[Jurisprudence] La coexistence de l'expertise préventive et de l'expertise de gestion

En vue de renforcer leur droit à l'information, la loi du 24 juillet 1966 (loi n° 66-537, sur les sociétés commerciales N° Lexbase : L6202AGS) a conféré aux actionnaires le droit de solliciter en justice "la désignation d'un ou de plusieurs experts chargés de présenter un rapport sur une ou plusieurs opérations de gestion" (1). Cette prérogative a été étendue aux associés de la SARL par l'article 64-2 de la loi n° 84-148 du 1er mars 1984 (N° Lexbase : L7474AGW), devenu l'article L. 223-37 du Code de commerce (N° Lexbase : L5862AIX), et par le décret n° 73-1122 du 17 décembre 1973, qui a donné naissance à ce qui est devenu aujourd'hui l'article 145 du Code de procédure civile (N° Lexbase : L5862AIX).
Interrogée sur la cohabitation de ces deux dispositions, la Chambre commerciale a admis cette possibilité dans un arrêt du 7 décembre 1981 (2). Mais, la loi n° 2001-420 du 15 mai 2001, sur les nouvelles régulations économiques (loi "NRE" N° Lexbase : L8295ASZ) a sensiblement modifié les conditions de recevabilité et le domaine de l'expertise de gestion dans la société anonyme (3), au point qu'une partie de la doctrine a posé la question de la pertinence du maintien de la jurisprudence qui ouvre une large place à l'expertise in futurum de droit commun lui permettant ainsi de concurrencer l'expertise de gestion dite de minorité propre au droit des sociétés.
En théorie, ces deux expertises ont des finalités différentes (4). Si la première permet d'obtenir la désignation d'un expert chargé de rédiger un rapport sur un acte de gestion litigieux, la seconde est une mesure demandée dans la perspective d'une action judiciaire. En pratique, elles permettent de parvenir au même objectif, c'est-à-dire l'obtention en justice d'informations sur la gestion de la société. Aussi, l'utilisation de l'expertise de l'article 145 du Code de procédure civile s'est révélée plus intéressante, parce que plus aisée : autant elle a vocation à s'appliquer à toutes les situations et ne peut être écartée que si une disposition spécifique l'évince expressément (5), sous réserve que le demandeur justifie de l'existence d'un motif légitime de conserver ou d'établir la preuve de faits dont pourrait dépendre l'issue du litige ; autant l'expertise de gestion est subordonnée à de strictes conditions. I - Le litige trouve son origine dans la demande d'une expertise de l'article 145 du Code de procédure civile faite par un couple marié, actionnaire d'une société anonyme. Les intéressés avaient fondé leur sollicitation sur des anomalies constatées dans la facturation des prestations de recherche et développement réalisées par une société dont l'époux était, jusqu'à sa révocation en octobre 2006, président-directeur général, pour le compte d'une autre société dont il était directeur délégué. Ils soutenaient que les faits allégués pouvaient être qualifiés d'abus de biens sociaux et lésaient nécessairement les intérêts de la société et ceux des associés.

Cette demande fut repoussée par un arrêt de la cour d'appel de Douai du 18 mars 2010, confirmant une ordonnance rendue le 16 octobre 2008 par le président du tribunal de commerce de Lille. La juridiction du second degré avait justifié sa décision par le fait que jusqu'à sa destitution, cet époux était, eu égard à ses fonctions sociales, en position de réunir les pièces demandées et, pour la situation postérieure, compte tenu de leur qualité d'actionnaire de ces sociétés, les deux intéressés bénéficiaient de droits d'information et de vote reconnus par le droit des sociétés et, éventuellement, de procédures spécifiques pour la mise en oeuvre de ces droits. Ils ne sauraient donc se prévaloir de leur propre carence pour justifier d'un intérêt à la mesure d'instruction.

