[Textes] Réforme du droit des entreprises en difficulté par l’ordonnance du 15 septembre 2021 : l’avènement des classes de parties affectées

Le présent article est issu d’un dossier spécial intitulé « La réforme du droit des entreprises en difficulté par l'ordonnance du 15 septembre 2021 » et publié dans l’édition n° 693 du 28 octobre 2021 de la revue Lexbase Affaires. Le sommaire de ce dossier est à retrouver en intégralité ici (N° Lexbase : N9239BYT).

L’avènement des classes de parties affectées constitue la mesure la plus emblématique de l’ordonnance n° 2021-1193 du 15 septembre 2021. Réservé à un petit nombre de dossiers, le système des classes n’en change pas moins la façon de penser les plans. Il augure notamment l’introduction en droit français de nouveaux concepts avec lesquels les praticiens devront se familiariser.

1. Si d’une façon générale, l’ordonnance n° 2021-1193 du 15 septembre 2021 ne remet pas en question l’architecture du droit des entreprises en difficulté, certaines de ses dispositions bouleversent néanmoins la matière. L’avènement des classes de parties affectées en témoigne. L’article 37 de l’ordonnance supprime la section du Code de commerce jusqu’alors consacrée aux comités de créanciers, pour la remplacer par une section relative aux classes de parties affectées. Applicables depuis le 1^er octobre 2021, soit quinze jours après la publication de l’ordonnance et sept jours après la parution du décret du 23 septembre 2021, les dispositions nombreuses et techniques afférentes à l’introduction en droit français des classes de parties affectées représentent un véritable défi pour les praticiens du droit des entreprises en difficulté.

2. Que faut-il entendre par la notion de partie affectée ? À s’en tenir à la lettre du Code de commerce, la notion vise « les créanciers dont les droits sont directement affectés par le projet de plan ». Elle se détache ensuite de la qualité de créancier stricto sensu en englobant également « les détenteurs de capital à condition que leur participation au capital du débiteur, les statuts ou leurs droits soient modifiés par le projet de plan » [1]. À défaut de consécration d’une définition générale de la notion de partie affectée, n’y aurait-il pas là les prémices d’un contentieux naissant ? Surtout, l’interprétation de l’adverbe « directement » et son incidence quant à la qualité de partie affectée ou non sont incertaines [2]. À tout le moins, le code précise, contrairement à la Directive « restructuration et insolvabilité » [3], que ne sont pas des parties affectées les créances résultant du contrat de travail, des droits à pension acquis au titre d’un régime de retraite professionnelle et les créances alimentaires [4].

3. Quoi qu’il en soit, la qualification de partie affectée est cruciale, car seule une partie qualifiée comme telle pourra se prononcer sur le projet de plan en faisant partie d’une classe. De plus, faute de disposition en ce sens, il faut considérer qu’un créancier hors classe ne fera pas l’objet de consultation individuelle sur le projet de plan, mais sera payé hors du plan et selon les prévisions contractuelles initiales.

4. Pour mener à bien l’étude de l’avènement des classes de parties affectées, nous analyserons successivement les dispositions relatives à la création des classes (I), puis celles ayant trait à leur fonctionnement (II).

I. La création des classes

5. S’intéresser à la création des classes suppose de traiter des dispositions afférentes à leur constitution (A) et celles concernant leur composition (B).

            A. La constitution des classes

6. Les hypothèses au sein desquelles la constitution des classes est obligatoire et celles où elle n’est que facultative doivent être distinguées. Obligatoire, la constitution des classes l’est dans trois cas [5]. D’abord, elle s’impose en présence d’une procédure de sauvegarde accélérée [6] ; ensuite, lorsque l’entreprise concernée atteint les seuils de 250 salariés et 20 millions d’euros de chiffre d’affaires ou 40 millions d’euros de chiffre d’affaires [7] et enfin, aux sociétés qui détiennent ou contrôlent une ou plusieurs autres sociétés et lorsque l’ensemble des personnes morales concernées dépassent les seuils précités.

7. Hormis ces hypothèses, la constitution des classes demeure possible lorsque l’entreprise n’atteint pas les conditions de seuils. En sauvegarde, le débiteur a seul qualité pour solliciter la constitution facultative des classes [8]. Sur ce point, la réforme rompt avec l’ancien système des comités de créancier où la demande de constitution facultative des comités pouvait également être formulée par l’administrateur. En redressement judiciaire, en revanche, la demande de constitution facultative des classes peut toujours être formée alternativement par le débiteur ou par l’administrateur judiciaire [9]. Notons enfin que dans ces situations le juge-commissaire désignera, au besoin, un administrateur judiciaire dont la mission sera limitée à la gestion des classes [10].

