[Jurisprudence] Référé-expertise et prescription de l'action en paiement de l'indemnité d'éviction

Dès lors que l'ordonnance désignant un expert judiciaire en fixation du montant de l'indemnité d'éviction a été rendue antérieurement à l'entrée en vigueur de la loi du 17 juin 2008, portant réforme de la prescription en matière civile (loi n° 2008-561 N° Lexbase : L9102H3I), le délai de prescription biennale de l'action en paiement de l'indemnité d'éviction a commencé à courir à compter de la date de l'ordonnance, sans que les nouvelles dispositions issues de cette loi, qui prévoient la suspension du délai jusqu'au dépôt du rapport d'expertise judiciaire, puissent s'appliquer à ce délai de prescription en cours lors de leur entrée en vigueur. Tel est l'enseignement d'un arrêt de la Cour de cassation du 5 septembre 2012.
En l'espèce, un locataire de locaux à usage commercial avait sollicité le renouvellement de son bail le 18 octobre 2005. Le bailleur avait refusé par acte du 17 janvier 2006 en offrant une indemnité d'éviction. Une expertise avait été ordonnée en référé le 6 septembre 2006. Le 24 décembre 2008, soit plus de deux ans après l'ordonnance du 6 septembre 2006, le bailleur a assigné le locataire en expulsion et en paiement d'une indemnité d'occupation. Le 12 mai 2009, ce dernier a assigné le bailleur en paiement d'une indemnité d'éviction. Les juges du fond ont déclaré irrecevable la demande du locataire en paiement d'une indemnité d'éviction au motif que l'action était prescrite. 1 - Régime applicable avant l'entrée en vigueur de la loi n° 2008-561, portant réforme de la prescription en matière civile

1.1 - Application de la prescription biennale à l'action en paiement de l'indemnité d'éviction à la suite d'un congé refusant le renouvellement avec offre d'indemnité d'éviction

L'indemnité d'éviction est l'indemnité due, en principe, au locataire qui, pouvant prétendre à un droit au renouvellement, se voit refuser le renouvellement de son bail (C. com., art. L. 145-14 N° Lexbase : L5742AII).

Toutes les actions exercées en vertu du chapitre V du Code de commerce, relatif au bail commercial, se prescrivent par deux ans (C. com., art. L. 145-60 N° Lexbase : L8519AID). A cette prescription biennale, s'ajoutait, également, un délai de forclusion d'une même durée. L'article L. 145-9 du Code de commerce, dans son ancienne rédaction (N° Lexbase : L5737AIC), disposait, en effet, "que le locataire qui entend, soit contester le congé, soit demander le paiement d'une indemnité d'éviction, doit, à peine de forclusion, saisir le tribunal avant l'expiration d'un délai de deux ans à compter de la date pour laquelle le congé a été donné". En présence d'une demande de renouvellement, l'article L. 145-10 du Code de commerce, dans son ancienne rédaction (N° Lexbase : L5738AID), comportait une disposition similaire : "le locataire qui entend, soit contester le refus de renouvellement, soit demander le paiement d'une indemnité d'éviction, doit, à peine de forclusion, saisir le tribunal avant l'expiration d'un délai de deux ans à compter de la date à laquelle est signifié le refus de renouvellement".

La loi n° 2008-776 du 4 août 2008, de modernisation de l'économie (N° Lexbase : L7358IAR), a modifié les articles L. 145-9 et L. 145-10 du Code de commerce afin de soumettre l'action du preneur en contestation du congé ou en paiement de l'indemnité d'éviction au régime de la prescription et non à celui de la forclusion. Les termes "à peine de forclusion" ayant été supprimés dans les nouveaux articles L. 145-9 (N° Lexbase : L5736ISA) et L. 145-10 (N° Lexbase : L5734IS8) du Code de commerce, les actions du preneur en contestation du congé et en paiement de l'indemnité d'éviction sont désormais soumises, en principe, à la prescription biennale de l'article L. 145-60 de ce code, ces actions étant fondées sur des dispositions du statut des baux commerciaux.

