[Focus] Aspects contemporains de l’enquête pénale financière

Mots-clés : enquête financière • justice financière • parquet financier • infraction financière • investigations • justice spécialisée • opportunité des poursuites • justice négociée

Régulièrement, l’actualité jette sur la justice pénale financière un regard sévère. Au-delà de la question de ses ressources, les investigations en la matière se heurtent à des contraintes structurelles qui contrarient leur bon déroulement et suscitent des réponses routinières. L’évolution contemporaine de l’environnement légal et réglementaire cependant, offre aux forces répressives des opportunités prometteuses, et à certains égards, révolutionnaires.

Si de l’enquête financière on ne devait retenir qu’un attribut, il aurait les allures d’un blâme. C’est la lenteur en effet qui semble distinguer les investigations en la matière du droit commun, jadis [1] comme aujourd’hui [2]. C’est elle encore qui est convoquée pour justifier les ambitions réformatrices de l’autorité politique [3].

La lenteur, cependant, n’est pas une propriété de l’enquête pénale financière. Elle résulte de la conjugaison de contraintes spécifiques que rencontrent les forces répressives, et qui ont appelé des réponses particulières, à la fois organisationnelles, grâce à la spécialisation, et processuelles, au moyen de l’opportunité des poursuites.

Ces réponses traditionnelles s’inscrivent aujourd’hui dans un paysage législatif et réglementaire nouveau qui leur donne une verdeur susceptible d’interroger l’équilibre de l’architecture répressive nationale. C’est dans cet équilibre qu’il convient d’inscrire les réflexions et projets en cours ou à venir de réforme de la procédure pénale.

I. L’objet de l’enquête pénale financière

A. Le périmètre de la matière financière

Contingence de la matière. Paradoxalement, s’interroger sur la criminalité financière, c’est se tourner d’abord vers les instruments de sa répression. Non que la répression ait précédé le phénomène criminel, mais l’unité de la matière financière apparaît davantage résulter de l’arbitraire des compétenciers [4] des parquets que de la nécessité criminologique.

Aux infractions historiques du Code pénal – faux, escroquerie, abus de confiance – viennent s’ajouter les infractions à la législation sur les sociétés – abus des biens ou du crédit, banqueroute – à la législation sur le travail – travail dissimulé, hygiène et sécurité – à la protection de l’épargne, de la consommation et de la concurrence, ou plus récemment de l’environnement. On y classe encore les infractions douanières et fiscales, et les atteintes à la « probité » – corruption, trafic d’influence, favoritisme, prise illégale d’intérêt, détournement de fonds publics, concussion – qui, curieusement s’agissant d’une vertu universelle, a paru mériter le rappel du législateur. L’ensemble, hétéroclite et pullulant [5], répugne à la synthèse malgré des tentatives d’approche unificatrices [6], lesquelles procèdent davantage d’une communauté de traitement [7] que d’une essence juridique partagée. La matière pénale financière est un existentialisme.

Faute de cohérence légistique ou conceptuelle, la matière, in fine, trouve son unité dans le regard jeté sur elle par la loi et les institutions [8], et en particulier par ces institutions de la répression que sont les parquets.

Historiquement, l’organisation a précédé la loi, avec la création en 1912 de la section financière du parquet de la Seine, réunissant des magistrats spécialisés et des experts [9]. Il s’agissait alors de faire face à la multiplication des scandales financiers résultant de la libéralisation intervenue sous le Second Empire et aux opportunités de fraude nées de l’ingénierie sociale et comptable [10].

Quelques décennies plus tard [11], c’est le constat analogue de l’inadaptation de l’organisation répressive à l’évolution de la délinquance économique et financière qui justifia la mise en place de pôles spécialisés dans la poursuite, l’instruction et le jugement des affaires économiques de grande complexité [12], puis des juridictions interrégionales spécialisées (JIRS). Et c’est encore une semblable analyse qui présida à l’adoption de la loi n° 2013-1117, du 6 décembre 2013 (N° Lexbase : L6136IYW), instituant le procureur de la République financier [13], et aux dispositions de la loi n° 2019-222, du 23 mars 2019, de programmation 2018-2022 et de réforme de la justice (N° Lexbase : L6740LPC), étendant la compétence du tribunal judiciaire de Paris au territoire national en matière de criminalité organisée financière [14].

