[Jurisprudence] Entre limitation et extension du domaine de la justification fondée sur l'exercice des droits de la défense, la Cour de cassation cherche l'équilibre

Alors que, classiquement, elle jugeait que la circonstance que le vol ait été commis afin d'assurer sa défense dans un procès ne constitue qu'un mobile impuissant à détruire la faute pénale intentionnelle de l'agent (1), la Cour de cassation a, depuis quelques années, reviré sa jurisprudence en déplaçant le centre de gravité du débat, de la constitution de l'infraction vers celui de l'imputation de l'infraction. Par un important arrêt de 2004, la Haute juridiction a, en effet, créé un fait justificatif fondé sur l'exercice des droits de la défense en décidant que le vol est justifié lorsque les "documents appréhendés [par un salarié] sans autorisation de son employeur sont strictement nécessaires à l'exercice des droits de sa défense dans le litige l'opposant à ce dernier" (2) : quoique juridiquement constituée en tous ses éléments constitutifs, matériel comme moral, l'infraction est justifiée par l'exercice des droits de la défense. On sait encore que, par un arrêt du 9 juin 2009, la Cour de cassation s'est attachée, pour des raisons restées obscures, à limiter le domaine de cette justification au seul cas dans lequel la preuve obtenue frauduleusement est destinée à "assurer sa défense dans un litige prud'homal" (3). Si l'arrêt rendu le 16 juin 2011 ne revient pas sur cette dernière solution, il n'en est pas moins digne d'intérêt en ce que la Chambre criminelle admet, non seulement d'étendre le domaine de la justification à l'infraction d'abus de confiance, mais vient encore préciser certaines des conditions relatives à ce fait justificatif (4). En l'espèce, un salarié, avisé du projet de son employeur de rompre son contrat de travail, avait transféré sur sa messagerie personnelle des documents appartenant à son employeur afin de pouvoir démontrer, le moment venu, que la cause réelle de la rupture de son contrat de travail était la détérioration des résultats de l'entreprise dans laquelle il n'avait aucune part de responsabilité. Poursuivi des chefs de vol et d'abus de confiance pour avoir frauduleusement appréhendé des documents de l'entreprise, il bénéficia d'un non lieu du juge d'instruction, confirmé par la Chambre de l'instruction, au motif que le transfert de données sur son ordinateur personnel avait été réalisé dans le seul but de préparer sa défense dans le cadre d'une instance prud'homale.

Le pourvoi formé par l'employeur est rejeté par la Chambre criminelle de la Cour de cassation au motif que la salarié, avisé du projet de son employeur de rompre son contrat de travail, a appréhendé des documents "dont la production était strictement nécessaire à l'exercice de sa défense dans la procédure prud'homale qu'il a engagée peu après". Une telle solution apporte d'importantes précisions non seulement en ce qui concerne le domaine de la justification fondée sur l'exercice des de la défense (I), puisqu'elle étend le fait justificatif au délit d'abus de confiance, mais encore en ce qui concerne les conditions de cette justification (II), puisqu'un litige simplement futur, non encore engagé au moment de l'appropriation frauduleuse, permet d'invoquer utilement le fait justificatif.

I. Le domaine de la justification fondée sur l'exercice des droits de la défense

Si cet arrêt laisse intacte la limitation, précédemment opérée, du domaine de la justification aux seuls litiges prud'homaux (A), il étend, en revanche, ce domaine quant aux infractions susceptibles d'être justifiées (B).

A. Le domaine de la justification quant aux litiges

Par un arrêt du 9 juin 2009, la Cour de cassation s'est attachée à limiter le domaine de la justification fondée sur l'exercice des droits de la défense au seul cas dans lequel la production d'une preuve obtenue frauduleusement a pour but "d'assurer sa défense dans un litige prud'homal" (5). Or, en admettant, en l'espèce, l'application du fait justificatif dès lors que l'appropriation frauduleuse des documents avait pour seule finalité de se défendre "dans la procédure prud'homale" engagée peu après, l'arrêt ici commenté paraît implicitement avaliser une telle limitation du domaine de la justification. Pourtant, les motifs de l'abandon d'une telle solution seraient nombreux tant sa justification paraît introuvable.