Avant cette réforme, la Cour de cassation avait restreint le champ d'application de la forclusion de l'action en contestation du congé ou en paiement de l'indemnité d'éviction. En effet, elle avait précisé que cette forclusion ne s'appliquait pas en présence d'un congé avec offre de payer une indemnité d'éviction (voir par exemple, Cass. civ. 3, 3 juillet 1984, n° 83-11.500 N° Lexbase : A0793AAM, Rev. loyers, 1984, p. 319 ; Cass. civ. 3, 29 septembre 1999, n° 97-21.171 N° Lexbase : A8140AGL). La forclusion n'avait pas vocation, non plus, à s'appliquer en présence d'un congé offrant le renouvellement (voir par exemple, Cass. civ. 3, 12 juin 1985, n° 84-12.299 N° Lexbase : A4635AAW ; Cass. civ. 3, 29 mars 2000, n° 98-15.315 N° Lexbase : A9338ATZ).

En raison de l'exclusion de la forclusion dans ces hypothèses, s'est posée la question de la soumission ou non à la prescription biennale des actions concernées (pour un exposé des thèses pouvant être invoquées à l'appui du rejet de la prescription biennale en présence d'un congé portant offre de règlement d'une indemnité d'éviction, voir C. Denizot, Prescription de l'action en fixation de l'indemnité d'éviction, AJDI, 2008, p. 22).

A plusieurs reprises, la Cour de cassation a précisé que dès lors qu'une expertise en fixation du montant de l'indemnité d'éviction a été ordonnée, l'action en paiement de l'indemnité d'éviction est soumise à la prescription biennale (Cass. civ. 3, 14 novembre 2002, n° 01-10.691, FS-D N° Lexbase : A7193A3S). L'action en paiement de l'indemnité d'éviction est également soumise au délai de la prescription biennale même si aucune expertise n'a été diligentée. Un arrêt du 15 novembre 2005 pouvait être invoqué en ce sens (Cass. civ. 3, 15 novembre 2005, n° 04-16.591, F-P+B N° Lexbase : A5610DLD). La Cour de cassation semble l'avoir ensuite explicitement admis en affirmant que la prescription biennale de l'action en paiement de l'indemnité d'éviction n'est pas soumise à la condition que le droit du preneur à une indemnité d'éviction soit contesté (Cass. civ. 3, 31 mai 2007, n° 06-12.907, FS-P+B N° Lexbase : A5133DWZ ; Cass. civ. 3, 8 juillet 2009, n° 08-13.962, FS-P+B N° Lexbase : A7288EIR).

1.2 - Effet de l'expertise judiciaire aux fins d'évaluation du montant de l'indemnité d'éviction sur la prescription biennale de l'action en paiement de cette indemnité

L'assignation en référé tendant à faire désigner un expert aux fins d'évaluation du montant de l'indemnité d'éviction interrompt le délai de prescription de deux ans et un nouveau délai de deux ans commence à courir à compter de l'ordonnance de référé désignant l'expert en vue de la détermination du montant de l'indemnité d'éviction (Cass. civ. 3, 8 juillet 2009, n° 08-13.962, préc.)

L'arrêt rapporté rappelle cette solution. La Cour de cassation précise, en effet, que l'instance introduite par une assignation qui ne tend qu'à l'organisation d'une mesure d'instruction en application de l'article 145 du Code de procédure civile (N° Lexbase : L1497H49) trouve sa solution par l'ordonnance de référé qui désigne l'expert judiciaire et que l'action en paiement de l'indemnité d'éviction introduite plus deux ans après la date de l'ordonnance est irrecevable. Il s'en déduit qu'un nouveau délai de prescription de deux ans commence à courir à compter de l'ordonnance ayant désigné l'expert judiciaire.

L'article 2239 du Code civil (N° Lexbase : L7224IAS), issu de la loi n° 2008-561 du 17 juin 2008, portant réforme de la prescription en matière civile, comporte de nouvelles dispositions de nature à modifier le régime de la prescription en présence d'un référé-expertise.

