[Jurisprudence] A propos du droit d'affichage et de diffusion des communications syndicales à l'intérieur de l'entreprise : question d'égalité ou de légalité ?

C'est peu dire que la réforme de la démocratie sociale intervenue en 2008 a bouleversé les rapports de force entre syndicats dans l'entreprise en favorisant l'émergence de nouvelles organisations mais aussi en renvoyant hors du champ de la représentativité des syndicats qui, depuis 1982, tiraient leur force essentiellement de leur affiliation. Pour aider les syndicats à entrer pleinement dans la nouvelle logique électorale, la loi n° 2008-789 du 20 août 2008 (N° Lexbase : L7392IAZ) a doté certains syndicats non représentatifs de prérogatives nouvelles, singulièrement pour leur permettre de participer activement au processus électoral, élargissant le bénéfice de droits jusque là réservés aux seules organisations représentatives. La création de syndicats "du troisième type" dotés de prérogatives non négligeables n'est pas sans faire difficulté lorsqu'il s'agit d'appliquer d'accords collectifs relatifs à l'exercice du droit syndical conclus à une époque où les syndicats non représentatifs ne bénéficiaient d'aucune prérogative significative dans l'entreprise. Très logiquement, la Chambre sociale de la Cour de cassation considère, dans un arrêt rendu le 21 septembre 2011, que ces accords ne peuvent conduire au maintien d'une condition de représentativité qui ne figurerait plus dans le Code du travail (I). Si la solution doit être pleinement approuvée, le détour par le principe d'égalité ne nous semble pas s'imposer, seule la légalité particulière du bénéfice de ces prérogatives étant en cause (II).

Résumé L'affichage et la diffusion des communications syndicales à l'intérieur de l'entreprise étant liés à la constitution par les organisations syndicales d'une section syndicale, laquelle n'est pas subordonnée à une condition de représentativité, les dispositions d'une convention ou d'un accord collectif visant à faciliter la communication des organisations syndicales ne peuvent, sans porter atteinte au principe d'égalité, être limitées aux seuls syndicats représentatifs et doivent bénéficier à tous les syndicats qui ont constitué une section syndicale.

Commentaire

I - Le respect des prérogatives reconnues à certains syndicats non représentatifs

Réforme de la démocratie sociale. L'adoption, le 20 août 2008, de la réforme de la démocratie sociale a considérablement bouleversé le paysage syndical en modifiant les critères de la représentativité syndicale, toutes les organisations devant désormais faire leur preuve devant les électeurs pour prétendre bénéficier du précieux sésame (1).

En contrepartie de cette nouvelle exigence qui menace, en raison du seuil d'audience fixé à 10 % des suffrages exprimés, certaines organisations syndicales qui bénéficiaient jusqu'à présent de la présomption de représentativité en raison de leur affiliation, la loi n° 2008-789 du 20 août 2008 a ouvert l'accès au processus électoral à des syndicats n'ayant pas atteint ce score mais qui souhaiteraient tenter leur chance aux prochaines élections, dès lors qu'ils sont affiliés à une confédération syndicale représentative sur le plan national et interprofessionnel ou qu'ils ont une ancienneté de deux ans, respectent les valeurs républicaines et sont indépendants de l'employeur.

Les organisations syndicales non représentatives qui remplissent l'un de ces deux conditions peuvent ainsi créer une section syndicale d'entreprise (2), désigner dans ce cadre un représentant de la section syndicale (3), participer à la négociation du protocole préélectoral (4) et présenter des listes au premier tour des élections professionnelles (5).

Difficultés d'application. L'insertion de la réforme dans l'ordre juridique existant ne s'est pas faite sans difficultés. Sans évoquer ici la question (difficile) de la période transitoire, on soulignera que la loi n° 2008-789 du 20 août 2008 a créé une nouvelle catégorie de syndicats qui prend place entre les deux catégories existantes (syndicats représentatifs et syndicats non représentatifs). Désormais, une catégorie intermédiaire de syndicats ayant vocation à devenir représentatifs a été instituée et s'est vu accorder des prérogatives non négligeables dont certaines (les prérogatives électorales) étaient jusque là réservées aux syndicats représentatifs.

Or, de nombreuses conventions collectives consacrées à l'exercice du droit syndical, conclues avant la réforme, continuent de s'appliquer après celle-ci et avaient réservé le bénéfice de certaines prérogatives syndicales aux organisations représentatives, conformément au droit applicable à l'époque. Ces accords se trouvent dès lors en porte-à-faux au regard des nouvelles dispositions issues de la loi n° 2008-789 du 20 août 2008 qui ont élargi la liste des bénéficiaires.