Ces évolutions organisationnelles, qui apparaissent suivre une trajectoire unique, révèlent finalement, plus qu’une essence, les caractères de la matière financière.

B. Les caractères de la matière financière

On prête d’ordinaire aux affaires financières deux caractères qui les distinguent des faits de droit commun : leur technicité et leur complexité [15].

Technicité. La matière financière est souvent décrite comme « technique », par opposition aux infractions de droit commun, telles que les violences, le vol, le trafic de stupéfiants, qui se laissent plus aisément appréhender par l’esprit généraliste de l’enquêteur, du magistrat, et des bons pères de famille que sont les justiciables et le public.

Par « technique », il faut comprendre que l’appréhension des faits délictueux suppose la maîtrise de connaissances et de savoir-faire étrangers – à tout le moins éloignés – à la formation généraliste de l’enquêteur ou du magistrat. Parmi ces savoirs, il en est de proprement juridiques – tels que le droit des sociétés, le droit fiscal ou le droit du travail –, d’autres encore – comme la comptabilité – qui relèvent de méthodes mises en œuvre par les justiciables dans le cadre de leur activité économique, d’autres enfin, qui procèdent davantage d’une culture du phénomène délinquant et de son milieu. Apprécier et mesurer l’anormalité d’une conduite suppose de n’être pas tout à fait ignorant des usages et pratiques dans lesquels elle s’inscrit.

Complexité. Sous le terme de « complexité » [16] nichent les critères de la variété et du nombre. Sont complexes, en ce sens, les faits qui ne présentent pas une unité susceptible d’être aisément saisie par l’esprit. Il est des infractions en matière économique qui ne présentent aucune complexité. Elles constituent même la majorité du genre. L’usage frauduleux de carte bancaire, la falsification de chèques ou l’escroquerie au bonneteau représentent des opérations frustes, qui relèvent davantage de la délinquance dite « de voie publique » que de la criminalité financière. À l’autre bout du spectre se déploient des opérations multiples, via des structures off-shore, et dissimulées sous des enregistrements comptables opaques destinés à égarer l’intelligence des enquêteurs et submerger les capacités répressives [17].

Technicité et complexité ne caractérisent pas toutes les infractions financières, mais elles en apparaissent comme l’attribut nécessaire. Ce qu’elles traduisent, au-delà de la variété des situations, de la plus ou moins grande technicité, de la plus ou moins grande complexité, c’est la difficulté qu’elles représentent pour les forces répressives. Avant toute chose, les infractions financières résistent à l’esprit de l’enquêteur et du magistrat [18].

II. Les contraintes de l’enquête pénale financière

A. Contraintes inhérentes à l’enquête pénale financière

Détection des infractions. Les infractions de droit commun, telles que le vol ou les violences, sont immédiatement perceptibles par leur victime et par les tiers lorsqu’elles se déroulent à la vue du public. Il en va différemment des infractions économiques et financières, dont la commission échappe à la connaissance des agents de la répression en raison des techniques employées pour commettre les faits et en prévenir la découverte [19]. Ainsi, la détection des agissements frauduleux repose le plus souvent sur la constatation d’un écart à la norme technique ou méthodologique [20]. C’est le caractère « atypique », « anormal », ou « inhabituel » d’un enregistrement comptable ou d’une opération financière qui permet de faire naître le soupçon et de déclencher des investigations.

Il s’ensuit que les forces répressives, que la providence n’a pas gratifié du don d’omniscience, sont largement – sinon exclusivement – dépendantes des tiers pour la découverte des infractions financières. Non seulement en effet, ne bénéficient-elles pas d’un accès à des informations qui nichent dans des systèmes d’information privés et protégés, mais encore ne disposent-elles pas toujours des outils ou de la culture leur permettant d’identifier les signaux faibles d’un écart à la norme [21].

Recherche de la preuve. La preuve en matière financière présente également des enjeux spécifiques, que l’on peut résumer aujourd’hui au seul mais vaste problème du traitement de l’information. Qu’il s’agisse de données proprement financières – bancaires ou comptables – ou d’éléments relatifs à l’état d’esprit des protagonistes d’une affaire – leur correspondance – les informations utiles à l’enquête financière présentent un caractère essentiellement documentaire. Or, dans l’univers contemporain, ces informations, massivement conservées ou transmises numériquement, posent deux types de difficultés.

