[Jurisprudence] Un nouvel exemple de faute d’un avocat non préjudiciable aux intérêts du client

Mots-clefs : Jurisprudence • avocat • responsabilité • pièces utiles • décision favorable 

Résumé : L'avocat n’engage pas sa responsabilité après n’avoir pas produit l'ensemble des pièces utiles à la défense de son client devant la juridiction administrative dès lors qu'il a été constaté par les juges que la production des pièces litigieuses, insuffisante à écarter la présomption de distribution instituée par l'article 109 du Code général des impôts, n'aurait pas permis au client d'obtenir une décision plus favorable devant la juridiction administrative.

La jurisprudence récente de la Cour de cassation apporte une nouvelle illustration de ce que l’exercice de la profession d’avocat, de plus en plus complexe et difficile, génère des risques croissants [1] dont la réalisation n’est fort heureusement pas toujours préjudiciable pour le justiciable. Regrettablement, on observe dans la période récente une augmentation importante de la sinistralité de la profession [2], dont la principale source est la très décriée procédure d’appel réformée [3].

En l’espèce, des époux, associés d’une société à responsabilité limitée (SARL), ont été contrôlés par l’administration fiscale. La vérification de comptabilité de la SARL a conduit le fisc à considérer, d'une part, que l’associé et gérant de cette société, avait bénéficié d'avances laissées à sa disposition, sans intérêts, sur son compte courant d'associé en 2006, 2007 et 2008, d'autre part, que les sommes de 127 013,29 euros et 126 866,71 euros inscrites en 2008 au crédit de son compte courant devaient être regardées comme des revenus distribués. Le 17 décembre 2009, elle a notifié à l'intéressé une proposition de rectification de l'impôt sur le revenu et des contributions sociales pour les années 2006 à 2008.

Le gérant a contesté cette décision. Ses contestations ont été rejetées par un arrêt, devenu définitif, rendu le 18 juillet 2014 par la cour administrative d'appel de Versailles. Le gérant a alors assigné en responsabilité et indemnisation son conseil (l’avocat), lui reprochant principalement de ne pas avoir produit, devant la juridiction administrative, l'ensemble des pièces utiles à sa défense. L’épouse du gérant est intervenue volontairement à l'instance.

Par un arrêt en date du 2 avril 2019, la cour d’appel de Versailles a rejeté l’ensemble de leurs demandes [4]. Les époux ont formé un pourvoi dans le litige les opposant à leur avocat, défendeur à la cassation. Les demandeurs ont invoqué un moyen unique de cassation.

La première chambre civile de la Cour de cassation a apporté sa réponse dans un arrêt rendu le 9 septembre 2020 [5]. Elle a rejeté le pourvoi formé par les gérants de la SARL.

A ce titre, la Haute juridiction a tout d’abord rappelé que, selon une jurisprudence administrative constante [6], il résulte de l'article 109 du Code général des impôts (N° Lexbase : L2060HLU) que les sommes inscrites au crédit d'un compte courant d'associé ont, sauf preuve contraire apportée par l'associé titulaire du compte, le caractère de revenus imposables dans la catégorie des revenus de capitaux mobiliers.

La Haute Cour a ensuite souligné qu’après avoir retenu l'existence de manquements de l'avocat à son devoir de conseil et à son obligation de diligence, « la cour d'appel a estimé que, si les pièces que [le contribuable] versait aux débats, et que l'avocat aurait dû lui réclamer, établissaient qu'il disposait de créances en compte courant d'associé auprès des SCI Avner et Majjs et que ces créances avaient été transférées à la société Mélanie, il ne rapportait la preuve ni du traitement comptable, au sein de cette société, des sommes de 127 013,29 euros et 126 866,71 euros inscrites en juin 2008 au crédit de son compte courant d'associé, ni de l'existence d'une contrepartie justifiant la dispense d'intérêts au titre des soldes débiteurs dudit compte au cours des exercices clos en 2006, 2007 et 2008 » [7].