C'est à ces conventions que s'intéresse cet arrêt rendu le 21 septembre 2011 par la Chambre sociale de la Cour de cassation, et qui permet de préciser le rôle de la représentativité syndicale comme critère de distinction entre les syndicats de l'entreprise.

L'affaire. Deux accords avaient été conclus au sein de l'UES Y en 2002 et 2005 relatifs à la diffusion de l'information sociale et syndicale ainsi qu'aux moyens des délégués syndicaux. L'employeur avait refusé, au motif que ces accords ne s'appliquaient qu'aux seuls syndicats représentatifs dans l'entreprise, d'en accorder, aux lendemains de l'adoption de la loi n° 2008-789 du 20 août 2008, le bénéfice à un syndicat non représentatif mais remplissant les critères pour la mise en place de la section syndicale.

En appel, la cour avait refusé d'étendre l'application de l'accord relatif aux délégués syndicaux aux syndicats non représentatifs, mais avait en revanche fait droit à la demande portant sur l'accord relatif à la diffusion sociale et syndicale. C'est cet arrêt qui se trouve confirmé ici par le rejet du pourvoi.

La solution retenue. Selon la Chambre sociale de la Cour de cassation, en effet, "en vertu des articles L. 2142-3 (N° Lexbase : L2161H9W) à L. 2142-7 du Code du travail, l'affichage et la diffusion des communications syndicales à l'intérieur de l'entreprise sont liés à la constitution par les organisations syndicales d'une section syndicale, laquelle n'est pas subordonnée à une condition de représentativité ; [...] dès lors, les dispositions d'une convention ou d'un accord collectif visant à faciliter la communication des organisations syndicales ne peuvent, sans porter atteinte au principe d'égalité, être limitées aux seuls syndicats représentatifs et doivent bénéficier à tous les syndicats qui ont constitué une section syndicale". Ainsi, "la cour d'appel, qui a constaté que l'accord du 7 novembre 2002 fixait les moyens techniques de diffusion de l'information syndicale, notamment par l'intermédiaire d'un réseau intranet, aux salariés de l'entreprise, a, à bon droit, décidé que ces dispositions, réservées par l'accord aux seuls syndicats représentatifs, devaient bénéficier au syndicat CG-AS, qui avait constitué dans l'entreprise une section syndicale".

Une solution justifiée, mais mal fondée. Cette solution est parfaitement justifiée, même si on peut s'interroger sur le détour par le "principe d'égalité" pour justifier la solution.

II - Une application sans objet du principe d'égalité

Le rôle du législateur. C'est la loi, par application de l'article 34 de la Constitution (N° Lexbase : L1294A9S), qui confie au Parlement le soin de fixer les "principes fondamentaux [...] du droit syndical" et notamment de préciser les conditions dans lesquelles les syndicats exercent leurs prérogatives. La Cour de cassation (6), puis le Conseil constitutionnel, ont tous deux considéré que "l'exigence d'un seuil raisonnable d'audience subordonnant la représentativité d'une organisation syndicale ne constitue pas une atteinte au principe de la liberté syndicale et où la représentation légitimée par le vote, loin de violer le principe de participation des salariés à la détermination collective de leurs conditions de travail par l'intermédiaire des syndicats, en assure au contraire l'effectivité" (7) en évitant "la dispersion de la représentation syndicale" (8). Mais, comme l'a décidé le Conseil constitutionnel, c'est au Parlement qu'il appartient d'imposer ou non ce critère, car "il est à tout moment loisible au législateur, statuant dans le domaine qui lui est réservé par la Constitution, d'adopter, pour la réalisation ou la conciliation d'objectifs de nature constitutionnelle, des modalités nouvelles dont il lui appartient d'apprécier l'opportunité, dès lors que, dans l'exercice de ce pouvoir, il ne prive pas de garanties légales des exigences de caractère constitutionnel" (9).

Caractère d'ordre public des dispositions légales. C'est ainsi que désormais certaines prérogatives sont toujours réservées aux syndicats représentatifs, comme la désignation d'un délégué syndical (10) ou d'un représentant au comité d'entreprise lorsque l'effectif est inférieur à 300 salariés (11), alors que d'autres ont été accordées également aux syndicats non représentatifs mais affiliés à l'une des 5 grandes confédérations syndicales ou présentant les trois critères (ancienneté, indépendance et respect) qui ont été rappelés précédemment.

