[Brèves] Nullité de la convention d’arbitrage ad hoc identique à la clause d’arbitrage insérée dans un TBI intra-UE

► Les articles 267 (N° Lexbase : L2581IPB) et 344 (N° Lexbase : L2667IPH) du Traité sur le fonctionnement de l'Union européenne s’opposent à ce qu’un État membre conclue avec un investisseur d’un autre État membre une convention d’arbitrage ad hoc rendant possible la poursuite d’une procédure d’arbitrage engagée sur le fondement d’une clause d’arbitrage identique insérée dans un Traité bilatéral de protection des investissements (TBI) conclu entre ces deux États membres.

Faits. En 2013, à la suite d’une opération de fusion, une société de droit luxembourgeois détient 99,6 % des actions d’une banque polonaise. En juillet de la même année, la Komisja Nadzoru Finansowego, un organisme chargé de la surveillance des banques et des établissements de crédit en Pologne, suspend les droits de vote attachés aux titres de la société luxembourgeoise au sein de la banque et ordonne la vente forcée des titres.

Procédures. Sur le fondement d’un Traité bilatéral de protection des investissements (TBI) entre l’Union économique belgo-luxembourgeoise et la Pologne, la société luxembourgeoise introduit une procédure d’arbitrage contre la Pologne devant la Stockholm Chamber of Commerce (SCC). Le tribunal arbitral se déclare compétent sur le fondement du TBI et, par sentence du 28 septembre 2017, condamne la République de Pologne à verser des dommages et intérêts à la société luxembourgeoise pour expropriation indirecte.

L’État polonais forme un recours contre la sentence devant le Svea hovrätt (cour d’appel siégeant à Stockholm) en soutenant, notamment, que les stipulations du TBI relatives à l’arbitrage sont contraires au droit de l’Union. Si elle admet que l’arrêt « Achmea » (CJUE, 6 mars 2018, aff. C-284/16 N° Lexbase : A0668XGT) implique la nullité de la clause d’arbitrage insérée dans le traité, le juge suédois rejette néanmoins le recours en considérant qu’une convention d’arbitrage ad hoc distincte a tacitement été conclue dès lors qu’une volonté commune des parties à résoudre le différend par voie d’arbitrage résulte de l’absence de contestation valable de la compétence arbitrale dans les délais légaux.

Question préjudicielle. La République de Pologne forme pourvoi contre la décision de la Svea hovrätt devant le Högsta domstolen (Cour suprême), qui sursoit à statuer et saisit la CJUE pour demander si une telle convention d’arbitrage ad hoc est valide.

Réponse de la CJUE. La Cour réaffirme d’abord le principe, posé par l’arrêt « Achmea » précité, et entériné par l’accord du 29 mai 2020, selon lequel la clause d’arbitrage insérée dans un TBI entre États membres est contraire au droit de l’Union. Ensuite, le juge européen considère qu’une convention d’arbitrage ad hoc reprenant le contenu que la clause constitue un contournement de la nullité. Pour éviter que cette « approche » se multiplie de sorte que le principe posé par l’arrêt « Achmea » soit écarté, la Cour affirme que « toute tentative d’un État membre de remédier à la nullité d’une clause d’arbitrage au moyen d’un contrat avec un investisseur d’un autre État membre […] serait susceptible d’entacher d’illégalité la cause même de ce contrat dès lors qu’elle serait contraire aux dispositions et principes fondamentaux régissant l’ordre juridique de l’Union ».

Solution. La Cour conclut que le juge national est tenu d’annuler une sentence arbitrale.

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