Réf. : Cass. com., 20 septembre 2017, n° 16-14.065, FS-P+B+I (N° Lexbase : A7586WSR) ; Cass. com., 20 septembre 2017, n° 14-17.225, FS-P+B+I (N° Lexbase : A7576WSE)
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par Pierre-Michel Le Corre, Professeur à l'Université Nice Côte d'Azur, Directeur du Master 2 Droit des entreprises en difficulté de la Faculté de droit de Nice, Membre CERDP (EA 1201), Avocat au barreau de Nice
le 20 Octobre 2017
Le Code de commerce oblige à payer au comptant la contrepartie du contrat continué, alors même que le débiteur aurait eu, avant l'ouverture de la procédure collective, la possibilité de payer ses partenaires contractuels avec le bénéfice de délais de paiement. Cette solution a été maintenue dans le redressement judiciaire, mais abandonnée pour la sauvegarde par l'ordonnance du 12 mars 2014 (ordonnance n° 2014-326 N° Lexbase : L7194IZH).
En réalité, la règle dite du paiement au comptant, qui existait donc avant l'ordonnance du 12 mars 2014 dans toutes les procédures collectives, et qui n'a plus vocation à prospérer depuis cette ordonnance dans les procédures de sauvegarde, doit être exactement entendue. Elle signifie que si le partenaire contractuel avait accordé à son cocontractant des délais de paiement -ce que l'on appelle les délais fournisseurs-, ces délais prennent fin par le seul effet du jugement d'ouverture du redressement ou de la liquidation judiciaire. Mais la solution ne vaut que pour des délais de paiement. Elle n'a pas vocation à jouer pour le paiement de sommes dues à date périodique, tel le paiement des loyers d'un bail ou d'un crédit-bail. En ce cas, il n'est plus question du paiement au comptant, mais du paiement à bonne date.
Si une option de continuation du contrat en cours est formulée régulièrement, le contrat devra être poursuivi aux conditions contractuelles existant au jour du jugement d'ouverture, sous réserve, comme nous l'avons précisé, de la suppression des délais de paiement fournisseurs. A défaut de la bonne exécution du contrat poursuivi et à moins que le partenaire contractuel n'en décide autrement, le contrat est résilié de plein droit.
Comment interpréter cette solution posée par l'article L. 622-13, III, 2° du Code de commerce (N° Lexbase : L7287IZW), au regard d'une autre disposition du même code, l'article R. 622-13, alinéa 2 (N° Lexbase : L9319IC7), précisant que "le juge-commissaire constate, sur la demande de tout intéressé, la résiliation de plein droit des contrats dans les cas prévus au III de l'article L. 622-13".
C'est à cette question que s'est employée à répondre la Cour de cassation dans l'arrêt du 20 septembre 2017 (1), destiné à une diffusion relativement large (P+B+I).
La Cour de cassation a estimé que lorsqu'elles ne sont pas payées à leur échéance, au cours de la période d'observation, des sommes dues en vertu d'un contrat continué, et à défaut d'accord du cocontractant de poursuivre les relations contractuelles, la résiliation de plein droit de ce contrat doit être constatée par le juge-commissaire, peu important l'existence d'une clause résolutoire.
Ainsi, pour la Cour de cassation, en dépit de la lettre de l'article L. 622-13, III, alinéa 2, du Code de commerce, la résiliation de plein droit visée aux textes du Code de commerce ne résulte pas de la clause résolutoire insérée au contrat. Elle ne résulte pas davantage de la simple inexécution, comme semblait l'indiquer l'article L. 622-13, III, alinéa 2 du Code de commerce. Il appartient à tout intéressé de saisir le juge-commissaire pour qu'il la constate. A défaut, le contrat n'est pas résilié, ce qui autorise sa cession.
Ainsi, la Cour de cassation a-t-elle fait prévaloir la disposition réglementaire de l'article R. 622-13 sur la disposition légale de l'article L. 622-13, III, alinéa 2.
