[Jurisprudence] L'incidence de la liquidation judiciaire d'un avocat sur l'exercice de son activité professionnelle

La loi de sauvegarde des entreprises du 26 juillet 2005 (loi n° 2005-845 N° Lexbase : L5150HGT) a rendu possible l'ouverture d'une procédure collective à l'égard de toute personne physique exerçant une activité professionnelle indépendante, y compris une profession libérale soumise à un statut législatif ou réglementaire ou dont le titre est protégé (1). Pour autant, le législateur n'a pu envisager toutes les difficultés particulières auxquelles les membres des professions indépendantes ou libérales peuvent être confrontés à l'occasion d'une semblable procédure, laissant le soin aux tribunaux de les résoudre au fur et à mesure. Il en va notamment ainsi de la profession d'avocat, qu'elle soit exercée en nom personnel ou dans le cadre d'une structure sociétaire, telle qu'une société civile professionnelle ou une société d'exercice libéral. L'arrêt de la Chambre commerciale de la Cour de cassation du 5 avril 2011 en atteste. Il concerne un avocat au barreau de Thionville, gérant et associé unique d'une SELARL qui a été successivement mise en redressement et en liquidation judiciaires par jugements des 22 juillet 2008 et 30 juin 2009. Par décisions des 7 et 11 avril, 18 et 28 juillet 2008, le Bâtonnier de l'Ordre des avocats a nommé des administrateurs provisoires de la SELARL. Par une autre décision du 24 septembre 2008, le conseil de l'Ordre a omis cet avocat du tableau. L'appel interjeté par ce dernier a été repoussé par la juridiction de seconde instance de Colmar qui a invoqué sa mise en liquidation judiciaire et l'interdiction d'exercer son activité professionnelle pour justifier la décision de l'omettre du tableau. Saisie du pourvoi en cassation formé par l'avocat, la Haute juridiction censure l'arrêt de la cour d'appel de Colmar du 23 novembre 2009, mais seulement en ce qu'il a confirmé la décision qui a omis l'intéressé du tableau. Considérant qu'il y a eu atteinte aux dispositions, outre des articles L. 641-9 (N° Lexbase : L3951HBX) et L. 640-2 (N° Lexbase : L4039HB9) du Code de commerce, dans leur rédaction issue de la loi du 26 juillet 2005 de sauvegarde des entreprises, des articles 104 et 105 du décret du 27 novembre 1991, organisant la profession d'avocat (décret n° 91-1197 N° Lexbase : L8168AID), elle remet sur ce point, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et les renvoie pour être fait droit devant la cour d'appel de Nancy (II). Les autres moyens allégués par le demandeur à l'appui du recours en cassation sont rejetés par la Chambre commerciale (I).

I - Le rejet partiel du pourvoi formé contre l'arrêt de la cour d'appel de Colmar

A - La cessation de l'administration provisoire devenue sans intérêt

S'applique en la matière le décret n° 93-492 du 25 mars 1993 (N° Lexbase : L4321A4S), pris pour l'application à la profession d'avocat de la loi n° 90-1258 du 31 décembre 1990, relative à l'exercice sous forme de sociétés des professions libérales soumises à un statut législatif ou réglementaire ou dont le titre est protégé (N° Lexbase : L3046AIN). L'article 29 de ce texte prévoit la désignation d'un ou de plusieurs administrateurs provisoires pour l'accomplissement de tous les actes professionnels relevant des fonctions de la société ou des associés à l'encontre de qui une prohibition d'exercice des fonctions d'avocat a été prononcée.
Néanmoins, quand la société elle-même se trouve ultérieurement confrontée à une procédure de liquidation judiciaire impliquant la nomination d'un liquidateur judiciaire, le maintien dans leurs fonctions d'administrateurs provisoires auparavant désignés devient sans objet. Cela explique aisément que l'arrêt rapporté estime irrecevable, parce que désormais dépourvu d'intérêt, le moyen de cassation qui dénonce cette désignation intervenue à l'époque où la SELARL avait la maîtrise de ses biens.
Pareillement, le liquidateur qui ne peut agir qu'au nom du débiteur actionnaire de la société n'est pas recevable à demander la désignation d'un administrateur provisoire de la société, au motif que son représentant légal est soumis à une procédure de liquidation judiciaire (2).

