[Questions à...] L’élargissement du champ des actes de droit souple pouvant donner lieu à recours contentieux - Questions à Thomas Hochmann, Professeur de droit public, Université de Reims Champagne-Ardenne

Mots clés : Actes législatifs et administratifs - Instructions et circulaires - droit souple

Les lignes directrices émanant d'autorités publiques sont susceptibles d'avoir des effets notables sur les droits ou la situation d'autres personnes que les agents chargés, le cas échéant, de les mettre en œuvre, et sont, par suite, susceptibles de faire l'objet d'un recours pour excès de pouvoir.

Lexbase : Pouvez-vous nous rappeler ce que recouvre exactement la notion de "droit souple" ?

Thomas Hochmann : On conçoit souvent le droit comme un ensemble d’énoncés normatifs, qui ordonnent, autorisent ou interdisent. Mais les autorités juridiques, et notamment l’Administration, peuvent parvenir tout aussi bien à orienter les comportements au moyen d’un langage non normatif, en recommandant une action plutôt qu’en l’ordonnant. On appelle « droit souple » ou « soft law » cette technique, qui a reçu une attention soutenue au moins depuis que le Conseil d’État lui a consacrée son étude annuelle en 2013 [1].

D’un point de vue contentieux, le caractère normatif ou non de l’acte a longtemps revêtu une importance fondamentale. En effet, la recevabilité du recours en excès de pouvoir dépendait du caractère « décisoire », c’est-à-dire normatif, de l’acte attaqué. Le juge ne contrôlait que des normes, il s’agissait uniquement d’examiner si le droit était conforme au droit. Un recours contre un acte de droit souple n’était donc pas recevable, en dépit de ses éventuelles conséquences très palpables dans le monde réel.

En 2016, deux arrêts du Conseil d’État ont néanmoins posé les bases d’une reconnaissance de la justiciabilité du droit souple [2]. Le Conseil d’État jugeait en effet qu’un certain nombre d’actes non normatifs, telles les recommandations ou les « mises en garde », pouvaient faire l’objet d’un recours s’ils étaient « de nature à produire des effets notables » ou avaient « pour objet d’influer de manière significative sur les comportements des personnes auxquelles ils s’adressent ». Cette première étape ne concernait que les autorités de régulation, mais elle a constitué le point de départ d’une dissociation entre la normativité de l’acte et la recevabilité du recours dirigé contre lui.

Lexbase : Quelle est la portée concrète de l'arrêt du 12 juin 2020 ?

Thomas Hochmann : Les arrêts « Fairvesta » et « Numéricable » de 2016 ont immédiatement soulevé la question de l’élargissement du raisonnement qu’ils mettaient en œuvre. Il a d’abord été étendu à l’ensemble des autorités administratives [3]. Mais l’arrêt « GISTI » du 12 juin 2020 va plus loin et rompt pour de bon le lien ancestral entre la normativité de l’acte et la recevabilité du recours. Le Conseil d’État annonce de manière solennelle que tous les « documents de portée générale émanant d’autorités publiques […] peuvent être déférés au juge de l’excès de pouvoir lorsqu'ils sont susceptibles d'avoir des effets notables sur les droits ou la situation d'autres personnes que les agents chargés, le cas échéant, de les mettre en œuvre ». Le juge ajoute qu’« ont notamment de tels effets ceux de ces documents qui ont un caractère impératif », c’est-à-dire normatif. Le mot « notamment » est ici déterminant : la normativité n’est plus une condition nécessaire pour qu’il soit possible de former un recours pour excès de pouvoir. Ce sont désormais les conséquences réelles du comportement de l’Administration qui importent. Il peut exister des actes normatifs qui, telles les mesures d’ordre intérieur, développent des effets trop minimes pour que le juge s’y intéresse et, inversement, il peut exister des actes non normatifs dont les conséquences pratiques justifient la recevabilité du recours.

