Dans sa décision "Commune de Béziers" du 28 décembre 2009, le Conseil d'Etat avait dit pour droit que, lorsqu'il constate une irrégularité invoquée par une partie ou relevée d'office par lui, tenant au caractère illicite du contrat ou à un vice d'une particulière gravité relatif, notamment, aux conditions dans lesquelles les parties ont donné leur consentement, le juge doit écarter le contrat et ne peut régler le litige sur le terrain contractuel (voir CE Ass., 28 décembre 2009, n° 304802
N° Lexbase : A0493EQC et lire
N° Lexbase : N9786BME). Les parties à ce contrat ne peuvent invoquer un manquement aux règles de passation, ni le juge le relever d'office, aux fins d'écarter le contrat pour le règlement du litige. Il en va autrement lorsque, eu égard, d'une part, à la gravité de l'illégalité et, d'autre part, aux circonstances dans lesquelles elle a été commise, le litige ne peut être réglé sur le fondement de ce contrat (voir CE 2° et 7° s-s-r., 12 janvier 2011, n° 338551, publié au recueil Lebon
N° Lexbase : A8777GPR, et n° 332136, mentionné aux tables du recueil Lebon
N° Lexbase : A8756GPY et lire
N° Lexbase : N1681BRP). Tel est le principe rappelé par le Conseil d'Etat dans une décision rendue le 20 avril 2011 (CE 2° et 7° s-s-r., 20 avril 2011, n° 342850, mentionné aux tables du recueil Lebon
N° Lexbase : A1046HPG). En l'espèce, pour retenir que le litige opposant une commune à la société X pouvait être réglé sur le fondement du contrat, la cour administrative d'appel (CAA Bordeaux, 1ère ch., 27 mai 2010, n° 09BX01771
N° Lexbase : A1145HP4) a d'abord considéré que l'irrégularité alléguée relative à la passation du marché, tenant au recours à la procédure négociée prévue par l'article 312 bis du Code des marchés publics, alors en vigueur (
N° Lexbase : L3896DAK), en méconnaissance des conditions fixées par cet article, se rattachait à la procédure de choix du cocontractant et ne concernait ni le contenu du contrat, ni les conditions dans lesquelles les parties avaient donné leur consentement. Les Hauts magistrats en concluent qu'en statuant ainsi, sans rechercher si la gravité de cette irrégularité et les circonstances dans lesquelles elle avait été commise n'imposaient pas d'écarter le contrat pour le règlement du litige, la cour a commis une erreur de droit (cf. l’Ouvrage "Marchés publics"
N° Lexbase : E4829ESN).
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