Jusqu'alors, telle n'avait pas été l'opinion de la Chambre commerciale, qui distinguait ainsi soigneusement la résiliation du bail commercial et la résiliation des autres contrats. Pour le premier, il fallait effectivement un constat judiciaire de l'acquisition de la clause résolutoire pour que l'on puisse considérer le contrat comme résilié. Au contraire, pour les autres contrats, dits de droit commun, la résiliation de plein droit semblait bien résulter du seul jeu des dispositions légales la posant, sans qu'il soit besoin de la faire constater. La solution avait notamment été posée dans un arrêt de la Chambre commerciale de 2003 : "mais attendu que l'administrateur ayant été mis en demeure de se prononcer sur la poursuite d'un contrat en cours, son refus exprès de poursuivre le contrat entraîne la résiliation de plein droit de celui-ci, à la date de la réception par le cocontractant de ce refus, si celle-ci intervient dans le délai d'un mois prévu à l'article 37 de la loi du 25 janvier 1985 devenu l'article L. 621-28 du Code de commerce (N° Lexbase : L6880AIN) ; qu'il n'y a pas lieu de faire nécessairement constater cette résiliation par le juge-commissaire" (2). Ainsi, lorsqu'il était question de la résiliation de plein droit par suite d'une option expresse de non continaution -à laquelle il fallait, semble-t-il, assimiler l'hypothèse d'une résiliation de plein droit pour défaut de réponse dans le mois de la réception de la mise en demeure d'avoir à opter-, il n'y avait pas lieu de faire constater la résiliation par le juge-commissaire.
Les solutions des arrêts du 18 mars 2003 et du 20 septembre 2017 ne sont pas uniformes. A l'examen, il existe entre les deux arrêts une différence de situation : dans le premier cas, la résiliation sur option ne peut faire l'objet de discussion. Au contraire, dans le second, qui vise l'hypothèse d'une résiliation pour inexécution, cette dernière peut faire l'objet de discussion, ce qui peut expliquer la différence de traitement. Pour autant, le texte de l'article R. 622-13, alinéa 2, du Code de commerce, sur lequel s'est fondée la Cour de cassation renvoie uniformément au III de l'article L. 622-13, texte qui intéresse non seulement la résiliation de plein droit pour défaut de paiement à bonne date du contrat continué, mais encore la résiliation de plein droit pour défaut de réponse dans le mois à la mise en demeure sur la continuation du contrat.
Ainsi, peut-on estimer que la solution ici posée par la Cour de cassation constitue un véritable revirement de jurisprudence et qu'il faut donc, à prendre la solution posée par la Cour de cassation à la lettre, l'appliquer également à l'hypothèse d'une résiliation de plein droit pour défaut de réponse dans le mois.
La solution n'a alors à nos yeux, pas de justification juridique, si ce n'est la volonté de la Cour de cassation d'assurer le plus longtemps possible le maintien du lien contractuel.
Et il faut maintenant voir les conséquences qui sont attachées à cette prise de position par la Cour de cassation. Elles sont au moins de trois ordres.
Tout d'abord, tant que la résiliation de plein droit n'aura pas été constatée par le juge-commissaire, le contrat pourra faire l'objet d'une cession judiciaire. C'était précisément l'enjeu dans l'espèce ici commentée.
Ensuite, si la résiliation de plein droit du contrat n'a pas fait l'objet d'un constat judiciaire, le contrat n'est pas résilié. Cela fait alors obstacle à une action en restitution émanant d'un propriétaire de meuble. En effet, la restitution n'est possible qu'au jour de l'arrivée à terme ou de la résiliation du contrat.
Enfin, le cocontractant victime de la résiliation dispose d'un délai pour déclarer au passif la créance issue de la résiliation, c'est-à-dire l'indemnité de résiliation. Ce délai court, selon l'article R. 622-21, alinéa 2, du Code de commerce (N° Lexbase : L5947KGD), soit de la résiliation de plein droit, soit de la notification de la décision qui la prononce. Le texte reste muet sur la question du simple constat de la résiliation.