2 - Régime applicable après l'entrée en vigueur de la loi n° 2008-561 du 17 juin 2008, portant réforme de la prescription en matière civile

2.1 - Maintien de la prescription biennale

La loi n° 2008-561 du 17 juin 2008, portant réforme de la prescription en matière civile, a créé un délai de prescription extinctive de droit commun de cinq années (C. civ., art. 2224 N° Lexbase : L7184IAC). Dès lors que l'article 2223 du Code civil (N° Lexbase : L7185IAD) précise que "les dispositions du présent titre ne font pas obstacle à l'application des règles spéciales prévues par d'autres lois", la prescription biennale des actions fondées sur une disposition du statut des baux commerciaux continue de s'appliquer.

Les parties à un bail commercial peuvent toutefois désormais, a priori et dans une certaine limite (délai de un à dix ans) aménager conventionnellement le délai de prescription (C. civ., art. 2254 N° Lexbase : L7168IAQ), les dispositions de l'article L. 145-60 du Code de commerce n'étant pas visées par l'article L. 145-15 de code (N° Lexbase : L5743AIK) comme étant d'ordre public (en ce sens, et plus généralement sur l'incidence de la réforme de la prescription sur les actions relatives à un bail commercial, voir F. Auque, Réforme de la prescription et droit des baux commerciaux, AJDI, 2009, p. 344).

2.2 - Nouveau cas de suspension du délai de prescription en présence d'une mesure d'instruction ordonnée judiciairement

S'agissant de l'incidence d'une mesure d'expertise in futurum, la loi du 17 juin 2008 a créé une solution originale. L'article 2239 du Code civil (N° Lexbase : L7224IAS), dans sa rédaction issue de la loi précitée, dispose que "la prescription est suspendue lorsque le juge fait droit à une demande de mesure d'instruction présentée avant tout procès et le délai de prescription ne recommence à courir, pour une durée qui ne peut être inférieure à six mois, qu'à compter du jour où la mesure a été exécutée". Il s'agit là d'un nouveau cas de suspension du délai de prescription.

Il résulte de ces dispositions, en ce qui concerne l'action en paiement de l'indemnité d'éviction, que lorsque le juge ordonne une mesure d'expertise tendant à la fixation du montant de cette indemnité, le délai de prescription biennale est interrompu à compter du jour de la décision ordonnant l'expertise. La suspension de la prescription, dont les effets sont désormais légalement définis, "en arrête temporairement le cours sans effacer le délai déjà couru" (C. civ., art. 2230 N° Lexbase : L7215IAH). Le délai de prescription, "amputé" de la période qui a couru avant sa suspension, recommence ensuite à courir à compter du dépôt du rapport. Toutefois et toujours selon l'article 2239 du Code civil, la durée du délai de prescription qui recommence à courir à compter de ce dernier évènement ne peut être inférieure à six mois. Si le délai de la prescription biennale qui a couru avant sa suspension est supérieur à un an et demi, il se trouvera en conséquence prolongé de la durée nécessaire pour qu'il expire à la fin de la période de six mois courant à compter du dépôt du rapport.

2.3 - Articulation des règles relatives à l'interruption et de celles relatives à la suspension du délai de prescription en cas de référé-expertise

La question se pose de la combinaison de l'article 2241 du Code civil (N° Lexbase : L7181IA9) dans sa rédaction actuelle qui dispose que "la demande en justice, même en référé, interrompt le délai de prescription ainsi que le délai de forclusion" et de l'article 2239. A l'instar des solutions jurisprudentielles précédentes, fondées sur l'effet interruptif de "la citation en justice même en référé" prévu par l'ancien article 2244 du Code civil (N° Lexbase : L2532ABE ; voir par exemple, Cass. civ. 3, 11 mai 1994, n° 92-19.747 N° Lexbase : A7315ABK), l'assignation en référé-expertise devrait continuer à interrompre le délai de prescription, sauf à considérer que les dispositions spécifiques du nouvel article 2239 du Code civil devraient conduire à la mise à l'écart de cette règle générale.

