[Questions à...] Quel régime contentieux pour les ordonnances non ratifiées par le Parlement ? - Questions* à Thomas Perroud, Professeur de droit public, Université Paris II Panthéon-Assas et Emma Guernaoui, étudiante en droit à l'École normale supérieure de Paris et à l'Université Paris I Panthéon-Sorbonne

Mots clés : Actes législatifs et administratifs • ordonnances • ratification

Doivent être regardées comme des dispositions législatives les dispositions d’une ordonnance de l’article 38 de la Constitution, ne pouvant plus, passé le délai d’habilitation, être modifiées que par la loi dans les matières qui sont du domaine législatif.

Plusieurs décisions récentes rendues au début de l’été par les juridictions siégeant du côté du Palais-Royal ont alimenté le débat relatif au régime contentieux des ordonnances non ratifiées par le Parlement une fois passé le délai d’habilitation. Ouvrant le bal, le Conseil constitutionnel estimait, dans une décision rendue le 28 mai 2020, que doivent être regardées comme des dispositions législatives les dispositions d’une ordonnance de l’article 38 de la Constitution (N° Lexbase : L1298A9X), ne pouvant plus, passé le délai d’habilitation, être modifiées que par la loi dans les matières qui sont du domaine législatif. Il était suivi de peu par une décision du 1er juillet 2020 du Conseil d’Etat s’estimant compétent pour connaître d’un recours pour excès de pouvoir contre une ordonnance de l’article 38 de la Constitution non ratifiée, même après l’expiration du délai d’habilitation. Enfin, dans une décision du 3 juillet 2020, les Sages concluaient (provisoirement) cette passe d’armes en jugeant que « si les dispositions d’une ordonnance acquièrent valeur législative à compter de sa signature lorsqu’elles ont été ratifiées par le législateur, elles doivent être regardées, dès l’expiration du délai de l’habilitation et dans les matières qui sont du domaine législatif, comme des dispositions législatives […] ». Pour faire le point sur cette thématique, Lexbase Hebdo – édition publique a rencontré Thomas Perroud, Professeur de droit public, Université Paris II Panthéon-Assas et Emma Guernaoui, étudiante en droit à l'École normale supérieure de Paris et à l'Université Paris I Panthéon-Sorbonne.

Lexbase : Pouvez-vous nous rappeler l’apport de la décision du Conseil constitutionnel du 28 mai 2020 ?

Thomas Perroud et Emma Guernaoui : C’est un tournant majeur qui est opéré par le Conseil constitutionnel dans cette décision, et ce, à plusieurs égards.

Premièrement, la nature juridique des ordonnances de l’article 38 de la Constitution se voit réinventée. Le Conseil constitutionnel estime dans sa décision du 28 mai 2020 qu’une ratification implicite des ordonnances est suffisante pour leur consacrer une nature législative. Ces ordonnances « doivent être regardées comme des dispositions législatives » après le délai d’habilitation alors même que les dispositions n’ont pas été expressément ratifiées par le Parlement. La seule existence d’un projet de loi de ratification suffit pour conférer à ces dispositions une valeur législative si elles entrent dans le domaine de la loi. Cette appréciation étonne en ce sens que la constitutionnalisation des ordonnances de l’article 38 en 1958 ambitionnait de mettre fin aux controverses de la pratique des décrets-lois des IIIème et IVème Républiques. Elles permettent de déroger ponctuellement à la séparation des domaines de la loi et du règlement. Cette décision paralyse en outre la révision constitutionnelle du 23 juillet 2008 (loi constitutionnelle n° 2008-724 du 23 juillet 2008, de modernisation des institutions de la Ve République N° Lexbase : L7298IAK) qui imposait une ratification parlementaire expresse des ordonnances pour qu’elles acquièrent une valeur législative. La volonté du Parlement se voit donc présumée dès lors qu’est déposé un projet de loi de ratification, sans vote et sans débat…

Il est vrai qu’en pratique les ordonnances sont ratifiées expressément sans pour autant que des débats aient lieu au Parlement. Le contrôle exercé est bien souvent superficiel, voire inexistant. C’est néanmoins un recul supplémentaire dans l’équilibre des pouvoirs qui est acté et qui illustre, une fois de plus, une inclinaison largement favorable à l’accroissement du pouvoir exécutif. Même si la faculté d’accorder une habilitation reste un pouvoir discrétionnaire des parlementaires, il est peu probable que la décision du Conseil constitutionnel occasionne un rationnement drastique de cette pratique.