La collecte. Collecter des données informatiques suppose tout d’abord d’y accéder. Au-delà du respect nécessaire par les forces répressives des dispositifs légaux de protection destinés à encadrer des actes souvent intrusifs, les données sensibles sont aujourd’hui doublement protégées contre les investigations par le recours au cloud computing et au chiffrement. Si l’on ajoute à cela un contexte technique où les données compromettantes peuvent être facilement manipulées ou supprimées de façon distante, on mesure sans peine la précarité et l’incertitude de la collecte.

L’exploitation. La masse – toujours croissante – des données numériques suppose des capacités d’évaluation, de sélection et de traitement des informations pertinentes pour l’enquête. Or, à ce stade, seule l’intelligence humaine est mise en œuvre, laquelle ne permet plus guère une exploitation exhaustive des données collectées. Le traitement repose donc sur la réduction du champ de la recherche (par mots clés, par date, par montant, etc., ou arbitraire nécessité), réduction dépendante de l’angle adopté par l’enquêteur, de son aptitude à détecter des écarts à la norme, et de l’état des investigations au moment de l’exploitation.

Il y a lieu à cet égard de souligner combien les dispositifs spéciaux de protection prévus aux articles 56-1 (N° Lexbase : L0488LTA) et suivants du Code de procédure pénale en matière de perquisition [22], en ce qu’ils supposent une exploitation in situ par le perquisiteur de l’ensemble des données numérisées préalablement à leur saisie, sont de nature à peser sur la bonne fin des investigations.

B. Contraintes contingentes à l’enquête pénale financière

Dimension internationale. C’est presque un lieu commun, désormais, de souligner la dimension internationale de la criminalité financière, même la plus fruste. Il y a cependant lieu de constater à cet égard que, nonobstant les progrès réalisés [23], le recours à l’entraide internationale demeure une entrave mécanique au déroulement de l’enquête pénale. Outre les contraintes induites (traduction, transmission) des demandes, l’opération de délégation à des tiers est sujette à la bonne volonté d’autorités judiciaires homologues, elles-mêmes contraintes par leurs ressources et leurs priorités d’action publique. De là que, sauf la mise en œuvre d’initiatives bilatérales à l’échelon opérationnel [24], l’extra-territorialité demeure encore une contrainte forte pour l’enquête pénale, à la fois pour sa durée et pour sa bonne fin.

Affaires politico-financières. Si la Justice n’est pas partisane, elle est politique. En ce qu’elle participe à l’apaisement des conflits, et peut-être de façon plus primitive à la purification rituelle de la souillure du crime [25], l’institution judiciaire contribue à la construction de la cité [26]. C’est un rôle sacré, étranger par nature à la lutte séculière pour le pouvoir, lequel la corrompt lorsqu’elle s’y mêle. Une chose est de ne point se mêler, une autre de rapporter son office cependant. Si elles ne sont pas les plus fréquentes, les enquêtes politico-financières, qui interrogent la légitimité de son action, représentent un défi particulier pour la justice pénale.

Les affaires dites « politico-financières » ont cette particularité d’être désignées à la fois par leur sujet (une personnalité politique) et leur objet (les infractions financières). C’est une approche sociologique, pourrait-on dire, qu’on peut attribuer à l’héritage des scandales de la fin du XIXème siècle, et la collusion des milieux d’affaires et politique [27]. Ce qui fait l’affaire politico-financière est l’implication d’un responsable politique. Et cette implication se trouvant susceptible d’entraver son destin, elle est traitée comme tout obstacle : par le combat.

La contrainte qui s’exerce sur l’enquête pénale en la matière résulte de ce qu’elle est – au moins partiellement – arrachée [28] à son univers symbolique à la fois neutre, technique et confortablement asymétrique [29] pour être projetée dans celui du rapport de force politique. L’ensemble des actes – le moindre des actes – d’enquête est interprété au prisme d’intentions partisanes, étrangères à celle de la bonne fin de l’action de la Justice. Lorsque l’institution n’est pas suspecte de « rouler » pour l’une ou l’autre composante partisane, c’est une forme de complaisance [30], ou de nihilisme qu’on lui prête, à l’endroit de telle personnalité, groupe politique, ou même de l’ensemble de la classe politique.

