[Jurisprudence] L’appréciation des motifs d’excuse ou d’empêchement de l’avocat par le juge disciplinaire

Mots-clefs : Commentaire • Avocat • Affaire "Berton" • Commission d'office • Faute disciplinaire • Procès équitable 

L’arrêt rendu par la première chambre civile de la Cour de cassation le 20 mai 2020 constitue un nouvel épisode de la célèbre affaire « Berton » qui anime le monde de la Justice depuis maintenant six ans [1].

En mai 2014, un individu comparaît en appel devant la cour d’assises de Saint-Omer du chef d’assassinat. Il est assisté de deux avocats célèbres, Maître Dupond-Moretti et Maître Berton. Le procès prend, néanmoins, une dimension particulière lorsque ces derniers décident de se retirer, avec l’accord de l’accusé, estimant que le procès ne peut être tenu conformément aux exigences du procès équitable, suite à divers propos tenus à leur encontre par l’avocat général et au rejet de plusieurs de leurs demandes, notamment de renvoi devant une autre cour d’assises. L’assistance de l’avocat étant obligatoire devant la cour d’assises [2], la présidente de la juridiction n’a d’autre solution que de désigner un avocat d’office. On rappellera que la désignation d’office de l’avocat s’impose lorsque l’accusé veut ou doit (comme ici) être assisté d’un avocat et qu’il n’en désigne pas un lui-même, et qu’elle est effectuée soit par le président de la juridiction lorsqu’elle intervient au moment de l’audience, soit par le Bâtonnier dans les autres cas [3]. La présidente de la juridiction choisit donc un avocat, en l’occurrence Maître Berton. Celui-ci fait alors valoir sa clause de conscience comme l’y autorise l’article 9 de la loi n° 71-1130 du 31 décembre 1971 portant réforme de certaines professions judiciaires et juridiques : « L’avocat régulièrement commis d’office par le Bâtonnier ou par le président de la cour d’assises ne peut refuser son ministère sans faire approuver ses motifs d’excuse ou d’empêchement par le Bâtonnier ou par le président » [4]. La présidente rejette les motifs invoqués par l’avocat et maintient la commission d’office. Maître Berton (et son client, d’ailleurs) manifeste son opposition en quittant la salle d’audience. Il ne s’y présente plus par la suite. L’affaire prend alors deux directions différentes, l’une au sujet de l’accusé, l’autre au sujet de l’avocat.

L’accusé, d’abord. Il est condamné par la cour d’assises le 22 mai 2014 à vingt-cinq ans de réclusion criminelle et forme un pourvoi contre cet arrêt. La Chambre criminelle de la Cour de cassation se prononce le 24 juin 2015 et rejette ses arguments [5]. L’avocat, ensuite. En janvier 2017, le parquet général de Lille décide d’engager des poursuites disciplinaires contre lui [6]. Dans le cadre de cette procédure, il soulève une QPC mettant en cause l’article 9 de la loi du 31 décembre 1971 (N° Lexbase : L6343AGZ). Celle-ci est transmise à la Cour de cassation puis renvoyée au Conseil constitutionnel qui, dans une décision du 4 mai 2018, déclare la disposition conforme à la Constitution [7]. Le 5 juillet 2018, le conseil régional de discipline des barreaux du ressort de la cour d’appel de Douai relaxe l’avocat considérant qu’aucune faute disciplinaire ne peut être relevée contre lui. Toutefois, la cour d’appel de Douai, le 21 novembre 2018 infirme la décision de première instance et prononce à l’encontre de Maître Berton la sanction disciplinaire de l’avertissement (la moins grave des sanctions prévues par l’article 184 du décret du 27 novembre 1991 organisant la profession d’avocat) [8]. Maître Berton forme alors un pourvoi. La première chambre civile de la Cour de cassation se prononce le 20 mai 2020 et casse l’arrêt de la cour d’appel.