Par ailleurs, cette décision permet au Conseil constitutionnel d’opérer un changement majeur dans la répartition contentieuse des ordonnances. Considérées désormais comme des « dispositions législatives », contrairement à son interprétation usuelle [1], ces ordonnances sont susceptibles de recours par la voie des questions prioritaires de constitutionnalité. La nature matériellement hybride de certaines ordonnances avait effectivement été consacrée et n’était pas sans poser quelques difficultés. Ce revirement [2] permet d’harmoniser la nature des ordonnances non ratifiées en leur attribuant une valeur législative une fois passé le délai d’habilitation si elles entrent dans le domaine législatif. Toutefois, cela met à mal la jurisprudence constante du Conseil d’État [3] selon laquelle les ordonnances non ratifiées revêtent la nature d’actes administratifs susceptibles de recours devant lui. Il est décevant que la motivation de la première décision du Conseil constitutionnel soit si succincte compte tenu de l’approche nouvelle qu’elle consacre.

Finalement, on notera que l’affaire en question illustre les lacunes françaises [4] en matière de participation du public, cet « adjuvant sous-estimé » [5]. Les enjeux économiques [6] qui étaient en jeu ne sont certainement pas étrangers au raisonnement formulé par le Conseil constitutionnel.

Lexbase : Dans la foulée, le Conseil d’État s’estime compétent pour connaître d’un recours pour excès de pouvoir contre une ordonnance ayant acquis valeur législative. Quel est son raisonnement ?

Thomas Perroud et Emma Guernaoui : Le 1er juillet 2020, le Conseil d’État, appliquant une jurisprudence constante, se reconnaissait compétent pour contrôler la légalité d’une ordonnance non ratifiée par le Parlement après l’expiration du délai d’habilitation. Il faut reconnaître que sa jurisprudence sur la question est plus que centenaire [7]. La controverse juridique s’est donc concrétisée, sans surprise, en tant que le Conseil constitutionnel s’est arrogé une partie du contentieux relatif aux ordonnances tout en remodelant les équilibres institutionnels.

Dans cette décision rendue par les deuxième et septième chambres réunies [8], le Conseil d’État réhabilite son interprétation de l’article 38 de la Constitution. Il estime ainsi que seul le Parlement peut modifier ou abroger une ordonnance non ratifiée après le délai d’habilitation en vertu de l’article 24 de la Constitution (N° Lexbase : L0850AHX). Est donc légal le refus d’abrogation et de modification du pouvoir exécutif en tant que : « le Gouvernement n’a pas méconnu l’habilitation ». Le Conseil d’État réaffirme la nature réglementaire de ces ordonnances et, de manière implicite, sa compétence pour juger de leur légalité. Le recours en excès de pouvoir contre les ordonnances non ratifiées après expiration du délai d’habilitation serait donc toujours possible, malgré la décision du Conseil constitutionnel.

Le 11 juin 2020 [9], une première décision laissait déjà présager des réticences de la plus haute juridiction administrative. La septième chambre avait rejeté une demande de transmission de question prioritaire de constitutionnalité pour une ordonnance non ratifiée par le Parlement au motif que : « ces dispositions, qui ne sont au demeurant pas applicables au présent litige, n’ont pas été ratifiées. Les requérants ne peuvent par suite exciper de leur inconstitutionnalité dans le cadre d’une question prioritaire de constitutionnalité ». Cette décision allait à contre-courant de la décision rendue par le Conseil constitutionnel quinze jours auparavant. Certes, le rapporteur public n’en avait pas encore connaissance lorsqu’il a rendu ses conclusions - et on mesure à quel point son analyse est déterminante dans la résolution de nombreux litiges. Certes, la décision du Conseil constitutionnel n’était que très peu motivée et sa portée a pu être mal évaluée. Néanmoins, la lecture cumulée de ces deux décisions rend explicite la position du Conseil d’État et symbolise par là même sa résistance.