En opposant les litiges prud'homaux et répressifs, pour décider de ne justifier que les premiers, l'arrêt du 9 juin 2009 semble a priori fonder sa solution sur l'importance particulière du premier type de procès par rapport au second. Mais, si les enjeux sont sans doute décisifs dans un litige prud'homal dès lors que l'emploi du salarié peut être menacé, ils le sont tout autant, sinon davantage, dans un procès pénal où ce sont les libertés individuelles de la personne poursuivie qui sont en cause. Cette différence de traitement fondée sur la nature des litiges apparaîtrait dès lors peu justifiable au regard du principe de proportionnalité inhérent à tout fait justificatif. Le phénomène de la justification pénale suppose, en effet, toujours que soit résolu un conflit entre un intérêt sauvegardé -en l'occurrence les droits de la défense du salarié- et un intérêt sacrifié -ici, le droit de propriété de l'employeur-. Le principe de proportionnalité implique ainsi que le remède soit proportionné au danger, bref que le remède ne soit pas pire que le mal. Or, l'on perçoit mal en quoi l'atteinte à la propriété causée par un vol ou un abus de confiance serait plus proportionnée lorsqu'il s'agit de se ménager une preuve dans un procès prud'homal que dans un autre type de procès, pénal notamment.

Difficilement justifiable au regard de la condition de proportionnalité, la limitation du domaine de la justification pourrait, en revanche, s'expliquer par la condition de nécessité posée par la jurisprudence. Dès lors que les juges exigent que l'infraction soit "strictement nécessaire" à l'exercice des droits de la défense, la commission de l'infraction doit être l'unique moyen de se ménager une preuve pertinente pour se défendre. Or, dans la mesure où la preuve est libre en droit pénal et où cette matière recèle un large panel de moyens quant à la collecte des preuves -perquisitions, des saisies, etc.-, la personne poursuivie ne serait jamais dans l'absolue nécessité de commettre une infraction pénale pour prouver son innocence. Ce serait ainsi, en définitive, la condition de nécessité du fait justificatif et, plus encore, la spécificité de la matière pénale quant à la collecte des preuves qui justifieraient la limitation du domaine de la justification.

Une telle explication serait cependant largement théorique. D'une part, sans entrer dans le détail de la procédure pénale, les moyens de collecte des preuves dépendent de la nature de l'enquête diligentée et de l'existence ou non d'une instruction, de sorte que ces moyens sont très variables d'une affaire pénale à l'autre. D'autre part, il serait sans doute excessif d'opposer radicalement la matière pénale aux autres disciplines quant aux moyens de preuve. Ainsi, la procédure civile met-elle toujours à la disposition d'une partie des moyens légaux d'obtenir des documents nécessaires à sa défense, qu'il s'agisse par exemple de la production forcée en justice de pièces ou de mesures d'instruction in futurum (6). En outre, cette explication fondée sur la seule différence entre procès prud'homaux et répressifs quant à la collecte des preuves paraît infirmée par la généralité du motif énoncé par la Cour de cassation en 2009 : en décidant de ne justifier le vol que s'il a pour finalité "d'assurer sa défense dans un litige prud'homal", ce sont tous les litiges autres que prud'homaux qui semblent exclus du domaine de la justification, qu'il s'agisse de procès pénaux, civils ou commerciaux. Or, si les litiges civils et commerciaux devaient effectivement subir eux aussi une telle exclusion, cette limitation ne reposerait plus sur aucune justification théorique solide dans la mesure où, si le droit pénal dispose effectivement de moyens de preuve puissants, tel n'est pas le cas du droit civil ou commercial.