B - La privation de l'avocat en liquidation judiciaire du droit d'exercer sa profession à titre personnel

L'avocat, mis en liquidation judiciaire en sa qualité de débiteur personne physique, se trouve privé de certaines prérogatives.
D'une part, il est dessaisi de plein droit à partir du jugement ouvrant ou prononçant la procédure collective, de l'administration et de la disposition de ses biens, y compris de ceux acquis à n'importe quel titre, aussi longtemps que la liquidation judiciaire n'est pas clôturée (3). Le jugement de liquidation judiciaire emporte dessaisissement notamment des parts dans le capital d'une société, mais non de ses attributions de représentant légal de celle-ci (4).
D'autre part, il lui est interdit d'accomplir tout au long de la liquidation judiciaire les diverses activités dont l'exercice est exposé à l'ouverture d'une telle procédure : activité commerciale, artisanale, agricole ou professionnelle indépendante, y compris une profession libérale soumise à un statut législatif ou réglementaire ou dont le titre est protégé (5). Dès lors, l'avocat exerçant en nom propre ne saurait durant la procédure continuer son activité selon cette modalité. Il n'est tout de même pas privé de la possibilité d'exercer une autre activité professionnelle (6), car cette disposition n'est pas une sanction mais une mesure de protection (7). En effet, si une seconde procédure collective ne peut être ouverte à l'encontre d'une personne, sauf avant l'ordonnance du 18 décembre 2008 (ordonnance n° 2008-1345 N° Lexbase : L2777ICT) qui a supprimé la mise en redressement ou en liquidation judiciaire personnelle en sa qualité de dirigeant (8), tant que la précédente n'a pas été clôturée, cette personne ne peut bénéficier de la protection conférée par la procédure collective si elle est confrontée à d'importantes difficultés financières dans sa nouvelle activité.

L'interdiction de poursuivre l'activité libérale a pu être perçue comme contraire aux droits et libertés protégés par la Constitution et, par conséquent, faisant échec au principe garanti de la liberté du travail, si bien qu'une question prioritaire de constitutionnalité (QPC) a été posée à ce sujet. La Chambre commerciale de la Cour de cassation ne l'a toutefois pas transmise au Conseil constitutionnel, non point en raison du manque de sérieux de ladite question, mais parce que l'avocat auteur de la question était seulement en redressement judiciaire exclusif d'un empêchement légal, au lieu d'une liquidation judiciaire (9). Une des conditions de recevabilité d'une question prioritaire de constitutionnalité ne se trouvait pas remplie dans cette affaire. Il convient effectivement que la disposition législative litigieuse s'applique au différend ou à la procédure, une question ne pouvant être examinée en dehors de tout contexte contentieux.
En revanche, dans l'espèce rapportée même si cela n'avait pas été le cas, la QPC aurait pu être posée dans la mesure où elle se rapportait à la liquidation judiciaire d'un avocat.

II - La cassation partielle de l'arrêt rendu par la cour d'appel de Colmar

A - L'omission du tableau règlementairement justifiée

Sur cette question qui constitue le point crucial du litige, la Cour de cassation juge clairement que la décision d'omettre un avocat du tableau ne peut être prise par le conseil de l'Ordre que dans les conditions des articles 104 et 105 du décret du 27 novembre 1991 qui ne visent pas la privation temporaire d'exercice de la profession d'avocat prévue par l'article L. 641-9 du Code de commerce. Autrement dit, la décision du conseil de l'Ordre d'omettre du tableau un avocat ne peut être justifiée par sa liquidation judiciaire qui lui fait défense d'exercer une activité susceptible d'être soumise à une procédure collective.

Certes, le conseil de l'Ordre doit ou peut omettre un avocat du tableau d'un barreau qui constitue la liste des avocats inscrits, encore faut-il que cela soit en toute conformité des énonciations des articles 104 et 105 précités. Ceux-ci concernent les cas d'omission obligatoire ou facultative limitativement énoncés. Pour les premiers, il s'agit de l'exclusion ou de l'incompatibilité professionnelles légalement prévues, du non-respect des obligations de garantie ou d'assurance. Les seconds regroupent : tout d'abord, l'empêchement réel d'exercice de la profession d'avocat en raison soit de maladie ou d'infirmité graves et permanentes, soit de l'acceptation d'activités étrangères au barreau ; ensuite, le non-paiement sans motif valable des contributions aux charges de l'ordre ou de la cotisation à la Caisse nationale des barreaux français ou au Conseil national des barreaux ; enfin, le non-exercice effectif sans motifs légitimes de la profession d'avocat.

L'omission est une mesure purement administrative prise par le conseil de l'Ordre des avocats, d'office ou à la demande du procureur général ou de l'intéressé (10). L'avocat omis doit s'abstenir d'accomplir tout acte professionnel et, entre autres, de revêtir le costume de la profession, ainsi que d'utiliser le titre d'avocat.