Parce que la préservation de sa légitimité – et de celle de son action – constitue un enjeu existentiel pour l’institution judiciaire, un tel soupçon pèse lourdement sur l’enquête pénale en ce qu’il induit des réactions destinées à s’en protéger. Si les actes d’enquête ne sont pas déterminés [31] par ce besoin d’échapper aux suspicions de partialité, des orientations d’action publique, telle que le choix d’ouvrir une information judiciaire – menée par un juge indépendant – ou d’abstraire le calendrier judiciaire du calendrier électoral, en sont le produit direct [32].

Au volume et à la technicité des informations à traiter, s’ajoutent ainsi les contraintes de l’entraide pénale internationale et de la sensibilité politique des affaires. Le traitement se trouve ainsi contingenté par l’insuffisance endémique des ressources [33], le bon vouloir des autorités étrangères et la retenue prudente et méticuleuse [34] de l’institution judiciaire [35], toutes contraintes qui se conjuguent pour affliger la justice financière de cette disgrâce que ne renierait aucune tortue : elle se hâte avec lenteur [36].

Pénurie des moyens contre lourdeur de la tâche. C’est à des principes d’économie qu’est confrontée, non sans ironie, l’enquête financière.

III. Les réponses aux contraintes de l’enquête pénale financière

A. La spécialisation, une réponse institutionnelle et organisationnelle

Spécialisation des organisations. La spécialisation est une méthode de gestion qui repose sur l’idée selon laquelle la réduction du domaine d’activité d’un individu ou d’une organisation permet, grâce aux économies d’échelles qui résultent de l’accroissement des compétences, des savoir-faire et de l’expérience, d’en augmenter la productivité. Elle constitue donc une réponse adaptée au double défi de la technicité et de la complexité.

Si la spécialisation des hommes a parfois suscité – et suscite encore – une forme de méfiance [37], celle des organisations a longtemps constitué la principale réponse aux contraintes de la lutte contre la délinquance économique et financière. De la création de la section financière du parquet de la Seine [38] à celle de la JUNALCO financière [39], en passant par les pôles spécialisés et le procureur national financier, la constitution d’un groupe de magistrats et d’experts est apparue comme le modèle à répliquer et développer, ce qui appelle deux observations.

Une spécialisation précaire. En premier lieu, l’affirmation de la vocation généraliste et de la polyvalence du magistrat n’a pas favorisé la constitution de filières de recrutement ou de carrières [40]. Corrélativement, c’est principalement sur la combinaison d'une formation sur le tas et du recours à l’expertise qu’a reposé la spécialisation voulue. Quels que soient les mérites égalitaires d’une telle approche, on peut soutenir qu’elle tend à maintenir la démarche de spécialisation dans la contingence des opportunismes de carrière et de gestion des ressources humaines. Aussi bien la spécialisation relève-t-elle encore parfois du label organisationnel.

Une altérisation professionnelle. La spécialisation, en second lieu, s’est opérée à l’échelle de la chaîne pénale. Elle concerne ensemble le parquet, l’instruction et le siège correctionnel, et repose sur l’idée d’une singularité d’objet au sein de la communauté judiciaire. Spécialiser, c’est concentrer, mais avant tout abstraire. D’où une certaine ambiguïté du regard porté sur les spécialistes de la matière financière, leurs méthodes et aspirations [41], à la fois dans le sein et au-delà de l’institution judiciaire. Entre « marginalité noble » [42] et « Chevaliers blancs à méthodes de cow-boys » [43], la magistrature spécialisée en matière financière s’est faite une unité qui transcende, au moins aux yeux des tiers, les distinctions fonctionnelles du siège et du parquet [44].

B. L’opportunité des poursuites, un instrument de gestion des enquêtes

Un outil de gestion répressive. L’opportunité des poursuites a toujours constitué un instrument de politique pénale contre l’engorgement des services d’enquête et du parquet [45]. Il ne s’agit cependant pas, en matière financière, de renoncer à traiter les phénomènes déviants, mais de se reposer sur d’autres modes et instances de régulation. Ainsi, devant le volume ou la technicité de certaines atteintes, les sanctions commerciales ou le traitement par l’autorité administrative peuvent constituer un substitut acceptable pour l’autorité répressive [46].