Avec ce critère très large de « documents de portée générale émanant d’autorités publiques », le Conseil d’État peut unifier le régime des actes de droit souple, en envisageant explicitement deux catégories qui faisaient l’objet de jurisprudences « classiques » : les circulaires et les directives (rebaptisées « lignes directrices » depuis 2014). Le régime contentieux de ces actes paraissait en effet devoir être modifié depuis les arrêts « Fairvesta » et « Numéricable » de 2016 [4]. L’arrêt du 12 juin 2020 constitue en ce sens l’aboutissement du mouvement jurisprudentiel lancé en 2016.

Une circulaire est un document rédigé par l’Administration qui explique, commente, propose une interprétation des normes applicables. En principe, elle n’impose rien, mais se contente d’émettre des recommandations. En pratique, néanmoins, elle est souvent considérée par les agents concernés comme une norme à laquelle ils ne sauraient désobéir, ce qui explique que leur publication soit obligatoire depuis 2008. Leur régime contentieux a été modifié par un arrêt « Duvignères » [5], qui se fondait pleinement sur le critère de la normativité. Le Conseil d’État distinguait les circulaires « impératives » des circulaires simplement indicatives, et prévoyait que seules les premières pouvaient faire l’objet d’un recours pour excès de pouvoir. C’est donc le texte de la circulaire, son caractère normatif ou non, qui importait, sans égard pour les effets concrets qu’elle pouvait développer par ailleurs.

Une ligne directrice est un document par lequel un organe administratif, « sans renoncer à [son] pouvoir d’appréciation, sans limiter celui de [ses] subordonnés et sans édicter aucune condition nouvelle, défini[t] des orientations générales en vue de diriger » son activité [6]. Très proche de la circulaire, elle est censée porter moins sur le droit applicable que sur le sens des décisions à prendre concrètement. Elle indique la décision qu’il conviendra d’adopter dans la plupart des cas, tout en permettant de s’écarter de cette ligne si les circonstances particulières le justifient. Étant dès lors « dénuée de caractère impératif », elle ne pouvait faire l’objet d’un recours pour excès de pouvoir [7].  Dès 2017 [8], le Conseil d’État a appliqué la solution des arrêts « Fairvesta » et « Numéricable » aux lignes directrices émises par des autorités de régulation. L’arrêt du 12 juin 2020 vient parachever cette évolution.

Le Conseil d’État mentionne en effet explicitement les circulaires et les lignes directrices parmi les actes contre lesquels le recours pour excès de pouvoir est ouvert. Il ne s’agit donc plus de s’interroger sur le caractère normatif, « impératif » de l’acte, mais d’examiner s’il développe des « effets notables » sur la situation des administrés. Dans un tel cas, le juge pourra contrôler si le comportement qu’il ordonne ou recommande aux agents de l’Administration est illégal, par exemple parce que la prétendue « interprétation » du droit qu’il mentionne est erronée. On a pu affirmer que le recours pour excès de pouvoir qu’ouvrait cet arrêt était un recours diminué, « allégé », en ce qu’il était limité à l’examen de certains vices de légalité [9]. Une telle analyse nous semble néanmoins faire fi du mot « notamment », qui apparaît une seconde fois dans l’arrêt : « Le recours formé à son encontre doit être accueilli notamment s'il fixe une règle nouvelle entachée d'incompétence, si l'interprétation du droit positif qu'il comporte en méconnaît le sens et la portée ou s'il est pris en vue de la mise en œuvre d'une règle contraire à une norme juridique supérieure ». Ces motifs d’illégalité, repris de la jurisprudence « Duvignères », ne sont que des illustrations, et c’est donc bien l’ensemble des « vices susceptibles d’affecter la légalité du document » qui devra être envisagé par le juge.

Lexbase : L'élargissement du champ des actes pouvant donner lieu à recours contentieux ne risque-t-il pas d’accroître le risque de judiciarisation de la société ?

Thomas Hochmann : Cette ouverture plus large du recours pour excès de pouvoir devrait logiquement conduire à davantage de décisions au fond et donc renforcer en ce sens la « judiciarisation de la société ». Mais il n’est pas certain qu’il y ait là un « risque » dont il faudrait s’inquiéter. Au contraire, du point de vue des libertés, il s’agit d’une évolution qui paraît devoir être saluée. Dès lors que le juge de l’excès de pouvoir examine notamment l’atteinte aux droits des individus, il n’y a en effet aucune raison de limiter le contrôle aux actes normatifs. Ce n’est pas uniquement au moyen de normes que l’Administration peut menacer les libertés : des actes non normatifs peuvent développer en pratique des effets tout aussi puissants. Déconnecter la recevabilité du recours d’une attention exclusive à la normativité de l’acte est donc un progrès.