8. Une fois les classes constituées, l’administrateur devra ensuite s’intéresser à leur composition.

            B. La composition des classes

9. Si, jusqu’à présent, les établissements de crédit et les principaux fournisseurs étaient réunis en deux comités distincts par l’administrateur judiciaire, il a désormais la tâche de répartir les parties affectées en « classes représentatives d’une communauté d’intérêts économiques suffisante » [11]. Le changement est important et consacre le passage d’un système où seule la qualité du créancier comptait à un autre centré sur la réunion d’intérêts catégoriels. Plus généralement, et puisque le système des classes a vocation à appeler à la discussion l’ensemble des créanciers affectés par le plan, il a ceci d’avantageux qu’il permet d’intégrer aux discussions sur le projet de plan des créanciers qui en étaient auparavant exclus [12]. Las, bien que le concept de communauté d’intérêts soit central dans le système des classes, le législateur n’en a pas précisé son contenu exact.

10. Pourtant, cette absence n’empêche pas d’identifier les contours du concept. Ainsi la communauté d’intérêts s’entend‑elle du plus ou moins grand intérêt pour un créancier ou plusieurs créanciers à la pérennisation de l’activité du débiteur ou d’une façon plus prosaïque à leur désintéressement. Par exemple, pour les fournisseurs, leur intérêt pourrait se situer dans la poursuite de la relation commerciale avec le débiteur [13]. Au contraire, d’autres créanciers, comme les titulaires de sûretés réelles, en raison de l’efficacité de leur sûreté ont une communauté d’intérêts nécessairement distincte de celle des autres créanciers en raison de leur plus grande chance d’être désintéressés.

11. En réalité, l’absence de définition de la notion sert la grande liberté conférée à l’administrateur judiciaire dans la composition des classes pourvu qu’il se fonde sur des critères objectifs vérifiables [14]. Ainsi, selon les dossiers, le nombre et la physionomie des classes ne seront pas similaires, car ils dépendront des choix stratégiques de l’organe pour atteindre l’adoption du plan de restructuration.

12. Reste que la liberté de l’administrateur est encadrée et trois éléments s’imposent à lui [15]. D’abord, il doit répartir en classes distinctes les créanciers titulaires de sûretés réelles et les autres créanciers. Ensuite, l’organe doit respecter les accords de subordination lors de la répartition en classe, ce qui suppose que les parties affectées les aient portés à la connaissance de l’administrateur sous peine d’inopposabilité à la procédure [16]. Enfin, l’administrateur doit « isoler » les détenteurs de capital — c’est-à-dire les actionnaires et les titulaires de valeurs mobilières susceptibles de donner accès au capital — en une ou plusieurs classes distinctes.

13. À ce stade, deux remarques générales peuvent être formulées. D’une part, si le système marque indéniablement par sa nouveauté, les seuils requis pour la constitution des classes lui confèrent les attributs d’un régime d’exception. D’autre part, l’absence de définition de la notion de communauté d’intérêts, au cœur de la philosophie gouvernant la composition des classes, suscitera des difficultés pratiques. Mais ne serait-ce pas là le prix du pragmatisme ? Nous touchons ici à un trait saillant de l’avènement des classes en droit français, puisqu’un constat similaire peut être établi à propos de certaines dispositions relatives à leur fonctionnement.

II. Le fonctionnement des classes

14. Étudier le fonctionnement des classes implique, d’évidence, de s’intéresser aux modalités de leur vote (A). À cet égard, il semblerait naturel que le résultat de ce vote emporte ou non l’adoption du plan. Le conditionnel est toutefois de rigueur, car la réalité est plus subtile. Elle montre l’importance conférée à la décision du tribunal (B).

A. Les modalités de vote des classes

15. Avant de s’intéresser au vote à proprement parler, l’administrateur soumet à chaque partie affectée, au moins 21 jours avant la date du vote [17], les modalités de répartition en classes et de calcul des voix [18]. L’organe doit préciser les critères retenus pour la composition des classes et dresser la liste de celles-ci [19]. En cas de désaccord, chaque partie affectée, le débiteur, le ministère public, le mandataire judiciaire ou l’administrateur peut saisir le juge-commissaire [20]. À ce stade, relevons toutefois que certaines parties affectées bénéficient d’un traitement spécifique. D’une part, seuls sont pris en compte pour les créanciers bénéficiant d’une fiducie constituée à titre de garantie par le débiteur, les montants de leurs créances non assorties d’une telle sûreté. D’autre part, les obligataires et les détenteurs de capital sont avisés des règles de répartition en classes et de calcul des voix selon des modalités qui leur sont propres et correspondant, avec certains aménagements, à celles de leur convocation en assemblée [21].