La Cour de cassation en a déduit que le moyen était inopérant car, en l'état de ces constatations et appréciations souveraines, la cour d’appel « a retenu, à bon droit et sans se contredire, que la production des pièces litigieuses, insuffisante à écarter la présomption instituée par le texte précité, n'aurait pas permis [au contribuable] d'obtenir une décision plus favorable devant la juridiction administrative, de sorte que la responsabilité de l'avocat n'était pas engagée » [8].

La question qui se posait était donc celle de savoir si, en l’absence de faute - en l’espèce par omission [9] - de l’avocat qui n’a pas produit toutes les pièces fournies par le client, cette production aurait réellement permis au contribuable l’obtention d’une décision de justice plus favorable que celle qu’il a eue en définitive ? En d’autres termes, que se serait-il passé pour le bénéficiaire des obligations de l’avocat [10] si ce dernier avait agi de manière plus diligente, plus efficace, et avait à ce titre produit toutes les pièces délivrées par son client ? Pour y répondre, les juges du fond et les magistrats du quai de l’horloge devaient reconstituer fictivement le procès, de manière rétroactive, en imaginant le déroulement et l’issue de celui-ci en l’absence de la faute précisément reprochée à l’avocat.

Le Bâtonnier Avril a rappelé, dans le fameux Dalloz Référence relatif à la responsabilité des avocats, que ce professionnel du droit doit, parmi de nombreuses obligations, « pour assurer pleinement son devoir de conseil, recueillir, de sa propre initiative les éléments d’information et les documents nécessaires pour défendre au mieux les intérêts du client [11]. Dans ce contexte, l’avocat ne peut se limiter à demander des précisions au client. Il doit aussi l’inviter à remettre des pièces pour les produire aux débats à l’appui des informations recueillies. Tel va être le cas quand les juges ont limité l’indemnisation au titre de l’ancienneté dans un contentieux prud’homal : les pièces justificatives n’étaient pas jointes. La Cour de cassation exerce sa censure en relevant que le devoir de conseil de l’avocat n’était pas rempli : il fallait l’exécuter « en l’informant (le client) de la nécessité de prouver son ancienneté par la production des pièces justificatives » [12].

Il s’agit d’une catégorie de mise en cause de la responsabilité civile professionnelle où il semble assez malvenu de résister sur la faute, première des trois conditions cumulatives pour que cette responsabilité soit retenue. Néanmoins, chronologiquement, la condition souveraine de recevabilité d’une telle procédure est l’existence d’un dommage réparable [13], autrement dit un préjudice, actuel et certain, qui doit être relié au fait générateur par un lien de causalité.

Dès lors, le préjudice est indemnisable si et seulement s’il est assorti du caractère de certitude. En outre, il ne s’apprécie pas à la lumière du droit commun de la responsabilité civile. Il doit être replacé dans le contexte d’aléa juridique et judiciaire dans lequel intervient l’auxiliaire de justice [14].

Comme le relève la doctrine, « très souvent, la perte est celle d'obtenir une décision de justice favorable » [15]. En effet, il s’agit fréquemment d’une perte de chance [16], préjudice spécifique et assez insaisissable que la proposition de loi portant réforme de la responsabilité civile déposée le 29 juillet 2020 par des sénateurs [17] se contente de définir brièvement à l’article 1237 de la proposition de loi comme « la disparition actuelle et certaine d’une éventualité favorable. Elle doit être mesurée à la chance perdue et ne peut être égale à l’avantage qu’aurait procuré cette chance si elle s’était réalisée », à l’identique de l’article 1238 du projet de réforme du 13 mars 2017. L’objectif affiché est de se conformer aux solutions jurisprudentielles en matière de perte de chance [18].

A ce titre, il revient à l’assureur, dans le cadre d’un règlement amiable, et au juge, dans le procès, d’évaluer les chances perdues. A cet effet, nous dit la Haute Cour, les juges doivent reconstituer fictivement le débat qui se serait instauré si l'avocat n'avait commis aucune faute [19].

La perte de chance de réussite d’une action en justice, qu’elle soit judiciaire ou administrative, doit s'apprécier, est-il précisé par la Cour de cassation, « au regard de la probabilité de succès de cette action » [20].