Bien plus, une telle opposition des procès prud'homaux et répressifs pourrait en outre apparaître contestable en se plaçant à un autre point de vue, celui de l'égalité des armes (7). Alors que cette égalité est parfaite en procédure civile au sens large du terme, ce qui inclut les litiges prud'homaux, dans la mesure où chacune des parties au procès dispose de prérogatives strictement identiques, notamment dans la collecte des preuves, une dissymétrie apparaît en matière pénale. En cette matière, en effet, le ministère public dispose d'un certain nombre de prérogatives ou privilèges dont la personne poursuivie n'est pas pourvue (8). Aussi, la nécessité pour la personne poursuivie de se défendre en ayant recours à la commission d'une infraction pénale pourrait paraître plus impérieuse en droit pénal qu'ailleurs afin de restaurer, en fait, l'égalité des armes qui n'existe pas en droit. En définitive, dans la perspective de l'égalité des armes, si la jurisprudence devait limiter le domaine de la justification, ce devrait être pour cantonner le champ d'application du fait justificatif aux seuls procès répressifs.

On le voit, cette limitation du domaine de la justification quant aux litiges pose en réalité davantage de questions qu'elle n'en résout. Aussi peut-on regretter que la Cour de cassation n'ait pas saisi l'occasion qui lui était ici offerte, sinon pour modifier sa solution, du moins pour expliquer les motifs d'une telle limitation. En revanche, la Haute juridiction s'est attachée à étendre le domaine du fait justificatif fondé sur l'exercice des droits de la défense, en ce qui concerne les infractions susceptibles d'être justifiées.

B. Le domaine de la justification quant aux infractions

En admettant la justification en l'espèce, alors que le prévenu était poursuivi du double chef de vol et d'abus de confiance, la Cour de cassation admet pour la première fois d'étendre le domaine du fait justificatif au délit d'abus de confiance.

Sans doute la jurisprudence avait-elle déjà pu admettre cette justification pour des infractions autres que le vol, notamment s'agissant de la dénonciation calomnieuse ou, plus souvent, de la violation de secret professionnel (9). Pour autant, il est certain que la justification tirée de l'exercice des droits de la défense ne saurait apparaître comme un fait justificatif général, valant pour l'ensemble des infractions pénales. Ainsi est-il, par exemple, évident qu'un meurtre ne saurait être justifié par la nécessité de se procurer une preuve dans un procès, quelle qu'en soit la nature. En réalité, cette limitation du domaine du fait justificatif découle directement du principe de proportionnalité, selon lequel le remède -l'intérêt sacrifié par la commission de l'infraction- doit toujours être proportionné au danger -l'intérêt sauvegardé-. Aussi, pour déterminer si la justification doit être admise, le juge pénal doit se livrer à un contrôle de proportionnalité entre deux intérêts en conflit.

Deux méthodes complémentaires peuvent être suivies (10). Selon une première, le juge doit se livrer à une pesée abstraite des droits en conflit, au regard de leur valeur juridique abstraite. Cette première analyse révèle cependant vite ses limites. D'une part, elle ne prend pas en considération les données concrètes de l'espèce, qui sont souvent déterminantes dans l'appréciation de la proportionnalité. D'autre part, cette méthode est stérile lorsque les deux droits en conflit sont d'égale valeur juridique, par exemple lorsqu'il s'agit, comme en l'espèce, de deux droits fondamentaux. Le juge doit dès lors basculer, à titre complémentaire, vers la seconde méthode consistant en un contrôle concret des intérêts en conflit. Or, si cette appréciation concrète relève de l'appréciation souveraine des juges du fond, il semble que l'admission de la justification trouve nécessairement ses limites dans l'intégrité corporelle des individus, l'exercice des droits de la défense ne pouvant en aucun cas justifier une atteinte à l'intégrité physique des individus. En revanche, l'ensemble des infractions contre les biens, dont le vol et l'abus de confiance, et même plus largement des infractions d'affaire semblent pouvoir entrer dans le champ d'application de ce fait justificatif. La justification par l'exercice des droits de la défense apparaît ainsi comme un fait justificatif spécial, dont l'application doit être limitée à certaines infractions déterminées, en fonction non seulement de la nature des intérêts en conflit mais encore des faits concrets de l'espèce.