17. Après l’étape de la transmission des modalités susvisées vient celle de la présentation du projet de plan qui nécessite de distinguer selon que l’on se situe en sauvegarde ou en redressement. En sauvegarde, le débiteur, avec le concours de l’administrateur judiciaire, présente aux classes de parties affectées des propositions en vue d’élaborer le projet de plan [22]. Contrairement au système antérieur, les créanciers, en sauvegarde, ne peuvent plus présenter de projet de plan concurrent à celui du débiteur. En redressement judiciaire, la donne est différente. La présentation du projet de plan aux classes de parties affectées incombe à l’administrateur judiciaire, avec le concours du débiteur [23], mais il peut également émaner d’une partie affectée [24]. Par la suite, le projet de plan est transmis aux classes pour être soumis à leur vote dans des conditions que l’administrateur détermine [25]. Les classes se prononcent sur le projet de plan dans un délai de 20 à 30 jours suivants la transmission du projet en sachant que ce délai peut être augmenté ou réduit par le juge-commissaire sans pouvoir être inférieur à 15 jours [26]. Enfin, la décision est prise par chaque classe à la majorité des deux tiers des voix [27].

19. Précisons, d’une part, qu’au sein d’une classe, le vote sur l’adoption du plan peut être remplacé par un accord ayant recueilli, après consultation de ses membres, l’approbation des deux tiers des voix détenues par ceux-ci [28]. D’autre part, la ou les classe(s) de détenteurs de capital se prononcent en assemblée en conservant leurs propres règles de majorité applicables en droit des sociétés. Le vote en assemblée vaut alors vote de la classe.

20. Sur l’ensemble des dispositions ci-dessus exposées, d’aucuns regretteront que le législateur ne se soit pas attelé à une clarification des règles de détermination des droits de vote des parties affectées [29]. Cette réserve mise à part, les dispositions relatives aux modalités du vote ne nous semblent pas présenter de difficultés, ce qui n’est pas le cas des règles concernant la décision du tribunal à la suite du vote sur le projet de plan.

B. La décision du tribunal

21. Quand bien même le projet de plan présenté aux classes obtiendrait l’unanimité, le tribunal conserve un pouvoir de contrôle important [30]. Pour l’essentiel, pour que le plan soit adopté, le juge doit, d’abord, vérifier que le plan a été adopté en respectant la notion de parties affectées et la composition « minimale » des classes. Le magistrat doit, ensuite, contrôler que les parties affectées, au sein d’une même classe, bénéficient d’une égalité de traitement et sont traitées de manière proportionnelle à leur créance ou à leur droit. Surtout, il incombe au juge de vérifier que les parties affectées dissidentes ne se trouvent pas dans une situation moins favorable du fait du plan que ce qu’elles pouvaient espérer en cas de liquidation judiciaire ou en cas de plan de cession de l’entreprise ou, à tout le moins, en présence d’une meilleure solution alternative. Cette dernière vérification est autrement appelée la règle du best interest test ou celle du meilleur intérêt des créanciers.

22. Ce concept est au cœur de la philosophie des classes. S’il arrive formellement à l’issue du processus d’adoption du plan, il devra substantiellement être mobilisé dès la constitution des classes par l’administrateur, et ce, afin d’éviter toutes difficultés subséquentes. Hélas, sa mise en œuvre sera probablement délicate, alors que le concept ressort d’une logique liquidative ou, à tout le moins, alternative au plan proposé. Surtout, le critère du best interest test implique un exercice prospectif de valorisation suscitant — outre la question des coûts pour sa mise en œuvre — des difficultés pour savoir à quelle hauteur et à quel montant de leurs créances les créanciers devront être classés [31]. Cela étant, passé le cap de ces réticences, l’application du critère du meilleur intérêt des créanciers offre en réalité à l’administrateur un énorme levier de négociation quant aux créanciers n’ayant aucune chance d’être désintéressés en cas de liquidation judiciaire : puisque le créancier n’aurait rien en phase liquidative, à quoi bon lui proposer quelque chose en matière de plan ! Nous exagérons volontairement le trait, mais voilà ce que permet (aussi) le best interest test…

23. D’une façon encore plus spectaculaire, le système introduit par la réforme octroie la possibilité de faire adopter le plan, et ce, malgré l’opposition de certaines classes. Ainsi, en procédure de sauvegarde, lorsque le plan n’est pas approuvé, il peut encore être arrêté par le tribunal sur demande du débiteur ou de l’administrateur judiciaire avec l’accord du débiteur [32]. En redressement judiciaire, la règle est similaire à ceci près que l’administrateur peut obtenir l’accord d’une partie affectée afin de solliciter du tribunal l’arrêté du plan qui n’aurait pas été approuvé à la suite du vote [33]. Il s’agit du mécanisme du cross-class cram-down ou de l’accord forcé interclasses. Reste que cette possibilité suppose le respect de plusieurs conditions applicables tant en sauvegarde qu’en redressement judiciaire.