L’affaire suscite l’intérêt de tout le monde de la justice et surtout des avocats. Ils étaient d’ailleurs largement représentés devant le Conseil constitutionnel qui a entendu les observations, en intervention ou en tant que requérant, des Ordres des avocats aux barreaux de Lille, des Hauts-de-Seine, de Lyon et de Versailles, du Conseil National des Barreaux, du syndicat des avocats de France et de l’association Grand Barreau de France. Devant la première chambre civile, l’Ordre des avocats au barreau de Lille a d’ailleurs également formé un pourvoi qui a été joint à celui de Maître Berton en raison de leur connexité. Néanmoins, sur le fondement des articles 609 (N° Lexbase : L6766H7Q) et 611 du Code de procédure civile (N° Lexbase : L6768H7S) et aux motifs qu’il « résulte de ces textes que nul ne peut se pourvoir en cassation contre une décision à laquelle il n’a pas été partie, à moins qu’elle n’ait prononcé une condamnation contre lui » et que « l’Ordre des avocats n’est pas partie à l’instance » en matière disciplinaire, ce pourvoi a été jugé irrecevable. Cet intérêt pour l’affaire « Berton » ne devrait pas s’éteindre immédiatement puisqu’elle est désormais renvoyée devant la cour d’appel de Paris.

Mais cet arrêt de la première chambre civile de la Cour de cassation marque tout de même un tournant important. Alors que la décision du Conseil constitutionnel avait pu paraître décevante aux yeux de certains et n’avait finalement accordé qu’une compensation limitée à l’avocat en insistant seulement sur la possibilité de contester la décision du président de la cour d’assises (I), la Cour de cassation revient sur cette possibilité et fait en sorte de la rendre effective (II).

I - La possibilité de contester la décision du président de la juridiction, une compensation limitée

En vertu de l’article 9 de la loi du 31 décembre 1971, lorsqu’un avocat désigné ou commis d’office n’entend pas assurer son ministère, il doit faire approuver les raisons de son refus par la personne qui l’a désigné ou commis, soit le Bâtonnier, soit, comme dans l’affaire qui nous retient, le président de la juridiction. Ce dernier approuve ou rejette les motifs d’excuse ou d’empêchement de l’avocat. Dans le premier cas, il doit désigner un autre défenseur. Dans le second cas, l’avocat est tenu d’assurer son ministère et le fait de persister dans son refus et de ne pas se présenter à l’audience peut être constitutif d’une faute disciplinaire susceptible d’être sanctionnée [9].

Aucun recours direct n’est ouvert contre la décision du président de la juridiction. Toutefois, une contestation est tout de même envisageable, comme l’a indiqué le Conseil constitutionnel dans sa décision du 4 mai 2018 et comme le rappelle la Cour de cassation dans cet arrêt, en précisant que les décisions du Conseil s’imposent à toutes les autorités juridictionnelles : « si le refus du président de la cour d’assises de faire droit aux motifs d’excuse ou d’empêchement invoqués par l’avocat commis d’office n’est pas susceptible de recours, la régularité de ce refus peut être contestée par l’accusé à l’occasion d’un pourvoi devant la Cour de cassation, et par l’avocat à l’occasion de l’éventuelle procédure disciplinaire ouverte contre son refus de déférer à la décision du président de la cour d’assises ».

Dès lors, deux recours « indirects » contre la décision du président de la juridiction sont ouverts. Le premier est celui de l’accusé qui peut contester la régularité du rejet des motifs d’excuse ou d’empêchement par le magistrat dans le cadre de son procès, devant la Chambre criminelle de la Cour de cassation. Ce recours a été mis en œuvre dans l’affaire qui nous retient et la Haute juridiction s’est prononcée le du 24 juin 2015 en rejetant le pourvoi [10]. Le second est celui de l’avocat qui peut faire de même devant les instances disciplinaires amenées à juger de l’existence d’une faute de sa part et de la nécessité de prononcer une sanction à son encontre. Des poursuites disciplinaires ont bien été exercées dans notre affaire et ce second recours « indirect » a donc aussi été mis en œuvre. Le conseil régional de discipline a considéré, le 5 juillet 2018, qu’aucune faute ne pouvait être reprochée à l’avocat notamment parce que son refus persistant constituait « un acte de défense ». La cour d’appel de Douai, le 21 novembre 2018 a infirmé cette décision et rejeté les motifs invoqués par l’avocat.