Un spécialiste de la question de la responsabilité civile professionnelle de l’avocat livre divers exemples aux termes desquels la faute est à l’origine d’un dommage qui conduit à engager la responsabilité. Tantôt, il s’agira d’une mauvaise préparation du dossier cristallisée sur un défaut de communication des justificatifs du préjudice conduisant les juges à mettre à l’écart la demande formulée par le client [21]. Tantôt, il s’agira d’une faiblesse du dossier, à l’instar de l’avocat dont les clients lui reprochent de ne pas avoir présenté aux juges un dossier suffisamment complet pour les convaincre [22].

Toutefois, lorsqu’il ressort de cet examen des probabilités que le client ne possédait pas la moindre chance d’éviter le dommage, sa réparation ne peut être mise à la charge de son avocat qui n’en est donc pas à l’origine. Le « préjudice invoqué ne résulte notamment pas des négligences commises par l'avocat dans l'exécution de sa mission » [23] en présence d’un client confronté à une probabilité nulle de voir réformer la décision de justice qui lui est et restera défavorable in fine.

L’arrêt rendu le 9 septembre 2020 par la première chambre civile de la Cour de cassation [24] confirme la solution classique et justifiée aux termes de laquelle une faute imputable à l’auxiliaire de justice ne permet pas, à elle seule, d’engager sa responsabilité. De façon tout à fait orthodoxe, n’est donc pas responsable l’avocat dont le manquement n'a pu faire perdre à son client une chance d’obtenir gain de cause [25]. Par exemple, dans un arrêt du 4 juillet 2019, la Cour de cassation a décidé qu’une cour d’appel, ayant jugé qu’aucun des griefs d’inconventionnalité invoqués n’était susceptible de prospérer, eu égard à la jurisprudence de la CEDH à la date du recours qui aurait été engagé, a ainsi fait ressortir l’absence de préjudice causé par la perte de chance alléguée et n’a pu qu’en déduire que la responsabilité de l’avocat n’était pas engagée [26].

Avec quelques fluctuations quant au seuil d’intervention, il apparaît qu’est seule réparable la perte de chance réelle, « raisonnable » ou « sérieuse » nous dit parfois la Haute Cour, subie par le justiciable [27]. Un auteur a d’ailleurs eu l’occasion de tomber sur des jugements qui retiennent de manière quelque peu désabusée l’aléa inhérent à, quasiment, tout procès [28]. La juridiction amiénoise a ainsi pu admettre qu’« aucune décision de justice ne saurait être considérée comme échappant à toute possibilité de réformation » [29]. Paraissant encore plus désabusée, la juridiction aixoise a estimé qu’« On a toujours une chance de gagner le plus mauvais procès […]. Sur un plan plus particulier, les recueils fourmillent de contradictions et revirements de jurisprudence » [30]. D’aucuns pourraient considérer qu’il existe toujours, compte tenu de cet aléa judiciaire - cet aléa serait-il lui-même issu d’une erreur d’analyse de la juridiction par exemple -,  une chance - même infinitésimale - de réformation. D’où l’exigence par la jurisprudence d’un critère relevé de perte « sérieuse » ou « raisonnable » afin de ne pas ouvrir la porte à toutes les réclamations. Parfois, la jurisprudence se contente, pour indemniser, de chances faibles, à ne pas confondre donc avec des chances nulles [31].

Les conditions cumulatives de la responsabilité civile professionnelle de l’avocat réunies, le justiciable pourra alors prendre le chemin, semé d’embûches [32], de la réclamation. Si, en outre, les conditions du contrat d’assurance de l’avocat sont respectées, la lumière indemnitaire apparaîtra au bout du tunnel de la garantie obligatoire [33] dont le parcours est - insistons - parfois obscurcie par certaines pratiques [34].

Dans cette voie, on ne peut que recommander aux justiciables déçus par l’intervention de leur avocat de s’inspirer de modèles de lettre de réclamation rédigé par un spécialiste [35], dont l’effort pédagogique obligera le client à formuler distinctement les trois éléments de la responsabilité, ce qui peut avoir d’importantes vertus préventives quant aux suites à donner, telles que l’évitement de la longue et coûteuse procédure en lien avec l’arrêt du 9 septembre 2020 qui n’a abouti qu’au rappel d’un principe fondamental : pas de préjudice, pas de responsabilité !

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