De façon plus contemporaine, l’opportunité des poursuites, en ce qu’elle ne se manifeste pas par un retrait de la répression pénale, mais par le choix des modalités de l’action publique, autorise non seulement une approche économe du temps judiciaire, mais également de l’enquête pénale.

Le nouveau contexte répressif. De l’obligation faite au commissaire aux comptes de dénoncer les infractions que sa mission lui révèlerait, au devoir de vigilance du banquier, en passant par l’institution d’autorités administratives dédiées, l’évolution du droit économique vers une législation prudentielle et de la compliance participe de la prise en compte par les pouvoirs publics des enjeux de la répression de la déviance des acteurs économiques et décideurs publics [47].

La détection d’infractions financières, qui reposait traditionnellement sur le concours spontané de collaborateurs déçus ou froissés [48], s’appuie désormais sur le déploiement tous azimuts de dispositifs de contrôle destinés à mailler les activités économiques et la sphère publique. Les dispositifs de compliance/conformité imposent ainsi à certains opérateurs assujettis des contraintes d’organisation destinées à détecter la commission d’infractions [49] en leur sein ou chez leurs partenaires économiques [50]. Corrélativement, les institutions régulatrices ont été largement dotées de pouvoirs d’instruction et de sanction qui constituent autant de substituts commodes à l’action répressive. Dès lors, l’opportunisme de moyens tend à conduire le parquet à se décharger tout à la fois de l’enquête préliminaire et de l’action publique pour réserver ses forces. Une telle évolution cependant, qui a le mérite d’apporter une réponse au handicap cognitif dont souffrent les forces répressives dans un univers règlementaire, technique et financier de plus en plus spécialisé, tend à soustraire en pratique certaines formes sophistiquées de déviance à la réaction pénale, au profit d’un traitement administratif certes punitif [51], mais dépourvu de la charge symbolique qui innerve le procès pénal.

La justice négociée. Concurremment, le déploiement des instruments de justice négociée apparaît ouvrir la possibilité de pratiques d’enquêtes innovantes, mais également subversives.

D'une part en effet, la perspective d’une sanction négociée autorise une enquête plus sommaire, dans la mesure où elle exclut, in fine, le débat sur les faits. Leur aveu s’impose dans la procédure de comparution sur reconnaissance préalable de culpabilité (CRPC) des articles 495-7 (N° Lexbase : L3860IRE) et suivants du Code de procédure pénale, et ils font l’objet d’un simple exposé dans la requête en homologation d’une convention judiciaire d’intérêt public (CJIP).

De façon peut-être plus révolutionnaire, d'autre part, le dispositif de la CJIP, en ce qu’il procède d’un instrument de clémence et repose sur la coopération de la personne morale mise en cause, tend à étendre le champ de négociation de la sanction à l’enquête.

La CJIP conclut entre le procureur de la République financier avec Airbus [52] est de ce point de vue exemplaire [53]. Faisant un état abondant des modalités de coopération du groupe Airbus, la convention illustre par exemple les « lignes directrices sur la mise en œuvre de la convention judiciaire d’intérêt public publiées par l’Agence française anticorruption et le procureur de la République financier ». Ces dernières en effet, posent comme préalable à l’engagement du ministère public dans un tel processus « la révélation spontanée des faits par la personne morale » comme la conduite d’une « enquête interne ».  Ce document, à seule valeur indicative, formalise ainsi une stratégie qui tend à faire de la « perspective d’une CJIP » une « alternative à l’enquête » [54]. Les règles et pratiques de la compliance/conformité n’ont donc pas pour seul objet de contribuer à la détection des infractions pénales, mais d’accompagner, voire de suppléer les forces répressives dans l’exercice de l’enquête pénale.

La dimension pragmatique induite par ce nouvel équilibre n’aura pas échappé au lecteur. Il n’a pas davantage échappé aux praticiens qui s’inquiètent de l’asymétrie entre le parquet et la défense résultant de la mise en œuvre d’une telle procédure, tout du moins dans le cadre de l’enquête préliminaire [55].

