 2010, n° 09-80.774 (N° Lexbase : A1974EXE), Comm. comm. électr., 2010, comm. 75, note A. Lepage.
(21) F. Hamon, note précitée ; W. Mastor, J.-G. Sorbara, note précitée ; P. Puig, note précitée.
(22) Si cette loi n'avait pas été censurée par le Conseil constitutionnel.

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