[Brèves] Insuffisance d’actif : précision sur le caractère « volontaire » de l’omission de la déclaration de la cessation des paiements dans le délai légal

► L'article L. 651-2 du Code de commerce (N° Lexbase : L7679LBZ), qui permet, lorsque la liquidation judiciaire d'une personne morale fait apparaître une insuffisance d'actif, à un tribunal, en cas de faute de gestion ayant contribué à cette insuffisance d'actif, de décider que le montant en sera supporté, en tout ou en partie, par tous les dirigeants de droit ou de fait, ou par certains d'entre eux, ayant contribué à la faute de gestion, écarte cette faculté en cas de simple négligence du dirigeant dans la gestion de la société, sans réduire l'existence d'une simple négligence à l'hypothèse dans laquelle le dirigeant a pu ignorer les circonstances ou la situation ayant entouré sa commission ;

Dès lors, doit être rejeté l’argument selon lequel l’omission par le dirigeant de déclarer la cessation des paiements, en connaissance de cet état, est suffisante à caractériser l’absence de simple négligence dans la gestion de la société.

Faits et procédure. Le liquidateur d’une société a assigné les deux personnes qui se sont succédé dans les fonctions de président de la société, en responsabilité pour insuffisance d'actif.

La cour d’appel ayant rejeté la demande du liquidateur (CA Metz, 23 mai 2019, n° 17/03264 N° Lexbase : A6183ZCY), celui-ci a formé un pourvoi en cassation.

Moyens. Il soutenait que l'omission de déclaration de la cessation des paiements dans le délai légal ne peut constituer une simple négligence du dirigeant qu'à la condition que celui-ci ait pu ignorer la cessation des paiements. Dès lors en considérant que la simple négligence du dirigeant ne pouvait être écartée en raison d’éléments démontrant la volonté du gérant de chercher une solution et d'apurer la situation financière de la société, alors que ces circonstances démontraient au contraire la connaissance de la situation de cessation de paiements par le dirigeant, la cour d'appel aurait violé les articles L. 640-4 (N° Lexbase : L7322IZ9) et L. 651-2 du Code de commerce, dans sa rédaction issue de la loi n° 2016-1691 du 9 décembre 2016 (N° Lexbase : L6482LBP).

Décision. Mais la Haute juridiction, énonçant la solution précitée, rejette le pourvoi.

Observations. La loi n° 2016-1691 du 9 décembre 2016, dite « Sapin II » (art. 146), a assoupli les modalités de l'engagement de la responsabilité du dirigeant en ajoutant une précision à l'article L. 651-2 du Code de commerce : en cas de simple négligence du dirigeant de droit ou de fait dans la gestion de la société, sa responsabilité au titre de l'insuffisance d'actif ne peut être engagée. À la lecture de la jurisprudence de certaines cours d’appel, il avait pu sembler que la démonstration du caractère volontaire (« sciemment ») ne soit pas requise lorsque l’action en responsabilité pour insuffisance d’actif est fondée sur la non-déclaration de l’état de cessation des paiements dans le délai légal (CA Versailles, 20 février 2018, n° 16/09049 N° Lexbase : A9692XDC – CA Bordeaux, 1^er avril 2019, n° 18/06221 N° Lexbase : A9240Y7D). Par son arrêt du 3 février 2021, la Cour de cassation bat donc en brèche cette analyse.

On rappellera, par ailleurs, qu’en l’absence de disposition contraire prévue par elle, la loi du 9 décembre 2016, qui écarte, en cas de simple négligence dans la gestion de la société, la responsabilité du dirigeant au titre de l’insuffisance d’actif, est applicable immédiatement aux procédures collectives en cours et aux instances en responsabilité en cours (Cass. com., 5 septembre 2018, n° 17-15.031, FS-P+B+I N° Lexbase : A3704X3L ; B. Brignon, Lexbase Affaires, septembre 2018, n° 565 N° Lexbase : N5512BXG).

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