[Brèves] Le principe retenue à la source sur les bénéfices réalisés en France par une société étrangère et réputés distribués méconnait la liberté d’établissement

►Dans la mesure où elles ne permettent pas à une société non résidente réalisant des bénéfices en France d'établir, pour obtenir la restitution totale ou partielle de la retenue prélevée, que ses distributions soumises provisoirement à retenue à la source ont été, en l'absence de désinvestissement des bénéfices dégagés par ses exploitations françaises, prélevées sur des bénéfices ne relevant pas de la compétence fiscale de la France, les dispositions de l'article 115 quinquies du Code général des impôts (N° Lexbase : L3838KW3) instaurent un mode de calcul désavantageux de l'assiette de la retenue à la source pour les sociétés non résidentes réalisant des bénéfices en France par l'intermédiaire d'un établissement stable ;

►Le traitement discriminatoire ainsi décrit, qui est de nature à gêner ou rendre moins attrayant l'exercice par les opérateurs économiques établis dans un Etat membre de leur liberté d'établissement sous la forme de création d'un établissement stable, ne saurait être justifié ni par la préservation de la répartition du pouvoir d'imposer entre les Etats membres, ni par la lutte contre l'évasion fiscale, l'article 115 quinquies du Code général des impôts ne visant pas en lui-même à prévenir des pratiques abusives.

Telle est la solution retenue par le Conseil d’Etat dans un arrêt du 10 juillet 2019 (CE 9° et 10° ch.-r., 10 juillet 2019, n° 412581, mentionné aux tables du recueil Lebon N° Lexbase : A6818ZID).

En l’espèce, une société immobilière de droit belge exerce ses activités en Belgique sous la forme d’une société d’investissements à capital fixe immobilière. Ce régime lui permet de bénéficier en Belgique d’une exonération d’impôt des sociétés au titre des revenus de son activité foncière à la condition de distribuer au moins 80 % de son résultat net et des plus-values de cession de ses biens immobiliers à ses actionnaires. Cette société exerce des activités en France depuis 2008 par l’intermédiaire d’une succursale déclarée comme un établissement stable immatriculé au greffe du tribunal de commerce de Paris. Cette succursale a opté pour le régime fiscal des sociétés d’investissements immobilières cotées et pour le régime d’exonération d’impôt sur les sociétés de l’article 208 C du Code général des impôts (N° Lexbase : L9072LNC). La société requérante a demandé la restitution de la retenue à la source au taux de 10 % prélevée, en application des dispositions de l'article 119 bis du Code général des impôts (N° Lexbase : L6035LMH), combinées avec les stipulations du 1 de l'article 17 de la convention fiscale signée entre la France et la Belgique le 10 mars 1964 (N° Lexbase : X9005AL4), sur les bénéfices de cette succursale réalisés au titre des années 2009 à 2013, réputés distribués à des associés n'ayant pas leur domicile ou leur siège social en France en vertu de l'article 115 quinquies du code. L'administration fiscale a rejeté sa réclamation. La société a saisi de ce litige le tribunal administratif de Paris, qui a rejeté sa demande, puis la cour administrative d'appel de Paris (CAA de Paris, 17 mai 2017, n° 16PA01795 N° Lexbase : A5188WDI), qui a rejeté son appel par un arrêt du 17 mai 2017 contre lequel la société se pourvoit en cassation.

Pour le Conseil d’Etat, «le traitement discriminatoire […], qui est de nature à gêner ou rendre moins attrayant l’exercice par les opérateurs économiques établis dans un Etat membre de leur liberté d’établissement sous la forme de création d’un établissement stable, ne saurait être justifié ni par la préservation de la répartition du pouvoir d’imposer entre les Etats membres, ni par la lutte contre l’évasion fiscale, l’article 115 quinquies du Code général des impôts ne visant pas en lui-même à prévenir des pratiques abusives. Par suite, en jugeant que la présomption irréfragable posée par l’article 115 quinquies du Code selon laquelle une société non résidente qui a réalisé des bénéfices en France et procède à des distributions à ses associés non-résidents distribue prioritairement ses bénéfices de source française résulte d’une simple différence de technique d’imposition entre sociétés non résidentes ayant un établissement en France et filiales françaises de mères non résidentes, la cour administrative d’appel de Paris a entaché son arrêt d’une erreur de droit».

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