Autrement dit, les juges d'appel reprochaient aux demandeurs, d'une part, de n'avoir pas recouru à l'expertise de gestion de l'article L. 225-231 du Code de commerce, spécifique au droit des sociétés et plus appropriée à leur situation ; d'autre part, bien qu'ayant utilisé à tort l'expertise de droit commun de l'article 145 du Code de procédure civile, ils n'avaient indiqué ni l'objet, ni le fondement potentiel de leur future demande, le caractère légitime de l'actuelle demande n'étant alors pas suffisamment caractérisé. Ils estimaient donc incompatibles ces deux procédures.

Cette argumentation est fortement critiquée en l'espèce par la Chambre commerciale qui, au visa des articles 4 (N° Lexbase : L1113H4Y) et 145 du Code de procédure civile, censure l'arrêt de la cour d'appel de Douai et renvoie devant celle-ci différemment composée, la cause et les parties dans la situation où elles se trouvaient auparavant pour être fait droit.

II - La solution adoptée ici par la juridiction douaisienne n'est pas vraiment insolite, quoique surprenante en raison la position constante de la juridiction du droit depuis une trentaine d'années en faveur de la coexistence entre les deux procédures (6), suivie par certaines cours d'appel (7), après tout de même une hésitation. En effet, la Cour de cassation avait considéré qu'un demandeur, désireux d'obtenir des précisions sur un acte de gestion, mais déclaré irrecevable à agir à l'appui de l'article 226 de la loi de du 24 juillet 1966, devenu l'article L. 225-231 du Code de commerce, l'était également lorsqu'il intervenait en vertu de l'article 145 du Code de procédure civile. Elle semblait lier le sort des actions intentées sur ces deux terrains, pourtant différents. Ce n'est que quelques années plus tard dans l'arrêt de 1981, qu'elle a admis le cumul de l'expertise préventive et de l'expertise de gestion (8).

Seul, le tribunal de commerce de Paris avait rejeté au fond la demande en référé de désignation d'un expert dans le cadre de l'article 145 du Code de procédure civil présentée par les actionnaires d'une société (9). Le jugement, bien qu'ayant déclaré la demande recevable, avait fondé le rejet sur deux raisons : d'une part, les intéressés n'avaient pas fait état d'un motif légitime, condition essentielle de l'article 145 qui exige l'établissement de faits dont pourrait dépendre l'issue d'un futur procès, puisque ce texte suppose qu'à la suite des mesures d'instruction ordonnées, un procès soit envisageable ; d'autre part, les intéressés disposaient "de par la loi de la possibilité de solliciter une expertise de gestion".

En statuant de la sorte, les juges de première instance entendaient ouvrir une seule voie : soit l'expertise de minorité du droit des sociétés, soit l'expertise probatoire de droit commun, mais pas les deux en même temps. Cela signifiait qu'en cas de possibilité pour eux de solliciter une expertise de gestion, les actionnaires se heurteraient à la fermeture de l'expertise préventive ; réciproquement, celle-ci ne leur serait ouverte, que faute de remplir des conditions requises pour agir sur le terrain du droit des sociétés.

Cette juridiction consulaire s'était peut-être inspirée d'une opinion doctrinale qui, tenant compte des assouplissements apportés par le législateur à l'expertise de gestion, plus précisément l'abaissement du seuil de 10 % à 5 % du capital social, la possibilité aux actionnaires de se regrouper et celle de solliciter une expertise pour les opérations de gestion accomplies par des filiales, avait condamné le cumul de celle-ci avec l'expertise préventive. Pour certains auteurs évoquant la coexistence des deux techniques, "pareille situation pouvait à l'extrême rigueur se justifier lorsque les conditions de désignation d'un expert de minorité étaient par trop sévères, limitant ainsi le droit d'information des actionnaires. Mais, elle devenait intenable dès lors que les mêmes conditions étaient assouplies par la loi NRE" (10). Un autre fait valoir que laisser aux intéressés le choix entre deux procédures identiques, c'est organiser une sorte de concurrence indélicate ou déloyale au sein de la législation en place (11).