B - L'omission du tableau injustifiée de l'avocat en liquidation judiciaire

Les cas d'omission du tableau réglementairement justifiée étant limitativement énumérés, toute autre hypothèse non envisagée par le décret précité de 1991 ne saurait être valablement retenue par les juges.
Tout naturellement, fort de cette idée, le juge du droit décide, en l'espèce, que la liquidation judiciaire, pas plus que l'interdiction d'exercice qui s'ensuit, ne constitue une cause d'omission du tableau. En effet, la liquidation et l'interdiction ne sont pas des sanctions disciplinaires. L'omission du tableau est une mesure administrative qui n'intervient que dans des cas bien précis, notamment d'empêchement d'exercice de la profession tels qu'incompatibilité, maladie, infirmité, activité étrangère au barreau, parmi lesquels ne figure pas la liquidation judiciaire.

A en croire la disposition qui rend possible l'omission du tableau l'avocat qui, sans motifs légitimes, n'exerce pas effectivement sa profession, il s'avère que c'est pour une raison indépendante de sa volonté et, par conséquent légitime puisque dictée par la loi, que l'avocat en liquidation judiciaire ne travaille plus en cette qualité. En outre, si l'article L. 641-9, III, du Code de commerce fait défense à un avocat en liquidation judiciaire d'exercer à titre individuel, il ne lui interdit pas de le faire en tant qu'associé, collaborateur ou salarié, car en aucune de ses qualités il ne peut être personnellement être mis en procédure collective. S'agissant précisément d'un avocat associé, peu importe le groupement social au sein duquel il accomplit son travail, société civile professionnelle (SCP) ou société d'exercice libéral (SEL), il n'exerce pas une activité professionnelle indépendante (11). Les rémunérations perçues subissent toutefois l'effet réel de la procédure, sous réserve de la fraction insaisissable s'il s'agit de salaires (12).

La solution se justifie par le fait que la disposition de l'article L. 641-9, III, qui défend à tout débiteur personne physique en liquidation judiciaire d'exercer en cours de procédure collective une activité susceptible d'être soumise à une telle procédure (commerçant, artisan, agriculteur, toute autre profession indépendante) ne se conçoit pas comme une sanction, mais comme une mesure de protection destinée à prévenir les effets du principe "procédure sur procédure ne vaut" (13) qui, rappelons le, interdit d'ouvrir une seconde procédure collective envers une personne aussi longtemps que la précédente n'a pas pris fin.

L'omission du tableau d'un avocat pour l'unique motif de sa liquidation judiciaire constituerait un frein à liberté de choisir un autre mode d'accomplissement de l'activité conciliable avec pareille procédure collective. C'est ce qui justifie que le décret du 27 novembre 1991 organisant la profession d'avocat, consacré en cela par la jurisprudence, ne l'a pas mentionné parmi les cas d'omission d'un avocat du tableau.
La présente décision de la Cour de cassation dément l'opinon qui admet l'omission du tableau de l'avocat dès l'ouverture à son égard d'une procédure de liquidation judiciaire, même si cette opinion préconise que le pouvoir réglementaire adapte les articles 104 et 105 du décret de 1991 (14). Par ailleurs, elle rend désuet le règlement intérieur du barreau de Paris qui autorise le prononcé d'office d'omission du tableau, lorsque le conseil de l'Ordre constate que "l'avocat ou la structure dont il est associé est dans l'impossibilité de faire face au passif exigible avec son actif disponible" (15). De plus, elle présente l'intérêt de permettre à l'avocat de reprendre son activité professionnelle après la clôture de la procédure de liquidation judiciaire, sans être tenu d'effectuer les démarches requises pour s'inscrire à nouveau au tableau.
Indépendamment de la liquidation judiciaire d'un avocat, objet du présent litige, mais dans la suite logique de celui-ci, il convient de signaler que la peine disciplinaire d'interdiction temporaire susceptible de toucher un avocat n'est pas une hypothèse d'omission du tableau (16). Aussi, son cabinet peut-il continuer à fonctionner sous l'administration provisoire, et l'intéressé ainsi sanctionné peut alléguer que le défaut d'exercice temporaire de sa profession ne relève pas de sa propre volonté.