Lexbase : Deux jours plus tard, les Sages réaffirmant leur compétence pour connaître de ces ordonnances, néanmoins circonscrites aux cas dans lesquels sont invoqués des moyens relatifs aux droits et libertés. Que pensez-vous de ce positionnement ?

Thomas Perroud et Emma Guernaoui : Le Conseil constitutionnel ne s’est pas fait attendre pour réaffirmer son interprétation en statuant sur deux nouvelles questions prioritaires de constitutionnalité le 3 juillet dernier. Celui-ci a été saisi par la Cour de cassation pour contrôler la constitutionnalité de l’article 11 de la loi n° 2020-290 du 23 mars 2020 d'urgence pour faire face à l'épidémie de covid-19 (N° Lexbase : L5506LWT). La tant décriée ordonnance n° 2020-306 du 25 mars 2020, relative à la prorogation des délais échus pendant la période d'urgence sanitaire et à l'adaptation des procédures pendant cette même période (N° Lexbase : L5730LW7), consacrait en son article 16 la prolongation provisoire de plein droit de toutes les détentions. Les critiques ont été massives et les prolongations ont rapidement été soumises au contrôle d’un juge à travers la loi n° 2020-546 du 11 mai 2020 prorogeant l’état d’urgence sanitaire (N° Lexbase : L8351LW9).

Cette décision de rejet [10] et son commentaire [11] furent une occasion parfaite pour que le Conseil précise son interprétation récente. Celle-ci s’inscrit dans la continuité de sa décision du 28 mai 2020 : les ordonnances non ratifiées, une fois le délai d’habilitation passé, sont matériellement législatives à deux conditions. D’une part, un projet de loi de ratification doit avoir été déposé avant le délai d’expiration de l’habilitation et, d’autre part, les ordonnances doivent entrer dans le domaine de l’article 34 de la Constitution. Ces ordonnances sont dès lors des « dispositions législatives » qui peuvent faire l’objet d’une question prioritaire de constitutionnalité. Elles ne sont pas caduques si elles ne sont pas ratifiées de manière expresse par le Parlement.

Cela invite à formuler plusieurs commentaires.

D’une part, le Conseil consacre un contrôle de constitutionnalité a posteriori des lois d’habilitation en encadrant son étendue, qui se limite au « respect par une disposition législative des droits et libertés que la Constitution garantit ». Faisant figure de grande première dans l’histoire constitutionnelle de la Vème République, cette consécration permet au Conseil constitutionnel d’étendre sa compétence et son contrôle. C’est encore une fois un message dont le destinataire est le Conseil d’État. Le juge administratif avait en effet jugé dans une décision de 2015 [12] que ces ordonnances ne pouvaient faire l’objet d’une question prioritaire de constitutionnalité en tant qu’elles se « bornent » à habiliter le Gouvernement et qu’elles ne peuvent pas, par nature, porter atteinte aux droits et libertés. Il aura donc fallu que le juge judiciaire se saisisse de la question pour que le Conseil constitutionnel consacre sa compétence. Ce faisant, bien que la consécration de ce contrôle soit louable, les circonstances à l’occasion desquelles la loi fait écran aux ordonnances sont rares.