La cour d'appel de Douai a manifesté cette hostilité dans l'actuelle affaire, en application de la maxime "specialia generalibus derogant". En tant que règle générale, l'expertise préventive est destinée à recevoir application dans tous les domaines du droit privé, sauf dans celui réservé à l'expertise de gestion. Cet adage ne vaut que si la disposition spéciale est postérieure à la disposition générale, ce qui n'est pas le cas en la matière, car l'expertise de gestion a été instituée avant l'adoption de l'article 145 du Code de procédure civile. Or, "une loi nouvelle générale n'abroge pas tacitement une loi spéciale" (12).

L'article 145 du Code de procédure civile est progressivement devenu, sinon un concurrent, un complément de l'article L. 225-231 du Code de commerce. Ainsi, dans une espèce, l'expertise préventive a été déclarée recevable en dépit de la faculté pour les demandeurs de recourir à l'expertise de minorité (13). Dans une autre, les juges ont affirmé la possibilité pour les actionnaires déboutés de leur demande d'expertise de gestion, de solliciter une expertise sur le fondement de l'article 145 (14).

C'est dire que les actionnaires des sociétés anonymes qui ne peuvent recourir à l'expertise de minorité, compte tenu des conditions exigées, notamment lorsque l'opération critiquée ne relève pas de la gestion sociale, ou ne veulent pas s'aventurer dans les méandres de cette procédure, disposent de la faculté d'obtenir un résultat identique au moyen de l'expertise probatoire. C'est d'autant plus évident que la loi "NRE" du 15 mai 2001 confère à l'expertise de gestion un caractère subsidiaire : les actionnaires ne peuvent l'utiliser qu'en l'absence de réponse dans le délai d'un mois à la question qu'ils ont préalablement posée au président du conseil d'administration ou au directeur général, ou à défaut d'éléments de réponse satisfaisants. Elle a ainsi paru remettre en cause la tendance jurisprudentielle dispensant le demandeur de prouver qu'il a préalablement épuisé toutes les autres possibilités d'information à sa disposition (15).

Ce deuxième aspect de la réforme législative, à la différence du premier (abaissement du montant minimal de détention du capital social, extension de l'expertise aux filiales) a notablement incité les actionnaires des sociétés de capitaux à préférer l'expertise in futurum afin d'éluder les conditions restrictives posées par le législateur, notamment l'exigence d'une procédure préalable (16), sans d'ailleurs que celui-ci ait vraiment désiré éloigner les intéressés de l'expertise de gestion. Il a simplement voulu empêcher l'utilisation intempestive de l'expertise de minorité qui, n'étant pas une mesure anodine, risque d'encombrer le fonctionnement assez complexe d'une société anonyme. Pour autant, la fraude ne doit pas être à l'origine d'une manoeuvre d'évitement des conditions posées par l'article L. 225-231 du Code de commerce (17).

A notre connaissance, depuis la loi "NRE", la Cour de cassation n'avait pas eu l'occasion de se prononcer sur la coexistence entre ces deux types d'expertises. Elle avait consacré sa position traditionnelle d'avant la loi "NRE" du 15 mai 2001, dans un arrêt intervenu après l'entrée en vigueur de ce texte, mais rendu sous son empire, qui avait accueilli la demande de complément de l'expertise de gestion par une mesure d'instruction in futurum relative à une opération effectuée par la filiale, sans que la société fût tenue de justifier d'un intérêt distinct de son intérêt d'actionnaire minoritaire (18).

La Haute juridiction apporte ici un clair démenti à la position doctrinale et à l'arrêt de la cour d'appel de Douai qui tendent à rendre incompatibles l'expertise de minorité et l'expertise probatoire. Le droit d'agir sur le fondement de l'article L. 225-231 du Code de commerce ne fait pas obstacle à la possibilité de solliciter une expertise à l'appui de l'article 145 du Code de procédure civile (19).