Mais c'est surtout quant aux conditions de cette justification que l'arrêt commenté apporte d'importantes précisions.

II. Les conditions de la justification fondée sur l'exercice des droits de la défense

En précisant certaines des conditions nécessaires à l'application du fait justificatif par l'exercice des droits de la défense (A), cet arrêt pourrait éclairer la nature juridique de cette justification (B).

A. La précision des conditions de la justification

En premier lieu, l'arrêt ici commenté exige, comme ses devanciers, que la commission de l'infraction par le prévenu ait été "strictement nécessaire à l'exercice de sa défense". Rien de nouveau donc de ce premier point de vue. On notera simplement à cet égard que la Cour de cassation subordonne la justification à la condition que l'infraction soit "strictement" nécessaire à la défense, de sorte que, pour prétendre invoquer utilement la justification, l'infraction doit être l'unique moyen de se ménager une preuve pertinente pour se défendre. Autrement dit, le salarié ne doit pas disposer de moyens légaux d'obtenir la preuve escomptée, cette question relevant de l'appréciation souveraine des juges du fond (11). Cette exigence d'une stricte nécessité est le fruit d'une évolution puisque la Chambre sociale de la Cour de cassation, précurseur en la matière, n'exigeait à l'origine qu'une nécessité simple, pour finalement venir, postérieurement au revirement de 2004, aligner sa motivation sur celle de la Chambre criminelle en précisant elle aussi que le vol doit être "strictement" nécessaire à la défense pour que le mode de preuve, obtenu de façon illicite, soit jugé recevable (12).

En second lieu -et c'est là le principal apport de la solution-, la Cour de cassation admet qu'un simple litige futur, non encore engagé au moment de l'appréhension frauduleuse, puisse permettre d'invoquer la justification fondée sur les droits de la défense. En effet, l'arrêt de la Chambre de l'instruction était frappé d'un pourvoi qui faisait valoir, notamment, qu'une telle justification suppose un litige ouvert au moment de l'appropriation frauduleuse, de sorte que, à défaut de procédure de licenciement engagée contre le salarié, celui-ci ne saurait utilement invoquer le fait justificatif. Or, la Chambre criminelle balaye le pourvoi d'un revers de main au motif que le salarié avait appréhendé des documents nécessaires à sa défense dans la procédure prud'homale "qu'il a engagée peu après". En conséquence, l'existence d'un litige en cours n'est pas une condition nécessaire à l'admission de la justification pénale, un litige simplement futur suffisant à une telle admission.

Si elle admet ainsi d'étendre le domaine de la justification, la Cour de cassation pose toutefois une limite à cette extension en subordonnant son application à l'existence d'une "procédure engagée peu après". Ce faisant, la Haute juridiction semble poser l'exigence d'une proximité temporelle entre le moment de l'obtention frauduleuse de la preuve et l'ouverture d'un procès. Une telle limite pourrait cependant paraître bien restrictive car la Cour semble ainsi poser l'exigence d'un litige effectif, quoi que postérieur à l'appréhension frauduleuse des documents. Or, n'est-il pas tout aussi légitime de commettre une infraction pénale pour se procurer une preuve lorsqu'un procès est fortement probable, quand bien même ne se concrétiserait-il pas par la suite ? Un litige suffisamment probable devrait ainsi suffire à l'admission de la justification pénale, le critère de la proximité causale pouvant ainsi suppléer celui de la proximité temporelle.

Quoiqu'il en soit, outre leur intérêt pratique évident, la précision de ces conditions pourrait venir éclairer, au plan théorique, la nature juridique de la justification fondée sur l'exercice des droits de la défense.

