[Jurisprudence] L’éternel contentieux sur les clauses d’indexation dans les baux commerciaux

Mots clés : clause d'indexation • clause d’échelle mobile • variation du loyer exclusivement à la hausse • prescription de l’action tendant à voir réputée non écrite une clause du bail commercial (non) • distorsion résultant de la clause (non) • principe de réciprocité de la variation indiciaire • clause ayant pour effet de faire échec au mécanisme de révision légale prévu par l’article L. 145-39 du Code de commerce (oui) • clause réputée non écrite dans son ensemble (non) • validité partielle de la clause

La source du contentieux des clauses d’indexation en matière de baux commerciaux ne se tarit pas et la Cour de cassation se prononce une nouvelle fois sur la validité d’une clause d’échelle mobile prévoyant une variation du loyer exclusivement à la hausse. Dans la continuité de sa position antérieure, la troisième chambre civile affirme qu’une clause qui a pour effet de faire échec au mécanisme de révision légale prévu par l’article L. 145-39 du Code de commerce doit être réputée non écrite, de sorte que l’action en justice y afférente n’est enfermée dans aucun délai de prescription. Elle précise également que seule la stipulation prohibée doit être réputée non écrite et non la clause dans son ensemble.

1. Cette décision vient s’ajouter aux nombreux arrêts déjà rendus par la Haute juridiction à propos de la délicate question du sort des clauses d’indexation dans le cadre des baux commerciaux. Il ne s’agit pas d’une solution nouvelle, mais celle-ci mérite quelques explications.

2. Dans l’espèce en question, une société donne à bail à une autre société des locaux à usage commercial à compter du 1^er mai 2009. Le contrat de bail commercial comporte une clause d’indexation annuelle stipulant que l’indexation ne s’appliquera qu’en cas de variation de l’indice à la hausse. Le 23 septembre 2016, la société locataire assigne la société bailleresse aux fins de voir déclarer la clause d’indexation réputée non écrite et de la voir condamner à lui restituer la somme de 96 379,31 euros sur le fondement de la répétition de l’indu pour la période s’étendant du premier trimestre 2011 au deuxième trimestre 2016.

3. Les juges du fond [1] accueillent favorablement la demande du preneur tendant à éliminer la clause d’indexation sur le fondement de l’article L. 112-1 du Code monétaire et financier (N° Lexbase : L5471ICM) et reconnaissent non écrite dans son ensemble la clause litigieuse. Alors que la société bailleresse faisait valoir dans son pourvoi que l’action visant à réputer une clause non écrite se prescrit par cinq ans et qu’une telle clause est divisible, si bien que seule la stipulation prohibée aurait dû être réputée non écrite, les Hauts conseillers ne cassent que partiellement la solution d’appel. D’une part, ils jugent, par une substitution de motifs, que la clause d’échelle mobile prévoyant la variation du loyer exclusivement à la hausse a pour effet de faire échec au mécanisme de révision légale prévu par l’article L. 145-39 du Code de commerce (N° Lexbase : L5037I3X) et doit être réputée non écrite, l’action en justice y afférent étant de ce fait soumise à aucune prescription. D’autre part, ils réputent non écrite ladite clause seulement pour la portion de stipulation prohibée et non dans sa totalité.

4. Si l’imprescriptibilité de l'action en réputé non écrit de la clause d’échelle mobile semble aujourd’hui justifiée, son application aux faits d’espèce peut être sujette à discussion (I). Quant à la problématique de l’application de cette sanction à la clause dans son intégralité ou à une partie seulement de la stipulation, la solution apparaît cohérente (II).

I. L’imprescriptibilité de l'action en réputé non écrit de la clause d’échelle mobile

5. De toute évidence, pour engager une action en justice, il est nécessaire que le délai pour agir ne soit pas prescrit. Les actions judiciaires exercées dans le cadre des baux commerciaux sont encadrées par trois délais de prescription [2]. Certaines d’entre elles sont ainsi gouvernées par la règle de l’imprescriptibilité. C’est justement sur ce point que la solution commentée se prononce en premier lieu.