24. Pour pouvoir prospérer, la demande d’application forcée interclasses suppose que le plan ait d’abord passé le filtre des vérifications que le tribunal doit opérer à l’issue du vote des classes. La suite dépend de la nature du vote. En cas de vote majoritaire, il faut qu’au moins une des classes ayant voté en faveur du plan soit une classe de créanciers titulaires de sûretés réelles ou ait un rang supérieur à celui de la classe des créanciers chirographaires. En l’absence de vote majoritaire, le plan pourra tout de même être adopté, à condition qu’il ait été plébiscité par au moins une classe qui conserverait une chance d’être désintéressée en liquidation judiciaire ou en plan de cession autre qu’une classe de détenteurs de capital [34]. En parallèle, le tribunal doit s’assurer que les créances des parties dissidentes sont désintéressées par des moyens identiques ou équivalents lorsqu’une classe de rang inférieur a droit à un paiement ou conserve un intéressement dans le cadre du plan [35]. Il s’agit de la règle de l’absolute priority rule ou la règle de la priorité absolue.

25. À n’en pas douter, des difficultés d’interprétation de la règle de priorité susvisée se présenteront [36]. En outre, le risque contentieux est d’autant plus important que, sur demande du débiteur ou de l’administrateur, le tribunal peut y déroger lorsque ces dérogations sont nécessaires à l’accomplissement des objectifs du plan et si le plan ne porte pas une atteinte excessive aux droits ou aux intérêts des parties affectées [37]. Enfin et sans plus de précision, il est aussi indiqué que les créances de fournisseurs de biens ou de services, celles des détenteurs de capital et celles nées de la responsabilité délictuelle du débiteur peuvent faire l’objet d’un traitement particulier. Pour prendre un exemple concret, la dérogation pourrait se justifier s’il semble juste que les détenteurs de capital conservent certains intérêts dans le cadre du plan en dépit du fait qu’une classe de rang supérieur soit obligée d’accepter une réduction de ses créances.

26. En plus des règles susvisées, des conditions spécialement applicables aux classes de détenteurs de capital dissidentes, lorsqu’une application forcée interclasses est envisagée, ont également été introduites [38]. La première est déterminée par le chiffre d’affaires ou l’effectif : ces seuils sont de 250 salariés et 20 millions d’euros de chiffre d’affaires net ou de 40 millions d’euros de chiffre d’affaires net, avec des seuils planchers à 150 salariés et 20 millions d’euros. Ensuite, il faut établir que les parties récalcitrantes n’auraient droit à aucun paiement ou à ne conserver aucun intéressement si une solution liquidative était appliquée. Ces premières conditions sont ensuite complétées par des dispositions « anti-dilution » et « anti-cession forcée » protectrices des droits des associés. D’abord, lorsque le projet de plan prévoit une augmentation de capital souscrite par apport en numéraire, les actions émises doivent être offertes par préférence aux actionnaires. Ensuite, le plan ne doit pas prévoir de cession de tout ou partie des droits de la ou des classes d’actionnaires n’ayant pas approuvé le projet de plan. Au demeurant, la technicité de ces dispositions et le nombre de conditions requises font douter de leur application future. Cela étant, si les critères sont réunis, la décision du tribunal arrêtant le plan vaudra alors approbation des modifications de la participation au capital ou des statuts et un mandataire de justice pourra être chargé de passer les actes nécessaires à la réalisation de ces modifications [39]. Ces derniers éléments sont extraordinaires, tant l’on connaît la réticence habituelle du droit français sur ces questions. Quoi qu’il en soit, le procédé pourrait être utile en présence d’associés disposant d’une minorité de blocage en assemblée [40].

27. Pour conclure, le défi que représente l’avènement des classes de parties affectées est d’ampleur. Il est, d’abord, sémantique tant la maîtrise rapide de concepts peu familiers comme ceux du meilleur intérêt, de la règle de la priorité absolue ou encore de l’accord forcé interclasses sont d’une importance cruciale pour le fonctionnement des classes. Le défi est ensuite technique et nous songeons par exemple aux définitions de la partie affectée et à celle de communauté d’intérêts économiques. Mais nous pensons aussi aux conditions pléthoriques de l’accord forcé interclasses ou encore à l’exercice de valorisation sous-jacent à la règle du best interest test. Certes, ces difficultés ne concerneront qu’un faible nombre de dossiers, mais ne s’agirait-il pas là d’une sorte de rodage avant l’introduction d’un système plus général de restructuration des entreprises par le biais des classes ?

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