B. La nature juridique de la justification

En faisant référence à l'exigence d'une stricte nécessité, la Cour de cassation semble a priori décider que cette justification n'est qu'une application particulière du fait justificatif légal de l'état de nécessité, défini à l'article 122-7 du Code pénal (N° Lexbase : L2248AM9), le risque de perdre le procès constituant le "danger actuel ou imminent qui menace" la personne ou ses biens. Cette analyse pourrait en outre être renforcée par le présent arrêt puisque la Cour de cassation exige que la procédure prud'homale ait été "engagée peu après" l'appropriation frauduleuse, ce qui revient à poser, on l'a dit, l'exigence d'une proximité temporelle entre la commission de l'infraction et l'instance judiciaire. On retrouverait donc ici l'exigence d'un péril "actuel" -instance en cours- ou au moins "imminent" -litige futur-, comme pour l'état de nécessité. Une telle analyse pourrait toutefois ne pas convaincre. D'une part, la Cour de cassation n'a jamais pris le soin de viser l'article 122-7 du Code pénal dans ses décisions, de sorte que cette première interprétation resterait sujette à caution. D'autre part et surtout, le risque judiciaire ne semble pouvoir être analysé comme un "danger" véritable au sens de l'article 122-7 du Code pénal (13), d'autant que ce risque de succomber à l'instance judiciaire n'apparaît pas intrinsèquement injuste, ainsi que l'exige la théorie générale de la justification pénale.

Insusceptible d'apparaître comme une application particulière de l'état de nécessité, faut-il voir, dès lors, dans la justification par l'exercice des droits de la défense un fait justificatif autonome, ayant une existence indépendante des faits justificatifs légaux (14) ? La position n'est pas insoutenable dès lors que, historiquement, il existe des précédents de création purement prétorienne de faits justificatifs, tel que l'état de nécessité. Mais, si de telles créations peuvent se prévaloir de l'admission de l'analogie in favorem (15), ces pratiques n'en demeurent pas moins sujettes à caution au regard du principe de la légalité criminelle : de la même manière qu'en droit pénal tout pouvoir incriminateur doit être retiré au juge, on doit pareillement lui refuser le pouvoir de créer de sa propre autorité un fait justificatif nouveau, ces pouvoirs relevant de la seule compétence du législateur (16).

Aussi, afin de ménager le principe de la légalité criminelle, une autre interprétation pourrait prévaloir, en considérant que cette justification par l'exercice des droits de la défense trouve sa source dans le fait justificatif de l'autorisation de la loi (17). Dès lors, en effet, que les droits de la défense sont reconnus et garantis par l'ensemble de notre système juridique, spécialement par l'article 6 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'Homme (N° Lexbase : L7558AIR), l'autorisation de la loi pourrait parfaitement fonder la justification nouvelle (18). L'arrêt précité du 9 juin 2009 pourrait d'ailleurs venir accréditer cette thèse dès lors que la solution est précisément rendue au visa de l'article 6 de la Convention. La justification s'appuyant, ainsi, sur un fait justificatif existant, légalement reconnu, elle serait respectueuse de la légalité criminelle.