6. L’historique doctrinal et jurisprudentiel révèle que la validité des clauses d'indexation ne jouant qu'à la hausse a largement été remise en cause [3]. Pour certains juges du fond, une pareille clause est valide dans la mesure où elle ne contrevient pas à l'article L. 145-39 du Code de commerce [4]. Au contraire, d’autres juges ont condamné cette stipulation en faisant référence à l’article L. 112-1, alinéa 2, du Code monétaire et financier qui interdit la prise en compte d'une période de variation indiciaire supérieure à la durée écoulée entre chaque révision [5]. Un premier principe a été posé par la Cour de cassation suivant lequel le recours à un indice de base fixe ne rend pas à lui seul la clause d'indexation illicite, dès lors qu'il n'en résulte aucune distorsion dans la variation du loyer [6]. Un peu plus tard, en revenant directement à la notion même d'indexation, elle pose un second principe et condamne l'absence de réciprocité de la clause prévoyant une révision du loyer exclusivement à la hausse [7]. La doctrine s'était alors interrogée sur le fondement de cette dernière solution, hésitant notamment entre l'article L. 112-1, alinéa 2, et l'article L. 145-39, pour conclure finalement que ni l'ordre public monétaire, ni l’ordre public statutaire ne pouvaient fonder la solution, si bien que c'était le principe de la réciprocité de la variation qui légitimait la clause d'indexation [8], principe jurisprudentiel dont la constitutionnalité n’a pu être remise en cause [9]. Dans ce contexte, on aurait pu penser que la Cour reprendrait simplement son principe prétorien de réciprocité pour neutraliser la clause problématique sans revenir sur le fondement. Certes, elle le reprend, mais elle en énonce clairement le fondement.

8. Ce faisant, pour condamner l’absence de réciprocité, la troisième chambre rappelle d’abord que « le propre d’une clause d’échelle mobile est de faire varier à la hausse et à la baisse, de sorte que la clause […] fausse le jeu normal de l’indexation » et qu’une telle clause « a mathématiquement pour effet de modifier le délai d’atteinte du seuil de variation du quart ». Ensuite, par une substitution de motifs, la cour d’appel ayant fondé le réputé non écrit sur l’article L. 112-1 du Code monétaire et financier, elle ajoute que la clause d’indexation excluant toute réciprocité de la variation en prévoyant une indexation à la hausse de l’indice seulement, a pour effet de faire échec au mécanisme de révision légale prévu par l’article L. 145-39 du Code de commerce et qu’elle doit donc être réputée non écrite et ce, par le prisme de l’article L. 145-15 (N° Lexbase : L5032I3R). Il ressort d’une telle formulation que c’est l’ordre public résultant du statut des baux commerciaux et plus particulièrement l’article L. 145-39 qui est contrarié. Si la substitution de motifs paraît logique au regard des précédents jurisprudentiels évinçant l’article L. 112-1 des fondements du principe de réciprocité, le reste de la présentation est un peu curieux alors que ledit principe paraissait être une création prétorienne ne reposant pas sur des dispositions législatives et inhérent à toute clause d'indexation [10]. Quoi qu’il en soit, eu égard à la fonction de l'indexation, qui est de maintenir la valeur du prix en le préservant de l'érosion monétaire et donc, non pas de permettre la hausse du loyer, mais seulement de le maintenir en phase avec son environnement économique [11] et compte tenu de l’objectif poursuivi par le statut des baux commerciaux d’assurer la protection de l’activité économique, la solution est plutôt bienvenue et s’inscrit dans une logique de pérennisation de l’activité économique [12].