Dans l'hypothèse d'une application conjointe de ces deux articles, le délai de prescription serait interrompu par l'assignation en référé-expertise. L'interruption résultant de la demande en justice produit ses effets jusqu'à l'extinction de l'instance, selon les dispositions de l'article 2242 du Code civil issu de la réforme de la prescription (N° Lexbase : L7180IA8). A supposer que l'ordonnance de référé désignant un expert marque l'extinction de l'instance, un nouveau délai de deux ans courrait à compter de sa date. Il serait toutefois concomitamment suspendu, ce qui impliquerait que dans tous les cas, ce serait le délai de prescription initial qui courrait à compter du dépôt du rapport. Une telle interprétation semble difficilement pouvoir être retenue car les précisions de l'article 2239 du Code civil deviendraient inutiles. En outre, ce dernier texte précise que le délai suspendu "recommence à courir", ce qui suppose que le délai visé est un délai qui a déjà commencé à courir. Or, ce ne sera pas le cas si un nouveau délai court à compter de l'ordonnance, étant rappelé que "l'interruption efface le délai de prescription acquis" et "fait courir un nouveau délai de même durée que l'ancien" (C. civ., art. 2231 N° Lexbase : L7216IAI).

Il pourrait être considéré que, si l'article 2241 du Code civil continue de s'appliquer aux actions en référé-expertise, en revanche, l'article 2239 du Code civil mettrait à l'écart l'article 2242. Le délai de prescription serait ainsi interrompu avec l'assignation et un nouveau délai courrait à compter de cette dernière. Il serait ensuite suspendu au jour de l'ordonnance. Il pourrait toutefois être également considéré que l'assignation en référé-expertise n'interrompt pas le délai de prescription (en ce sens, R. Perrot, Mesures d'instruction préventives - Incidence sur la prescription de l'action au fond, Procédures, n° 10, octobre 2008, alerte 35), ce qui n'est pas sans danger en cas de rejet de la demande.

2.4 - Sur le sort de la prescription en cas de rejet de la demande d'expertise judiciaire

Il doit être souligné, en effet, que l'article 2239 du Code civil ne confère à la décision du juge un effet suspensif de la prescription qu'à la condition qu'il y fasse droit. Dès lors qu'il n'y fait pas droit, la prescription, éventuellement non interrompue, ne serait pas non plus suspendue, sauf à considérer qu'en cas de rejet de la demande, le droit commun retrouverait son empire.

Cependant, et en tout état de cause, avant l'entrée en vigueur de la loi du 17 juin 2008, si une demande était rejetée, notamment en raison d'une contestation sérieuse (Cass. civ. 2, 14 mai 2009, n° 07-21.094, FS-P+B N° Lexbase : A9704EGI), l'interruption était regardée comme non avenue (C. civ., art. 2247, anc. N° Lexbase : L2535ABI). Désormais, l'interruption est non avenue si la demande est "définitivement" rejetée (C. civ., art. 2243 N° Lexbase : L7179IA7), ce qui pourrait permettre de soutenir, mais non d'affirmer (R. Perrot, Revue Procédures, n° 8, août 2009, comm. n° 268), que cette règle ne s'appliquerait pas en présence d'une décision, provisoire par nature, du juge des référés.

A ces interrogations, s'ajoutaient celle de savoir si les nouvelles dispositions de l'article 2239 du Code civil devaient s'appliquer à une prescription en cours lors de leur entrée en vigueur.

3 - Application dans le temps des dispositions de l'article 2239 du Code civil

L'article 26 de la loi du 17 juin 2008 contient des dispositions transitoires qui ont vocation à régir l'application dans le temps des dispositions de cette loi.

Ce texte précise que :
"I. - Les dispositions de la présente loi qui allongent la durée d'une prescription s'appliquent lorsque le délai de prescription n'était pas expiré à la date de son entrée en vigueur. Il est alors tenu compte du délai déjà écoulé.
II. - Les dispositions de la présente loi qui réduisent la durée de la prescription s'appliquent aux prescriptions à compter du jour de l'entrée en vigueur de la présente loi, sans que la durée totale puisse excéder la durée prévue par la loi antérieure.
III. - Lorsqu'une instance a été introduite avant l'entrée en vigueur de la présente loi, l'action est poursuivie et jugée conformément à la loi ancienne. Cette loi s'applique également en appel et en cassation".