Dès lors que l'on admet que la solution posée par la Cour de cassation dans son arrêt du 20 septembre 2017 constitue un véritable revirement de jurisprudence, cela doit conduire à décaler le point de départ du délai de déclaration de la créance d'indemnité de résiliation au jour du constat de la résiliation de plein droit du contrat par le juge-commissaire. Mais, puisque cet événement est inconnu du déclarant, le point de départ sera en réalité, pour assurer un droit d'accès au juge et un procès équitable, décalé au jour de la notification de la décision constatant la résiliation de plein droit.
L'arrêt commenté était le théâtre d'une autre difficulté. On sait d'abord que la Cour de cassation a reconduit, sous l'empire de la loi de sauvegarde (loi n° 2005-845 N° Lexbase : L5150HGT), la solution posée sous l'empire de la loi du 25 janvier 1985 (loi n° 85-98 N° Lexbase : L7852AGW), selon laquelle "l'engagement de poursuivre ces contrats résultant du plan arrêté par le tribunal ne s'étend pas à la garantie, envers les cocontractants cédés, de la bonne exécution des obligations en résultant par le cessionnaire substitué" (3). La solution est ici reprise par l'arrêt du 20 septembre 2017. Autrement dit, en cas de substitution au candidat repreneur d'un autre repreneur, le premier ne garantit pas au cocontractant cédé le paiement des obligations nées du contrat cédé.
Dans l'arrêt commenté, la Cour de cassation précise toutefois que le repreneur reste garant de la poursuite par le repreneur substitué des contrats cédés et reste tenu de ses propres engagements. Cela implique que le repreneur d'origine peut être condamné à payer des dommages et intérêts au cocontractant, dès lors qu'il a déclaré dans son offre, mention reprise dans le jugement arrêtant le plan de cession, faire son affaire personnelle de la reprise des contrats. L'inexécution de cette promesse de contracter, variété d'obligation de faire, se résout en effet en dommages et intérêts.
D'une manière classique, il est estimé qu'est en cours le contrat dont les principales prestations attendues (4) ou la prestation principale et caractéristique n'ont pas encore été fournies au jour du jugement d'ouverture (5). Dans une autre formulation, on dit encore que le contrat en cours est celui qui n'a pas épuisé ses effets avant l'ouverture de la procédure collective.
Au regard de cette définition, à quelle condition le contrat-cadre par lequel une partie est obligée de s'approvisionner auprès de l'autre doit-il être rangé parmi les contrats en cours ? C'est à cette question que répond, dans un arrêt appelé à une large diffusion (P+B+I) la Cour de cassation dans un arrêt de sa chambre commerciale du 20 septembre 2017 (6).
On sait que le contrat de vente classique, prototype du contrat à exécution instantanée, n'est pas un contrat en cours, dès lors que l'obligation caractéristique du contrat, à savoir la délivrance, a été exécutée avant le jugement d'ouverture. Il en va de même en présence d'une vente mobilière assortie d'une clause de réserve de propriété. Par principe, le contrat de vente avec clause de réserve de propriété n'est pas un contrat en cours, au jour du jugement d'ouverture, dès lors que la livraison a été effectuée avant le jugement d'ouverture (7). Le fait que le transfert de propriété n'ait pas eu lieu ne suffit donc pas pour considérer que le contrat de vente avec clause de réserve de propriété est encore en cours. Cela s'explique aisément dès lors que l'on considère que le transfert de propriété -différé jusqu'au paiement du prix en matière de vente assortie d'une clause de réserve de propriété- n'est pas une prestation du vendeur, mais un simple effet de la vente. Indiquons cependant que, de manière curieuse, une jurisprudence déjà ancienne avait cru devoir juger que la vente immobilière à terme est un contrat en cours, lorsque le transfert de propriété ne s'est pas opéré, faute de paiement (8).