Ces deux recours « indirects » semblent être une bien maigre consolation lorsque l’on mesure les lacunes que présente la procédure de l’article 9 de la loi du 31 décembre 1971. D’abord, cette procédure est en contradiction avec l’indépendance de l’avocat puisqu’il est censé se soumettre à un ordre du juge et met à mal l’impartialité du magistrat qui à la fois désigne l’avocat de l’accusé, contre son avis et parfois même, comme ici, contre l’avis de l’accusé, et préside les débats qui conduiront à l’appréciation du bien-fondé de l’accusation. Ensuite, le second recours, celui de l’avocat, est subordonné à l’existence de poursuites disciplinaires. A défaut de telles poursuites, l’avocat n’aura donc pas la possibilité de remettre en cause l’appréciation portée par le président de la juridiction. En outre, la situation dans laquelle est placée l’avocat est particulièrement critiquable. Que peut-il ou doit-il faire en attendant l’exercice de ces recours ? Soit il refuse la mission qui lui est confiée, comme en l’espèce, et il s’expose à des poursuites dans le cadre desquelles il pourra enfin faire entendre ses motifs d’excuse ou d’empêchement, soit il accepte la mission qui lui est confiée. Mais, dans ce dernier cas, s’il est convaincu de ne pas pouvoir l’assurer correctement, l’effectivité des droits de la défense paraît douteuse. Ceci est encore plus vrai s’il adopte la conduite proposée par la cour d’appel de Douai elle-même : « rester présent dans la salle d’audience et observer, le cas échéant, le silence ». Enfin, l’avocat étant tenu au secret professionnel et ne pouvant « révéler aucun élément susceptible de nuire à la défense de l’accusé » [11], sa liberté de parole, face au juge, dans l’exposé des motifs d’excuse ou d’empêchement, est limitée. Ceci est aussi vrai lorsque, comme dans l’affaire qui nous retient, ces motifs tiennent à l’attitude même des membres de la juridiction et créé, de fait, « une défiance réciproque entre la juridiction et l’avocat » [12]. Pour remédier à cette difficulté, une partie de la doctrine et de nombreux avocats proposent de réformer les modalités de la commission d’office de l’avocat prévues à l’article 9 de la loi du 31 décembre 1971. Deux options sont envisagées. La première consiste en ce que le Bâtonnier soit le seul à apprécier les motifs d’excuse ou d’empêchement de l’avocat, ce qui permettrait que le président de la juridiction ne soit plus juge de sa propre décision [13]. La seconde vise à imposer que le Bâtonnier soit saisi après le rejet des motifs d’excuse ou d’empêchement de l’avocat par le président de la juridiction, « afin qu’il décide, après s’être entretenu de manière confidentielle avec l’avocat, soit de confirmer la commission ordonnée, soit de commettre un autre avocat » [14].

            La première chambre civile de la Cour de cassation dans son arrêt du 20 mai 2020 ne revient pas sur ces critiques qui ont déjà fait l’objet d’un examen et d’un rejet par le Conseil constitutionnel. En revanche, elle s’attache à donner toute son effectivité au recours « indirect » de l’avocat dans le cadre des poursuites disciplinaires.

II - La possibilité de contester la décision du président de la juridiction, une compensation effective

Les deux recours « indirects » contre la décision du président de la juridiction de rejeter les motifs d’excuse ou d’empêchement de l’avocat, sont, sans aucun doute, une compensation limitée face à toutes les difficultés que soulève l’article 9 de la loi du 31 décembre 1971. Mais la première chambre civile de la Cour de cassation s’attache ici à ne pas faire du second de ces recours, celui de l’avocat dans le cadre des poursuites disciplinaires, une coquille vide, en apportant deux précisions essentielles. 

D’abord, elle indique « qu’il incombe au juge, saisi de poursuites disciplinaires contre l’avocat qui n’a pas déféré à une commission d’office, de se prononcer sur la régularité de la décision du président de la cour d’assises rejetant les motifs d’excuse ou d’empêchement qu’il avait présentés pour refuser son ministère et, par suite, de porter une appréciation sur ces motifs ». Il ne s’agit pas, pour le juge disciplinaire, ici la cour d’appel, de contrôler seulement la régularité formelle de la décision du président de la cour d’assises ; il doit aussi contrôler le bien-fondé des motifs invoqués par l’avocat.