9. Il s’en infère alors pour les Hauts magistrats que l’action afférente à cette clause est imprescriptible. La clause réputée non écrite étant considérée comme n’ayant jamais existé, les actions tendant à faire statuer sur son sort ne sont pas soumises à la prescription [13]. Après avoir rappelé que l’article L. 145-15 du Code de commerce, dans sa rédaction issue de la réforme du statut des baux commerciaux opérée par la loi « Pinel » (loi n° 2014-626 du 18 juin 2014 N° Lexbase : L4967I3D), a substitué à la nullité des clauses ayant pour effet de faire échec aux dispositions des articles L. 145-37 (N° Lexbase : L5765AID) à L. 145-41 du même code leur caractère réputé non écrit, la Cour de cassation affirme, à l’appui d’une jurisprudence récente [14], que cette nouvelle disposition est applicable aux baux en cours lors de l’entrée en vigueur de cette loi. Bien que l’effet – à savoir l’imprescriptibilité – attaché à la sanction du réputé non écrit soit critiqué par certains membres de la doctrine [15], il est permis de lui trouver un intérêt et une cohérence si l’on suit une logique de pérennisation de l’activité économique, puisque pour préserver cette activité économique, il semble juste qu’une clause qui contrevient à l’exercice de ladite activité puisse être éradiquée à tout moment [16]. Concernant l’application de la sanction du réputé non écrit au cas d’espèce, elle suscite des interrogations quant à l’application de la loi dans le temps. En effet, la sanction du réputé non écrit instituée par le Code de commerce suit normalement les conditions d’application de l’article L. 145-39. Conformément à l’article 21, II de la loi n° 2014-626 du 18 juin 2014, cette disposition est applicable aux contrats conclus ou renouvelés à compter du 1^er septembre 2014 [17]. Cependant, l’application de cette sanction aux baux en cours est envisageable selon plusieurs biais [18]. Sans préciser si elle raisonne suivant la théorie de l’effet légal attaché au contrat [19] ou de l’ordre public impérieux, la Cour se retranche derrière sa jurisprudence récente affirmant que la nouvelle sanction du réputé non écrit est d'application immédiate à tous les baux commerciaux, même à ceux conclus antérieurement [20]. La première théorie suppose une situation juridique non définitivement réalisée mais ayant pris naissance avant l'entrée en vigueur de la loi nouvelle, et surtout que les dispositions litigieuses n'impactent pas l'équilibre initial du contrat. Si les deux premiers éléments ne posent pas de difficulté, il est moins évident que l'équilibre économique d'un bail commercial ne soit pas contrarié par une indexation du loyer à la hausse comme à la baisse. Le mécanisme de révision est-il véritablement un strict effet légal du contrat ? Cela peut se discuter [21]. Quant à l’ordre public impérieux, il n’est guère plus convaincant.

Restait alors à régler la question de l’éradication totale ou partielle de la clause litigieuse.

II. L’application limitée de la sanction du réputé non écrit de la clause d’échelle mobile

10. La sanction du réputé non écrit consiste à supprimer la clause litigieuse tout en maintenant le contrat [22]. On considère que la clause n’a jamais existé [23]. La doctrine soulève une question à ce sujet : toute la clause sera-t-elle gommée ou seule la stricte partie illicite de la clause le sera-t-elle [24]? C’est sur ce point que la solution analysée se prononce en second lieu.

11. Évoquant en réponse l’embarrassante et fluctuante jurisprudence sociale de la Cour régulatrice, certains auteurs pensent que le débat n’est pas clos [25]. D’autres affirment qu’un maintien partiel de la clause, dans sa partie licite, est possible [26]. Elle est en tout cas diversement appréciée par les juges. Si certaines décisions y sont clairement hostiles [27], d'autres y recourent ouvertement [28]. Typiquement en matière de clauses d’échelle mobile stipulées exclusivement à la hausse, les décisions rendues antérieurement ont pris soin de déterminer si la neutralisation de l'indexation à la baisse est ou non essentielle dans le choix de la clause d'indexation et ont ainsi mis en exergue le critère de l’indivisibilité pour apprécier l’étendue de la sanction du réputé non écrit [29]. On constate ainsi une marge importante d'ajustement de la sanction et de ses conséquences financières dans la mesure où il y a une grande différence entre la restitution de la totalité des indexations perçues et seulement celle des sommes perçues grâce au blocage de l'indexation [30].

12. Justement, faisant intervenir les règles régissant le régime général des obligations et plus particulièrement en visant l’ancien article 1217 du Code civil (N° Lexbase : L1319ABH), d’après lequel l’obligation est divisible ou indivisible selon qu’elle a pour objet ou une chose qui dans sa livraison, ou un fait qui dans l’exécution, est ou n’est pas susceptible de division, soit matérielle, soit intellectuelle, les juges concluent que seule la stipulation pathologique de la clause doit être réputée non écrite. Cette marge d’adaptation de l’étendue de la sanction du réputé non écrit au regard de chaque situation litigieuse nous semble opportune car il peut y avoir un intérêt à sauver le reste d’une clause pour préserver l’activité économique [31]. Cependant, peut-être les critères retenus pourraient être plus efficaces [32], notamment en fonction de la formulation de la clause et des répercussions sur l’activité économique [33]. La limitation de la sanction semble également proportionnée, mais on peut reconnaître que son effet dissuasif s’en trouve amoindri dans le sens où le bailleur stipulant que la clause d'indexation ne jouera qu'à la hausse ne risque pas grand-chose, si l'indexation est maintenue [34].

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