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(1) Cass. crim., 8 décembre 1998, n° 97-83.318 (N° Lexbase : A5385AWD), Bull. crim., n° 336 ; DP, 1999, comm. 67, obs. M. Véron ; RSC, 1999, p. 822, obs. R. Ottenhof ; Cass. crim., 16 mars 1999, n° 97-85.054 (N° Lexbase : A5387AWG), JCP éd. G, 1999, II, 10166 (2ème espèce), note S. Bouretz ; Cass. crim. 27 mai 1999, n° 98-82.459 (N° Lexbase : A1586C4I), Gaz. Pal., 1999, 2, Chron. crim. 122.
(2) Cass. crim., 11 mai 2004, 2 arrêts, n° 03-80.254, FS-P+F+I (N° Lexbase : A5245DCA) et n° 03-85.521, FS-P+F+I (N° Lexbase : A5252DCI), Bull. crim., n° 113 et n° 117 ; D., 2004, J. 2327, note H. K. Gaba ; RSC, 2004, p. 866, obs. Vermelle ; RPDP, décembre 2004, p. 875, note J.-C. Saint-Pau.
(3) Cass. crim. 9 juin 2009, n° 08-86.843, F-P+F (N° Lexbase : A5987EIL), DP, 2010, Etudes 6, obs. Sordino ; et nos obs., Limitation du domaine de la justification par l'exercice des droits de la défense : un salarié ne peut jamais voler des documents de l'employeur sauf pour se défendre dans un litige... prud'homal, Lexbase Hebdo n° 363 du 17 septembre 2009 - édition privée (N° Lexbase : N9172BLB). Adde, R. Ollard, F. Rousseau, Droit pénal spécial, Bréal, 1ère éd., à paraître, septembre 2011, n° 532 et s..
(4) Sur cet arrêt, lire également Lise Casaux-Labrunée, La légitimation du vol par le salarié de documents de l'entreprise en vue d'un procès prud'homal, Lexbase Hebdo n° 448 du 14 juillet 2011 - édition sociale (N° Lexbase : N7001BS4)
(5) Cass. crim., 9 juin 2009, préc..
(6) C. pr. civ., art. 138 (N° Lexbase : L1484H4Q), art. 142 (N° Lexbase : L1493H43) et art. 145 (N° Lexbase : L1497H49).
(7) V. Y. Capdepon, Essai d'une théorie générale des droits de la défense, Thèse Bordeaux-IV, 2011, spéc. n° 809.
(8) Que l'on songe, par exemple, aux possibilités de demandes d'actes à la clôture de l'instruction ou à la possibilité de faire appel des ordonnances de renvoi devant le tribunal correctionnel (C. pr. pén., art. 175 et s. N° Lexbase : L2312IED).
(9) Cass. crim., 20 décembre 1967, n° 66-92.779, publié (N° Lexbase : A3370CIN), D., 1969, J. 309, note E. Lepointe ; Cass. crim., 29 mai 1989, n° 87-82.073, publié (N° Lexbase : A4556CKX), Bull. crim., n° 218 ; Cass. crim., 16 mai 2000, n° 99-85.304, publié (N° Lexbase : A7207CHE), Bull. crim., n° 192 ; Cass. crim., 11 juin 2002, n° 01-85.237, F-P+F+I (N° Lexbase : A8855AYM), JCP éd. G, 2003, II, 10061, note E. Dreyer ; Cass. crim., 11 février 2003, n° 01-86.696, F-P+F+I (N° Lexbase : A1988A7R), D., 2004, Somm. 317.
(10) En ce sens, J.-Ch. Saint-Pau, RPDP, décembre 2004, p. 875.
(11) Cass. crim., 4 janvier 2005, n° 04-82.337 (N° Lexbase : A9868HUZ), Bull. crim., n° 5 ; Cass. crim., 15 février 2005, n° 04-81.923 (N° Lexbase : A9867HUY), DP, 2005, comm. 72, obs. M. Véron.
(12) Cass. soc., 30 juin 2004 n° 02-41.720, FS-P+B+R+I (N° Lexbase : A8130DC4) ; Ch. Radé, Preuve et droits de la défense : l'union sacrée, Lexbase Hebdo n° 128 du 8 juillet 2004 - édition sociale (N° Lexbase : N2249ABW), D., 2004, Somm. 2759, obs. G. Roujou de Boubée.
(13) En ce sens, J.-C. Saint-Pau, RPDP, décembre 2004, p. 875, spéc. p. 876 ; A. Vitu, Droit pénal spécial, Tome 3, Cujas, 1982, n° 2012.
(14) En ce sens, B. de Lamy, D., 2004, Somm. 317, obs. sous Cass. crim., 11 juin 2002, préc., et Cass. crim., 11 février 2003, préc..
(15) R. Merle, A. Vitu, Traité de droit criminel, tome 1, Droit pénal général, Cujas, 7ème éd., 1997, n° 173.
(16) Sur l'ensemble de la question, v. Ph. Conte, P. Maistre du Chambon, Droit pénal général, Armand Colin, 7ème éd., 2007, n° 241 et s. ; R. Merle, A. Vitu, op. cit., n° 432.
(17) C. pén., art. 122-4 (N° Lexbase : L7158ALP).
(18) Comp. J.-C. Saint-Pau, op. cit., p. 876.

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