La Direction des affaires juridiques du Minefi a publié le 16 novembre 2012 une
fiche de synthèse relative à la procédure de déclaration d'infructuosité dans les marchés publics. Elle est l'une des modalités d'interruption d'une procédure de passation d'un marché public et son principe est mentionné dans les articles 59-III (
N° Lexbase : L1296INC), 64-III (
N° Lexbase : L1295INB) et 67-IX (
N° Lexbase : L1294INA) du Code des marchés publics, respectivement relatifs aux appels d'offres ouvert, restreint et au dialogue compétitif. Pour ces procédures, la déclaration d'infructuosité est encadrée par des règles de compétence et de fond qui s'imposent à l'acheteur public. Cette modalité d'interruption d'une procédure peut, également, être appliquée dans le cadre d'autres procédures formalisées ou de la procédure adaptée. Elle suppose une inadéquation totale entre les attentes exprimées par l'acheteur public et l'offre présentée par les candidats. L'infructuosité peut être déclarée exclusivement en l'absence d'offre remise ou si les offres remises se révèlent irrégulières, inappropriées ou inacceptables. Le fait qu'une offre au moins soit acceptable interdit au pouvoir adjudicateur de déclarer une procédure d'appel d'offres infructueuse et ce, même si le niveau de concurrence apparaît comme insuffisant. Elle peut être suivie soit d'un nouvel appel d'offres, soit, si les conditions initiales du marché ne sont pas substantiellement modifiées, d'un marché négocié sur le fondement de l'article 35-I du Code des marchés publics (
N° Lexbase : L0147IRU) (avec mise en concurrence) ou à l'article 35-II (sans mise en concurrence). Une procédure adaptée pour les lots répondant à la définition de l'article 27-III du même code (
N° Lexbase : L0148IRW) peut, également, être envisagée. Il conviendra d'indiquer dans l'avis de marché de la consultation suivante qu'il s'agit d'une nouvelle procédure qui fait suite à une déclaration de procédure infructueuse. Le juge administratif exerce un contrôle de l'erreur manifeste d'appréciation sur la décision de déclarer la procédure infructueuse. La décision du pouvoir adjudicateur est donc susceptible d'être contrôlée par le juge, y compris par la voie de référé précontractuel, notamment à l'appui d'un recours contre la procédure négociée engagée à la suite de la déclaration d'infructuosité (cf. l’Ouvrage "Marchés publics"
N° Lexbase : E2091EQI).
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