L'application de ces critères est d'ordre public, comme cela a été confirmé depuis 2008, ce qui interdit aux partenaires sociaux de réintroduire dans leurs accords un critère de représentativité lorsque la loi ne l'a pas prévu (12). Voilà pourquoi la cour d'appel de Paris avait pu refuser le bénéfice des dispositions de l'accord de 2005 aux syndicats non représentatifs de l'entreprise, puisque c'est la loi qui subordonne la possibilité de désigner un délégué syndical au critère de représentativité, mais pas celles de l'accord de 2002 qui portait sur l'information syndicale, laquelle ne suppose légalement que la constitution préalable d'une section syndicale.

Différences de traitement possibles pour les avantages conventionnels. En revanche, lorsque les partenaires sociaux mettent en place des avantages conventionnels supplémentaires, l'accord conclu peut valablement subordonner le bénéfice de ses avantages à un critère de représentativité qui semble de nature à justifier la différence de traitement ainsi introduite au regard de la nature des avantages en cause ; c'est ce qui a été jugé à propos d'une contribution conventionnelle au financement du dialogue social (13) ou encore d'une section syndicale nationale constituée en plus des dispositions légales (14).

Et l'intention des parties à l'accord ? On aurait pu s'interroger sur l'interprétation de l'accord de 2002 au regard de l'intention de l'époque des partenaires sociaux, puisque ces derniers n'avaient pas pu souhaiter, lors de la négociation de l'accord, étendre le bénéfice de ces dispositions aux syndicats non représentatifs de l'entreprise. C'est d'ailleurs en s'inspirant de cette idée que la Cour de cassation a considéré que les dispositions conventionnelles relatives au délégué syndical ne bénéficiaient pas de plein droit au représentant de la section syndicale, sauf clause expresse en ce sens, ce qui exclut toute interprétation amplifiante des accords conclus avant 2008 (15).

On aurait même pu prétendre que cet accord devait être caduc en raison de l'intervention de la loi n° 2008-789 du 20 août 2008 qui a totalement changé la donne.

La Cour n'est pas entrée dans le débat en se contentant de faire produire à l'accord un effet utile, au regard de l'évolution du contexte législatif, c'est-à-dire en "neutralisant" la condition de représentativité devenue illicite, après la réforme de 2008.

D'un point de vue strictement technique, au regard des règles qui gouvernaient les prérogatives syndicales en cause, la solution est irréprochable, ne serait-ce que parce que les règles dont l'application était en cause sont clairement d'ordre public.

L'application indue du principe d'égalité. Reste à déterminer si l'argument juridique mobilisé (le respect du principe d'égalité) est parfaitement adéquat. On peut en douter.

Egalité et non-discrimination. On pourrait tout d'abord s'interroger sur la pertinence du recours même au principe d'égalité, régulièrement présent dans la jurisprudence de la Cour de cassation s'agissant de l'exercice du droit syndical (16), alors qu'un principe de non-discrimination syndicale existe dans la loi.

Le principe de non-discrimination syndicale semble toutefois destiné avant tout à protéger la personne du salarié, comme l'indique formellement l'article L. 1132-1 du Code du travail (N° Lexbase : L6053IAG) qui constitue le siège du principe de non-discrimination.

Le Code du travail comporte bien des dispositions qui semblent inspirées par le principe de non-discrimination en matière de droit syndical, mais il ne s'agit pas à proprement parler d'hypothèses de discrimination.

Le Code pose certes comme "principe" applicables à "l'exercice du droit syndical" celui selon lequel il est "interdit à l'employeur de prendre en considération l'appartenance à un syndicat ou l'exercice d'une activité syndicale pour arrêter ses décisions en matière notamment de recrutement, de conduite et de répartition du travail, de formation professionnelle, d'avancement, de rémunération et d'octroi d'avantages sociaux, de mesures de discipline et de rupture du contrat de travail" (17). Le texte s'inspire d'évidence du principe de non-discrimination de l'article L. 1132-1, et ce même s'il ne fait pas expressément référence à cette notion, et semble également entièrement tourné vers la protection de la personne du travailleur.

La Cour de cassation s'est bien fondée sur les dispositions de cet article L. 2141-5 (N° Lexbase : L3769IB9) pour en tirer des applications ne concernant que des rapports entre syndicats, qu'il s'agisse de sanctionner l'employeur qui accueille de manière trop ostensiblement favorable la création d'un syndicat maison ou prend position dans une querelle entre syndicats de l'entreprise (18), même on observera que la Cour de cassation s'était située dans les deux hypothèses dans le contexte de la liberté syndicale, et non de l'égalité, qu'il se soit agi d'accorder des dommages et intérêts à un syndicat de l'entreprise ou d'en condamner un autre pour entrave (19).