Par ailleurs, contrairement aux affirmations de la juridiction douaisienne, l'expertise préventive n'implique pas que les personnes qui la revendiquent indiquent lors de leur demande si elles engageront un procès et, dans l'affirmative, précisent la nature et le fondement juridique de celui-ci.

En définitive, il convient d'approuver l'application aux sociétés de l'article 145 du Code de procédure civile, au nom de "l'intérêt supérieur de la bonne information des associés" (20). En effet, parallèlement à l'article L. 225-231 du Code de commerce, ce texte doit permettre "[...] mais sans concurrence réelle avec lui, aux associés minoritaires d'obtenir l'information impartiale à laquelle ils ont droit" (21). "La concurrence entre les deux actions doit rester ouverte. Cette concurrence offre aux associés une chance de plus d'être informés" (22). Les deux expertises se complètent et ne s'excluent donc pas, l'article 145 étant "devenu la seconde chance des plaideurs, la session de rattrapage qui, à la façon de la voiture balai du tour de France, recueille les éclopés de l'expertise de gestion" (23).

C'est en ces différents termes que la doctrine exprime la nécessité d'assurer la cohabitation en droit des sociétés entre l'expertise in futurum et l'expertise de minorité.

---

(1) Loi n° 66-577 du 24 juillet 1966, art. 226, devenu C. com., art. L. 225-231 (N° Lexbase : L6356ICE).
(2) Cass. com., 7 décembre 1981, n° 80-11.853 (N° Lexbase : A3632AGM), Rev. sociétés, 1982, p. 519, note S. Michelin-Finielz.
(3) L. Godon, La protection des actionnaires minoritaires dans la loi relative aux nouvelles régulations économiques, Bull. Joly Sociétés, 2001, p. 728.
(4) Nos obs., Droit des sociétés, Ellipses, 2008, 3ème éd., n° 626 à 629.
(5) L. Cadiet, Brèves observations sur l'expertise préventive en droit des sociétés : Prospectives du droit économique. Dialogues avec M. Jeantin, Dalloz, 1999, p. 151, spéc. p. 154.
(6) Cass. com., 7 décembre 1981, préc., note 2. En ce sens, Cass. civ. 1, 16 décembre 1992, n° 91-11-127 (N° Lexbase : A5754AHL), Bull. Joly Sociétés, 1993, p. 349, note M. Jeantin ; JCP éd. E, 1993, II, n° 440, note Th. Bonneau ; Rev. sociétés, 1992, p. 508, note Y. Guyon.
(7) CA Paris, 28 novembre 1990, RD bancaire et bourse, 1991, p. 67, obs. M. Jeantin et A. Viandier, confirmé par Cass. civ., 16 décembre 1992, préc., note 6 ; CA Paris, 9 décembre 1994, Rev. sociétés, 1995, p. 368 ; CA Reims, 7 janvier 1980, D., 1981, p. 666, note J.-C. Bousquet ; CA Metz, 6 janvier 1982, D., 1983, p. 564, note Y. Reinhard.
(8) S. Michelin-Finielz, L'expertise de l'article 226 et l'expertise préventive dans la société anonyme, Rev. sociétés 1982, p. 34.
(9) T. com. Paris, 27 juin 2002, n° 2002041735 (N° Lexbase : A9992A4T), BRDA, 14/2002, p. 4 ; RJDA, 10/2002, n° 1039 ; JCP éd. E, 2002, n° 36, 1263, note A. Viandier ; Bull. Joly Sociétés, 2002, p. 942, note A. Couret ; Dr. sociétés, janvier 2003, n° 2, obs. F.-G. Trébulle. Sur ce jugement, A. Viandier, Le juge, l'administrateur et l'actionnaire minoritaire, Les Echos, 4 juillet 2002, p. 50.