D’autre part, le Conseil constitutionnel confirme sa compétence pour contrôler les ordonnances non ratifiées qui sont des « dispositions législatives » d’après son interprétation de l’article 38 de la Constitution. Il manifeste sa volonté de contrôler les ordonnances qui prolifèrent de nos jours. Qu’en penser ? Cela traduit-il une avancée notable pour l’État de droit ? On peut légitimement en douter. Les délais d’habilitation sont courts - entre trois et quatre mois. Sans compter que les ordonnances sont prises à des dates généralement proches de l’expiration du délai d’habilitation. Cela laisse aux justiciables quelques semaines, au mieux, sinon quelques jours, pour contester les ordonnances en recours pour excès de pouvoir. À défaut, la question prioritaire de constitutionnalité est possible. On en connaît pourtant les limites. Elle concerne, à l’occasion d’un litige, le contrôle d’une disposition et non pas de l’ensemble de l’ordonnance comme le permet le recours en excès de pouvoir. Par ailleurs, elle sera matériellement limitée aux droits et libertés que la Constitution garantit.

Lexbase : Selon vous, quelles seront les conséquences contentieuses de cette dernière décision et que peut-on attendre de la répartition des compétences entre les deux occupants du Palais Royal ?

Thomas Perroud et Emma Guernaoui : Concernant les détentions provisoires et leur prolongation, le Conseil constitutionnel a jugé conforme à l’article 66 de la Constitution les deux questions formulées en tant que la loi d’habilitation ne semble pas avoir « exclu l’intervention d’un juge lors de la prolongation d’un titre de détention provisoire venant à expiration durant la période d’application de l’état d’urgence sanitaire ». Il envoie pourtant un signal assez clair en précisant que « l’inconstitutionnalité alléguée par les requérants ne pourrait résulter que de l’ordonnance prise sur le fondement de ces dispositions ». Il faut se résoudre à attendre que ces détentions fassent l’objet d’une question prioritaire de constitutionnalité, cette fois-ci sur le fondement de l’ordonnance du 25 mars 2020, pour connaître l’appréciation du juge constitutionnel. Inutile de rappeler que la France est déjà activement rappelée à l’ordre par la Cour européenne des droits de l’Homme [13] et qu’une telle décision est attendue. 

La répartition des compétences entre les deux occupants du Palais-Royal est quant à elle réévaluée au profit du Conseil constitutionnel. Le contentieux risque d’affluer vers ce dernier tant les ordonnances sont nombreuses. Le juge administratif est quant à lui cantonné à une compétence subsidiaire pour connaître des litiges qui n’entrent pas dans le champ du contrôle de l’article 61-1 de la Constitution (N° Lexbase : L5160IBQ). La répartition des compétences n’est plus dépendante de la ratification parlementaire des ordonnances mais du contenu de ces dernières. On substitue finalement une approche matérielle à l’approche organique originelle. Entre autres, si « le Parlement vote la loi », le gouvernement peut, sous couvert d’habilitation, prendre des ordonnances qui n’auront pas le statut de loi mais qui constitueront des « dispositions législatives ». Les subtilités sémantiques camoufleraient presque une réalité qui, au fond, est la même.

En étendant le champ de ces « dispositions législatives », le Conseil constitutionnel étend son contrôle mais aussi le pouvoir de l’exécutif. Cela est assez symptomatique : les ordonnances sont si nombreuses qu’il s’agit d’étendre le contrôle de constitutionnalité exercé sur ces dernières. Le Sénat s’est d’ailleurs récemment inquiété de leur multiplication [14] au sein du projet de loi relatif à diverses dispositions liées à la crise sanitaire. La commission mixte parlementaire a permis de réduire à dix le nombre d’ordonnances alors que le gouvernement en prévoyait quarante.

Il n’est pas impossible que dans un avenir proche le Conseil constitutionnel étende encore davantage sa compétence en conférant aux dispositions d’une ordonnance une valeur législative dès leur adoption. Le débat juridique devra finalement se trancher politiquement à l’occasion d’une révision constitutionnelle. Pour l’heure, les ordonnances prolifèrent à mesure que s’éloignent le contrôle du Parlement et les possibilités de recours des justiciables.

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