Ce n'est finalement que depuis dix ans que la Cour de cassation justifie ses décisions par référence non au principe de non-discrimination, mais au "principe constitutionnel d'égalité" (20), ce qui, d'ailleurs, n'entraîne pas de véritable différence significative lorsqu'il s'agit de s'interroger sur la justification de la différence de traitement litigieuse (21).

Dans l'affaire qui nous intéresse ici, ce n'est d'ailleurs pas tant l'activité syndicale proprement dite qui constitue le critère discriminant, que la qualité de syndicat représentatif, ce qui est assez différent.

Egalité et légalité. L'examen de la situation litigieuse conduit à s'interroger également, et plus radicalement, pour déterminer s'il s'agissait bien ici d'un problème d'égalité de traitement, ou simplement d'un problème de légalité au regard des dispositions relatives aux différentes prérogatives syndicales en cause ici.

Dans cette affaire, en effet, c'est la loi qui a choisi de subordonner le bénéfice de certaines prérogatives à la représentativité des organisations syndicales, ou au contraire d'élargir en 2008 le bénéfice de ces prérogatives à d'autres organisations dès lors qu'elles remplissent les critères légaux exigés pour créer une section syndicale. Dès lors, en refusant à des organisations syndicales remplissant les conditions légales pour exercer les prérogatives attachées à la création de la section syndicale le bénéfice de certains avantages, la Cour d'appel avait avant tout porté atteinte non au principe d'égalité entre syndicats, mais bien au caractère impératif des dispositions légales relatives à l'exercice du droit syndical en cause (en l'espèce "l'affichage et la diffusion des communications syndicales à l'intérieur de l'entreprise"). Dans cette hypothèse, c'est parce que l'accord avait ajouté une condition qui ne figurait pas dans la loi qu'il est partiellement invalidé, sans qu'il soit nécessaire de passer par la violation du principe d'égalité qui apparaît superfétatoire.