Dans un tout autre contexte, le droit allemand a par exemple reconnu depuis longtemps que l’atteinte aux droits fondamentaux pouvait prendre une forme « indirecte » ou purement factuelle, c’est-à-dire non normative. Ainsi, la Cour constitutionnelle a examiné des recours contre des avertissements par lesquels des autorités administratives restreignent l’exercice des libertés sans édicter de norme. Les exemples classiques concernent la publication d’une liste de produits dangereux ou encore la mise en garde contre le caractère sectaire d’un mouvement religieux [10].

Lexbase : En outre, ne risque-t-on pas d'assister à une raréfaction des actes de droit souple, pourtant utiles dans la marche quotidienne des administrations ?

Thomas Hochmann : Je ne le crois pas. D’abord, l’Administration ne peut effectivement se passer de ce type d’actes, et il n’existe pas de raison de croire que la possibilité de recours juridictionnels devrait la conduire à y renoncer. Pourrait-elle être tentée de dissimuler davantage ces actes afin qu’ils échappent à tout contrôle ? Il faut souligner que le Conseil d’État a anticipé cette parade, en précisant bien que les « documents de portée générale » pouvaient être susceptibles de recours qu’ils soient « matérialisés ou non ».

Ensuite, et surtout, il faut bien comprendre que ces instruments de droit souple ont été conceptualisés par le juge pour pallier l’absence de pouvoir réglementaire de certaines autorités administratives. Ainsi, qualifier un acte de « ligne directrice » plutôt que de règlement permet de sauver un acte qui serait sinon entaché d’incompétence. Comme le remarquait un auteur, « la directive n’est rien d’autre qu’un acte administratif réglementaire, que le juge a lui-même assorti d’un pouvoir de dérogation » [11]. Cette démarche est particulièrement visible dans les conclusions rendues sur l’arrêt « Crédit Foncier de France » [12]. Remarquant que le document litigieux présentait tous les aspects d’un règlement adopté par une autorité incompétente, le commissaire du Gouvernement incitait le juge à « faire l'effort de considérer que la Commission nationale (...) n'a fait après tout, par son instruction n° 46, comme par les autres, qu'arrêter pour elle-même et pour les Commissions départementales, en vue d'opérer l'indispensable sélection des demandes, une doctrine ou ensemble de recommandations laissant place à des dérogations justifiées par des circonstances particulières ».

L’arrêt « GISTI » du 12 juin 2020 s’inscrit parfaitement dans cette lignée, et démontre bien que l’évolution jurisprudentielle est peu susceptible d’entraver le fonctionnement de l’Administration. Le recours portait sur une « note d’actualité » émise par la direction centrale de la police aux frontières qui préconisait aux agents de rejeter la validité de tout acte de naissance guinéen, en raison d’un système de fraude généralisé dans ce pays. Si le recours contre cette note est recevable, ce document ne se voit pas imposer pour autant toutes les exigences qui s’attachent aux règlements ou plus largement aux actes normatifs. Le Conseil d’État juge ainsi qu’elle « entre dans les attributions » de l’autorité qui l’a émise, et qu’on ne saurait lui reprocher le non respect des obligations formelles que le Code des relations entre le public et l’administration impose aux actes normatifs. En outre, alors que la note litigieuse risque bien, en pratique, de conduire ses destinataires à prononcer systématiquement l’irrégularité des actes de naissance guinéen, le juge remarque que rien ne leur interdit de prendre une décision différente dans un cas particulier. La ligne directrice demeure donc un mécanisme qui permet de protéger certains actes adoptés par l’Administration, laquelle ne saurait considérer avec trop d’inquiétude la nouvelle ère inaugurée par l’arrêt du 12 juin 2020.

* Propos recueillis par Yann Le Foll, Rédacteur en chef de Lexbase Hebdo - édition publique

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