            Cette première précision est essentielle. En effet, si le président de la juridiction doit apprécier les motifs d’excuse ou d’empêchement de l’avocat, il n’a pas à motiver sa décision de rejet. Ainsi, l’avocat, comme l’accusé, ne sont pas informés des raisons qui justifient que la commission d’office soit maintenue. Dès lors, il est nécessaire que le juge disciplinaire procède à un examen sur le fond des motifs de renoncement de l’avocat. La solution inverse n’aurait aucun sens : quel serait l’intérêt de la décision du Conseil constitutionnel qui met en avant cette possibilité pour l’avocat de contester la décision du juge dans le cadre des poursuites disciplinaires ? Et quel serait l’intérêt de cette contestation de l’avocat si le juge disciplinaire ne contrôlait pas ses motifs d’excuse ou d’empêchement ? Ceci est d’autant plus vrai lorsque, comme en l’espèce, le président de la juridiction reconnaît, lors de son audition dans le cadre de l’enquête disciplinaire, ne pas avoir réellement contrôlé les motifs de l’avocat… Dès lors, la cour d’appel ne pouvait affirmer, de manière générale, que « le refus de l’avocat de se soumettre à la commission d’office de la présidente d’une cour d’assises caractérise une faute disciplinaire lorsque les motifs d’excuse présentés par l’avocat n’ont pas été retenus par la présidente de la cour d’assises ». Elle devait examiner et apprécier les motifs invoqués par l’avocat pour décider si son refus de se soumettre à la désignation du juge constituait ou non une faute disciplinaire.

En outre, la Cour de cassation affirme que « pour apprécier le caractère fautif du refus de l’avocat de déférer à la commission d’office, (il incombe à la cour d’appel) de procéder elle-même à l’examen des motifs d’excuse ou d’empêchement invoqués (par l’avocat) ». La cour d’appel ne peut, dès lors, se contenter de reprendre l’appréciation portée par la Chambre criminelle de la Cour de cassation dans le cadre du recours « indirect » de l’accusé contre la décision du président de la juridiction. La première chambre civile de la Cour de cassation accueille donc l’argument du pourvoi selon lequel « le juge disciplinaire exerce […] un contrôle autonome, qui lui est propre, distinct de celui exercé dans le cadre du pourvoi formé par l’accusé ». Les deux recours « indirects » sont donc indépendants et distincts, les instances et juridictions disciplinaires devant apprécier elles-mêmes les motifs d’excuse ou d’empêchement invoqués par l’avocat.

En l’espèce, la cour d’appel avait, d’abord, rappelé les arguments de l’avocat tenant, pour l’essentiel, à l’impartialité de la juridiction : « l’animosité de l’avocat général occupant le siège du ministère public, un calendrier de procédure établi sans consultation préalable des avocats de la défense et la volonté de la présidente de la cour d’assises d’éviter la présence des deux avocats choisis ». Elle avait, ensuite, retenu que ces arguments avaient déjà été rejetés par l’arrêt de la Chambre criminelle de la Cour de cassation du 24 juin 2015 et en avait conclu qu’il y avait lieu « de confirmer la décision de la présidente de la cour d’assises de ne pas retenir les motifs d’excuse présentés (par l’avocat) ». Elle s’était donc entièrement reposée sur l’appréciation portée par la Chambre criminelle de la Cour de cassation. On précisera, pour rappel, que la Chambre criminelle avait considéré, d’une part, que les éléments invoqués n’étaient pas de nature à remettre en cause l’impartialité du magistrat, et, d’autre part, que la continuité des débats, malgré l’absence de l’accusé et de son avocat, devait être assurée, puisque cette absence leur était imputable. Mais, quelle que soit l’appréciation portée par la Chambre criminelle, celle-ci ne peut être reprise par la cour d’appel dans le cadre des poursuites disciplinaires contre l’avocat, sans qu’il ne soit procédé à un examen au fond des motifs d’excuse ou d’empêchement qu’il invoque.

            On relèvera, pour conclure, que l’arrêt de la cour d’appel de Douai présentait une autre lacune : il ne mentionnait pas que la personne faisant l’objet des poursuites disciplinaires et son avocat avaient eu communication des conclusions écrites du ministère public, pour pouvoir y répondre. Pour toutes ces raisons, la dernière étant, à notre sens, secondaire compte tenu de la nature de l’affaire en cause, la première chambre civile de la Cour de cassation a cassé l’arrêt de la cour d’appel de Douai et renvoyé les parties devant la cour d’appel de Paris. On attend désormais avec impatience que celle-ci se prononce et mette, peut-être, un point final à cette saga judiciaire.

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