(10) A. Viandier et A. Charvériat, Sociétés et loi NRE, mode d'emploi après un an d'application, F. Lefebvre, 2002, 2ème éd., n° 373.
(11) J. Moury, Expertise de gestion, la concurrence indélicate de l'article 145 du Nouveau code de procédure civile : Prospectives du droit économique. Dialogues avec M. Jeantin, Dalloz, 1999, p. 297 ; A. Viandier, note sous T. com. Paris, 27 juin 2002, préc., note 9.
(12) L. Cadiet, art. préc., note 5.
(13) CA Paris, 25 octobre 2002, 14ème ch., sect. B, 25 octobre 2002 (N° Lexbase : A1385A43), BRDA 1/2003, n° 1 ; Bull. Joly Sociétés, 2003, p. 213, note A. Couret, selon lequel un actionnaire dispose d'un libre choix entre l'une ou l'autre expertise, car "la procédure de l'article L. 225-231 du Code de commerce n'exclut pas celle de l'article 145 du CPC" ; J.-Ph. Dom, L'expertise de gestion entre son passé et son avenir : premières interprétations jurisprudentielles des textes issus de la loi NRE, Lexbase Hebdo n° 59 du 20 février 2003 - édition affaires (N° Lexbase : N6012AAW). V. également dans le cadre d'une SARL, CA Paris, 6 février 2008, Dr. sociétés, juillet 2008, comm. 142, obs. M.-L. Coquelet, qui tout en distinguant les deux mesures d'instruction, confirme la nomination d'un expert sur le fondement de l'article 145 du Code de procédure civile en vue de démontrer l'existence d'un abus de majorité et/ou des fautes de gestion.
(14) CA Paris, 14ème ch., sect. B, 4 septembre 1998, n° 98/03519 (N° Lexbase : A9991A4S), Bull. Joly Sociétés, 1999, p. 250, note F.-X. Lucas.
(15) Cass. com., 21 octobre 1997, n° 95-17.904 (N° Lexbase : A1964ACQ), JCP éd. E, 1998, I, p. 36, n° 1-2, note Y. Guyon ; Rev. sociétés, 1998, p. 82, note P. Didier ; RTDCom., 1998, p. 171, obs. B. Petit et Y. Reinhard.
(16) A. Cerati-Gauthier, La nouvelle expertise de gestion contribue-t-elle à une meilleure information aux actionnaires minoritaires, LPA, 5 avril 2002, n° 69, p. 6 ; CA Versailles, 23 octobre 2002, Bull. Joly Sociétés, 2003, p. 204, note P. Le Cannu, rejet d'une demande d'expertise de gestion, faute pour les actionnaires d'avoir respecté la phase préalable des questions écrites.
(17) L. Cadiet, art. précit., note 5 ; E. Jeuland, L'expertise commerciale, D., 2000, chron. p. 213, spéc. n° 13 : "S'il s'agit de détourner l'article [L. 225-231], il n'y a pas de motif légitime mais une fraude".
(18) Cass. com., 21 septembre 2004, n° 00-21.601, F-D (N° Lexbase : A4558DD8), Bull. Joly Sociétés, 2005, p. 73, note L. Godon.
(19) CA, Paris, 25 octobre 2002, préc., note 13.
(20) M. Jeantin, Le rôle du juge en droit des sociétés, Mélanges en l'honneur de Roger Perrot,Dalloz, 1996, p. 151, spéc. p. 153,.
(21) M. Jeantin, note sous Cass. com., 19 novembre 1991, n° 90-11.950 (N° Lexbase : A4112ABW), JCP éd. E, 1992, II, n° 259, p. 40.
(22) I. Urbain-Parléani, L'expertise de gestion et l'expertise in futurum, Rev. sociétés 2003, p. 223. V. également, I. Després, Les mesures d'instruction in futurum, Nouvelle bibliothèque de thèses, Dalloz, 2004, n° 569 et s..
(23) F.-X. Lucas, note sous CA Paris, 4 septembre 1998, préc., note 14.

© Reproduction interdite, sauf autorisation écrite préalable