Il y a lieu, en effet, de souligner l’éminence du parquet dans l’économie des dispositifs négociés.

Si la loi prévoit la possibilité d’une CJIP ou d’une CRPC en cours ou à l’issue d’une information judiciaire, c’est de façon résiduelle, et, osera-t-on, comme une modalité de délestage. Les procédures négociées ont pour finalités avouées une économie des moyens et du temps judiciaire, laquelle passe par une approche volontairement superficielle de la vérité du dossier. Elles heurtent l’essence de l’instruction préparatoire, qui repose sur l’approfondissement des investigations et vise l’épuisement des mystères. Il s’ensuit que le parquet, grâce à sa maîtrise – certes relative – de l’action publique et de l’opportunité des poursuites, apparaît disposer des armes les plus efficaces pour répondre aujourd’hui aux défis de la criminalité financière.

Cette efficacité, cependant, ne tient pas à l’étendue des pouvoirs d’enquête ou l’équilibre des droits des parties, souvent invoqués pour dresser le bilan des insuffisances et mérites respectifs de l’enquête préliminaire et de l’instruction préparatoire. Elle repose plus fondamentalement sur ce qu’est la pulpe de l’action publique dans le système pénal français : l’économie discrète et tortueuse de son rapport à la vérité et à la sanction [56].

***

Il convient, pour conclure, de faire une place au projet de réforme « pour la confiance dans l’institution judiciaire » initié par la Chancellerie [57]. En vue de l’amélioration du « déroulement des procédures pénales », il est prévu, au titre des « dispositions renforçant les garanties judiciaires au cours de l’enquête et de l’instruction », des « dispositions renforçant le respect du contradictoire et des droits de la défense », parmi lesquelles, une limitation de la durée des enquêtes préliminaires à deux ans, extensible à un an sur autorisation du procureur de la République [58]. Par ailleurs, un dispositif visant à organiser l’accès des mis en cause à la procédure est déployé dans un article 77-2 du Code de procédure pénale (N° Lexbase : L4940K8H) nouveau.

Quel que soit le sort réservé par le parlement à ce projet, on peut formuler les observations suivantes.

Tout d’abord, la durée des enquêtes préliminaires ne constitue une atteinte disproportionnée au principe du contradictoire que lorsqu’elle est exclusive de l’accès au dossier et de la faculté de solliciter des mesures d’enquête. En atteste du reste le fait que le projet n’a prévu aucune limitation en matière d’instruction préparatoire. Dès lors, contraindre purement et simplement la durée de l’enquête préliminaire – tout en accroissant la garantie des principes du contradictoire – ne trouve guère d’autre justification que de réduire le recours à ce cadre d’investigations.

Ensuite, la limitation de la durée de l’enquête préliminaire aura pour effet mécanique de propulser vers l’information judiciaire et les services de l’instruction une bonne partie des enquêtes complexes en matière financière. S’agissant de la charge des forces de police, cela ne changera pas grand-chose, mais l’effet sur les services de justice sera mécanique : à effectifs de magistrats instructeurs et de greffe constants, les affaires financières [59] seront traitées dans un temps plus long [60], ce qui peut apparaître comme une forme de paradoxe [61].

Enfin, l’inscription du principe de contradictoire dans le temps de la procédure a fait l’objet d’un dispositif de procédure pénale récent, s’agissant des règles applicables aux procureurs européens délégués. Ce dispositif équilibré qui combine, selon l’intensité des soupçons et la nécessité des actes, une phase d’investigations sous la forme préliminaire et une phase d’investigations soumise aux dispositions de l’instruction préparatoire, permet tout à la fois l’unité de la direction d’enquête tout au long des investigations et l’élargissement du contingent de magistrats en charge. Il suppose, cependant, l’indépendance de ces derniers.

Il est piquant de constater que quelques semaines à peine après l’entrée en vigueur de ce régime nouveau, lequel aurait pu constituer un modèle répondant aux préoccupations revendiquées par les inspirateurs du projet en cours, une toute autre voie a été choisie [62] qui, empêchant par le droit le parquet et l’instruction par le fait, est de nature à compromettre l’équilibre et la bonne fin du dispositif actuel de lutte contre la délinquance financière.

© Reproduction interdite, sauf autorisation écrite préalable