Dans l'arrêt commenté, l'ordonnance de référé ayant désigné l'expert judiciaire avait été rendue le 6 septembre 2006, soit avant l'entrée en vigueur de la loi du 17 juin 2008. Au regard des solutions dégagées sous l'empire de la loi ancienne, le délai de prescription, qui devait expirer le 6 septembre 2008, était donc en cours lors de l'entrée en vigueur de la loi nouvelle.

La question se posait en conséquence de savoir si les dispositions de l'article 2239 du Code civil devaient s'appliquer.

Les dispositions de l'article 26 de la loi du 17 juin 2008 prévoient en effet que lorsque le délai de prescription n'est pas expiré à la date d'entrée en vigueur de cette loi, comme c'était le cas en l'espèce, les dispositions de cette dernière, qui allongent la durée de la prescription, s'appliquent.
Le preneur soutenait que l'article 2239 du Code civil avait entraîné un allongement du délai de prescription. En effet, dès lors que le délai de prescription recommence à courir à compter du dépôt du rapport pour une durée qui ne peut être inférieure à six mois, il peut se trouver allongé puisqu'il ne pourra être inférieur au délai initial de prescription auquel s'ajoutera six mois. Cependant ce délai ne sera pas nécessairement allongé si le temps restant à courir à la suite de la reprise du cours de la prescription est supérieur à six mois. L'allongement du délai de prescription dépendra, notamment, de la date à laquelle l'ordonnance sera rendue.

Certains juges du fond avaient considéré que les dispositions de l'article 2239 du Code civil opéraient un allongement du délai. Ainsi, la cour d'appel de Paris a retenu cette analyse pour, cependant, en conclure que les dispositions nouvelles ne pouvaient s'appliquer à un délai expiré avant l'entrée en vigueur de la loi, l'article 26, I, de la loi du 17 juin 2008 excluant le cas des délais déjà expirés (CA Paris, Pôle 5, 3ème ch., 9 juin 2010, n° 09/13639 N° Lexbase : A5746E39).
La même cour avait également fait une application immédiate des dispositions de l'article 2239 du Code civil, sans motiver la solution par référence à un allongement des délais de prescription, en jugeant que l'intervention de la loi du 17 juin 2008 alors que le délai de prescription, qui avait commencé à courir à compter d'une ordonnance de référé antérieure, était en cours, avait eu pour effet d'entraîner la suspension de ce délai tant que le rapport n'était pas déposé (CA Paris, Pôle 5, 3ème ch., 15 février 2012, n° 10/12114 N° Lexbase : A5719ICS).

La Cour de cassation, dans son arrêt du 5 septembre 2012, rejette ces solutions différentes. Elle précise, en effet, que la loi du 17 juin 2008 n'a ni augmenté, ni réduit le délai de prescription de l'article L. 145-60 du Code de commerce et qu'elle ne contient aucune disposition transitoire pour les cause d'interruption ou de suspension.

Elle retient donc une conception stricte de la notion "d'allongement de délai" qui ne concernerait ainsi que la durée expressément prévue du délai de prescription, peu important l'effet des dispositions relatives à l'interruption ou à la suspension qui peuvent conduire, dans certains cas et dans les faits, à un allongement de ce délai.

Bien que la question n'ait pas été posée en ces termes à la Cour de cassation, cet arrêt confirmerait qu'il faudrait exclure la solution qui consisterait à appliquer la loi ancienne au motif qu'une instance était en cours, hypothèse prévue par l'article 26 de la loi du 17 juin 2008 dans laquelle la loi ancienne aurait également vocation à s'appliquer (sur ce point, voir P. Théry, Le référé probatoire et l'application dans le temps de la loi du 17 juin 2008, RDI, 2009, p. 481). La Haute cour précise en effet, dans cette décision, certes à propos du régime de la prescription sous l'empire du droit ancien, que l'instance en référé-expertise, qui ne tend qu'à l'organisation d'une mesure d'instruction en application de l'article 145 du Code de procédure civile, a trouvé sa solution dans l'ordonnance désignant l'expert. Elle a ainsi rejeté, sur ce fondement, l'argumentation du preneur qui consistait à soutenir que dès lors que l'ordonnance n'était pas définitive, faute d'avoir été signifiée, l'effet interruptif de l'assignation perdurait.

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