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(1) Sur cette loi, voir le numéro spécial de Lexbase Hebdo n° 318 du 18 septembre 2008 - édition sociale.
(2) C. trav., art. L. 2142-1 (N° Lexbase : L3761IBW).
(3) C. trav., art. L. 2142-1-1 (N° Lexbase : L3765IB3).
(4) C. trav., art. L. 2314-3 (N° Lexbase : L3825IBB).
(5) C. trav., art. L. 2314-24 (N° Lexbase : L3759IBT).
(6) Cass. QPC, 18 juin 2010, n° 10-40.005, P+B (N° Lexbase : A4056E3M).
(7) Cass. QPC, 18 juin 2010, 4 arrêts, P+B, n° 10-40.005, préc., n° 10-40.006 (N° Lexbase : A4057E3N), n° 10-40.007 (N° Lexbase : A4058E3P) et n° 10-14.749 (N° Lexbase : A4055E3L) ; Cass. QPC, 25 juin 2010, n° 10-40.009, P+B (N° Lexbase : A7369E3C), v. nos obs., La Cour de cassation, juge constitutionnel ?, Lexbase Hebdo n° 403 du 15 juillet 2010 - édition sociale (N° Lexbase : N6300BPZ).
(8) Cons. const., 7 octobre 2010, n° 2010-42 QPC (N° Lexbase : A2099GBD), v. nos obs., Le Conseil constitutionnel, les syndicats catégoriels et la réforme de la démocratie sociale, Lexbase Hebdo n° 413 du 21 octobre 2010 - édition sociale (N° Lexbase : N2856BQT).
(9) Cons. const., 7 octobre 2010, préc..
(10) C. trav., art. L. 2143-3 (N° Lexbase : L3719IBD).
(11) C. trav., art. L. 2143-22 (N° Lexbase : L2216H9X).
(12) Un accord collectif ne peut réintroduire la condition de représentativité supprimée par la loi n° 2008-789 du 20 août 2008 pour la désignation des représentants syndicaux dans les entreprises de 300 salariés et plus : Cass. soc., 10 mars 2010, n° 09-60.282, FS-P+B+R (N° Lexbase : A1867ETC). Lire également les obs. de S. Tourneau, Vers une intégration des règles de la représentativité syndicale au sein de l'ordre public absolu, Lexbase Hebdo n° 424 20 janvier 2011 - édition sociale (N° Lexbase : N1580BRX), à propos de Cass. soc., 6 janvier 2011, n° 10-18.205, FS-P+B+R (N° Lexbase : A7521GNU).
(13) Cass. soc., 10 octobre 2007, n° 05-45.347, FS-P+B (N° Lexbase : A7310DYE) Bull. civ. V, n° 154 ; Dr. soc., 2008, p. 106, chron. G. Borenfreund : "ni l'article 6 de la Déclaration des droits de l'Homme et du citoyen (N° Lexbase : L1370A9M), ni l'article 6 du Préambule de la Constitution (N° Lexbase : L1356A94), ni l'article L. 120-2 du Code du travail (N° Lexbase : L5441ACI ; recod. C. trav., art. L. 1121-1 N° Lexbase : L0670H9P) ne font obstacle à ce qu'un accord collectif établisse des règles de répartition inégalitaire d'une contribution au financement du dialogue social entre les organisations syndicales représentatives, dès lors, d'une part, que cette répartition n'a ni pour objet ni pour effet d'imposer à quiconque l'adhésion ou le maintien de l'adhésion à une organisation syndicale, aucune organisation syndicale représentative n'en étant exclue, et que, d'autre part, la différence de traitement est justifiée par des raisons objectives matériellement vérifiables liées à l'influence de chaque syndicat dans le champ de l'accord".
(14) Cass. soc., 22 septembre 2010, n° 09-60.410, FS-P+B (N° Lexbase : A2349GAA) : "Mais attendu que ne méconnaît pas le principe constitutionnel d'égalité la disposition d'un accord collectif, plus favorable que la loi, qui subordonne l'octroi d'avantages à des syndicats à une condition de représentativité ; Attendu en conséquence que la création d'une "section syndicale nationale" qui, selon l'article 21 de l'accord relatif à l'exercice du droit syndical, permet la désignation par les syndicats représentatifs de permanents dont le nombre dépend des résultats électoraux de chaque syndicat, et qui n'a dès lors pas le même objet que l'institution de la section syndicale prévue par l'article L. 2142-1 du Code du travail (N° Lexbase : L3761IBW), constitue un avantage au profit des syndicats représentatifs qui ne peut donner lieu à désignation de représentants syndicaux par des syndicats non représentatifs".
(15) Cass. soc., 26 mai 2010, n° 09-60.243, FS-P+B (N° Lexbase : A7352EXL).
16) A propos de la tolérance à l'égard de la désignation d'un DS lorsque l'effectif est inférieur à 50 salariés : Cass. soc., 5 janvier 2005, n° 04-60.164, F-D (N° Lexbase : A8843DEA) ; Cass. soc., 12 octobre 2005, n° 05-60.066, F-D (N° Lexbase : A8483DKE) ; Cass. soc., 5 avril 2011, n° 10-15.341, inédit (N° Lexbase : A3503HN3) : "des syndicats non représentatifs ne peuvent, au titre du principe constitutionnel d'égalité, revendiquer un traitement identique à celui réservé aux seuls syndicats représentatifs auxquels la loi confère des prérogatives différentes de celles des syndicats non représentatifs".
(17) C. trav., art. L. 2141-5 (N° Lexbase : L3769IB9).
(18) Cass. crim., 5 mai 1976, n° 75-90400 (N° Lexbase : A1842CGC).
(19) Cass. crim., 5 mai 1976, préc..
(20) Cass. soc., 29 mai 2001, n° 98-23.078 (N° Lexbase : A4696AT4) ; Dr. soc., 2001, p. 821, chron. G. Borenfreund ; D., 2002, p. 34, note F. Petit : "le principe d'égalité, de valeur constitutionnelle, ne permet pas à un employeur de subventionner un syndicat représentatif et non un autre, selon qu'il a signé ou non une convention ou un accord collectif".
(21) Cass. soc., 10 octobre 2007, préc..

Décision Cass. soc., 21 septembre 2011, jonction, n° 10-19.017 et n° 10-23.247, FS-P+B (N° Lexbase : A9598HXR) Rejet (CA Paris, pôle 6, 2ème ch., 6 mai 2010, n° 10/03466 N° Lexbase : A4980EXQ) Textes concernés : C. trav., art. L. 2142-3 (N° Lexbase : L2161H9W) à L. 2142-7 (N° Lexbase : L2168H98) Mots clef : syndicats ; représentativité ; droit syndical ; égalité. Liens base : (N° Lexbase : E1837ET9)

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