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(1) C. com., art. L. 611-5 (N° Lexbase : L3164IM7 conciliation), L. 620-2 (N° Lexbase : L8850IN4 sauvegarde), L. 631-2 (N° Lexbase : L8853IN9 redressement judiciaire) et L. 640-2 (N° Lexbase : L8862INK liquidation judiciaire) ; nos obs., Droit des entreprises en difficulté, Defrénois, Lextenso éd., 2009, n° 206 à 208.
(2) Cass. com., 27 novembre 2001, n° 97-22.086, FS-P (N° Lexbase : A2780AXA), Bull. civ. IV, n° 189 ; D., 2002, AJ p. 92, obs. A. Lienhard ; JCP éd. E, 2002, n° 20, p. 805, obs. Ph. Pétel ; Bull. Joly Sociétés, 2002, p. 212, note M. Sénéchal.
(3) C. com., art. L. 641-9, I, al. 1er (N° Lexbase : L3951HBX).
(4) Cass. com., 27 novembre 2001, préc., note 2 ; Cass. civ. 3, 19 décembre 2007, n° 06-18.811, FS-P+B (N° Lexbase : A1214D3D), Bull. Joly Sociétés, 2008, p. 321, note D. Voinot.
(5) C. com., art. L. 641-9, III, renvoyant à C. com., art. L. 640-2 (N° Lexbase : L4039HB9).
(6) Cass. com., 5 juillet 2005, n° 04-13.255, FS-P+B (N° Lexbase : A8995DIY), Bull. civ. IV, n° 152 ; D., 2005, AJ p. 2146, obs. A. Lienhard ; Gaz. Pal., 4-5 novembre 2005, p. 30, obs. D. Voinot ; JCP éd. E, 2006, n° 2, p. 72, obs. Ph. Pétel.
(7) QE n° 2059 de Mme Chantal Bourragué, JOANQ 7 août 2007, p. 5107, réponse publ. 15 janvier 2008, p. 381, 13ème législature (N° Lexbase : L3852IQQ).
(8) Cass. com., 4 janvier 2005, n° 03-14.150, FS-P+B (N° Lexbase : A8733DE8) ; D., 2005, AJ p. 215, obs. A. Lienhard ; JCP éd. E, 2005, n° 17, p. 712, obs. Ph. Pétel ; Gaz. Pal., 29-30 avril 2005, p. 26, obs. F.-X. Lucas ; Defrénois, 2005, p. 1000, nos obs. ; Bull. Joly Sociétés, 2005, p. 571, note M. Sénéchal ; Rev. sociétés, 2005, p. 451, note Th. Bonneau ; P.-M. Le Corre, Un tempérament au principe "faillite sur faillite ne vaut", Lexbase Hebdo n° 158 du 10 mars 2005 - édition affaires (N° Lexbase : N4881ABE). .
(9) Cass. com., 19 octobre 2010, n° 10-40.035, F-D (irrecevabilité) ; D., 2010, AJ p. 2511, obs. A. Lienhard.
(10) Décret n° 91-1197, art. 106.
(11) Cass. com., 9 février 2010, 3 arrêts, n° 08-15.191, FS-P+B+R+I (N° Lexbase : A7436ERT), n° 08-17.144, FS-P+B+R+I (N° Lexbase : A7437ERU) et n° 08-17.670, FS-P+B+R+I (N° Lexbase : A7438ERW) ; D., 2010, AJ p. 434, obs. A. Lienhard ; JCP éd. G, 2010, n° 22, 220, note J.-J. Barbiéri ; JCP éd. E, 2010, n° 11, 1267, note A. Cerati-Gauthier ; Defrénois, 2010, p. 1474, nos obs. ; Gaz. Pal., 16 mars 2010, n° 75, p. 8, note M.-P. Dumont-Lefrand ; Bull. Joly Sociétés, 2010, p. 489, note J.-J. Daigre. Sur ces arrêts, nos obs., Conditions de redressement ou de liquidation judiciaire d'un avocat associé d'une SELARL ou d'une SCP, RJDA, 6/2010, p. 564 ; R. Bonhomme, Procédures collectives et exercice d'une activité libérale, Rev. proc. coll., mars 2010, étude 6 ; E. Le Corre-Broly in Chronique mensuelle de droit des entreprises en difficulté de Pierre-Michel Le Corre et Emmanuelle Le Corre-Broly - Mars 2010, Lexbase Hebdo n° 387 du 17 mars 2010 - édition privée générale (N° Lexbase : N5949BNN).
(12) Cass. com., 13 avril 2010, n° 08-19.074, FS-P+B N° Lexbase : A0473EWG) ; D., 2010, AJ, p. 1072 ; P.-M. Le Corre in Chronique mensuelle de droit des entreprises en difficulté de Pierre-Michel Le Corre et Emmanuelle Le Corre-Broly - Mai 2010, Lexbase Hebdo n° 395 du 20 mai 2010 - édition privée générale (N° Lexbase : N1927BP3).
(13) Rép. min. n° 2059, JOAN Q, 15 janvier 2008, préc..
(14) H. Ader et A. Damien, Règles de la profession d'avocat, Dalloz action 2011-2012, n° 59.52.
(15) RIBP, P.73.1.1.
(16) Cass. civ. 1, 15 juin 1999, n° 96-19641, publié (N° Lexbase : A5834CHK), Bull. civ. I, n° 200.

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