En conséquence, dans le domaine mobilier en tout cas, que la vente soit assortie ou non d'une clause de réserve de propriété, l'analyse du contrat de vente est identique au regard de la notion de contrat en cours.
L'analyse est différente en matière de contrat d'approvisionnement, car on est alors en présence d'une succession de plusieurs ventes et de plusieurs livraisons, chaque vente nouvelle faisant naître une obligation de délivrance. En conséquence, si le contrat laisse une obligation de livrer du fait de son caractère de contrat à exécution successive, le contrat est en cours.
Telle est l'analyse que retient, sans surprise, l'arrêt ici commenté, dont l'intérêt est d'apporter une définition précise de la notion de contrat en cours. La Cour de cassation énonce que le contrat-cadre par lequel une partie est obligée de s'approvisionner auprès de l'autre alors que cette dernière reste tenue de la livrer est un contrat en cours.
L'enjeu de la qualification de contrat en cours est grand pour le fournisseur qui peut se poser la question de savoir s'il aura droit au paiement à l'échéance, dans la procédure de sauvegarde, au paiement au comptant dans la procédure de redressement judiciaire.
Dès lors que l'on admet le lien intime qui existe entre la notion de naissance de la créance et la notion de contrat en cours, on peut se poser la question du fait générateur de la créance de prix dans une vente. Est-ce la signature du contrat ou la livraison du bien ?
La réponse à cette question semble assez évidente dès lors que l'on raisonne sur le contrat de fourniture, contrat qui fait naître successivement des obligations de livrer des biens. Il ne peut être considéré que c'est la signature du contrat qui fait naître la créance de chaque vente successive. Il faut en réalité placer dans la livraison le fait générateur de chaque créance née dans un contrat de fourniture. En conséquence, la fourniture livrée antérieurement au jugement d'ouverture donnera naissance à une créance antérieure, cependant que si la fourniture est livrée après jugement d'ouverture, elle donnera naissance à une créance postérieure.
Cette règle, facile à comprendre en matière de contrat de fourniture, doit imprimer un principe général de solution en matière de contrat de vente, même s'il est un contrat instantané. Il faut donc placer non dans la signature du contrat de vente, mais dans la délivrance de la chose le fait générateur de la créance de prix. C'est la solution retenue par la Cour de cassation depuis un arrêt très net de sa Chambre commerciale rendue en 2000 : "Attendu que pour dire que la créance de la société ERG, correspondant à une commande passée avant le redressement judiciaire de la société SIAQ et livrée à celle-ci postérieurement au jugement d'ouverture, ne relevait pas de l'article 40 de la loi du 25 janvier 1985, l'arrêt énonce que 'le fait que cette prestation ait profité à la société SIAQ après l'ouverture de la procédure importe peu, dès lors que l'accord des parties sur la réalisation de la commande, qui fige les obligations respectives des parties et fait naître l'obligation au paiement, est intervenu avant la procédure collective' ; Attendu qu'en statuant ainsi, la cour d'appel a violé le texte susvisé" (9).
La Cour de cassation a censuré la cour d'appel qui avait fixé dans l'accord de volonté le fait générateur de la créance de prix. On mesure ici le détachement du droit des entreprises en difficulté par rapport au Code civil. L'article 1583 du Code civil (N° Lexbase : L1669ABG) énonce en effet que la vente est parfaite dès qu'on est convenu de la chose et du prix, encore que la chose n'ait pas été livrée. De cette règle, on devrait déduire que la créance de prix naît de l'accord de volonté. Pourtant, cette vision civiliste, qui fixe dans l'accord de volonté la naissance des créances et qui est appliquée en matière de contrats unilatéraux en droit des entreprises en difficulté, est écartée en matière de contrat synallagmatique, la fourniture de la prestation caractéristique par le partenaire contractuel du débiteur constituant le fait générateur de la créance de prix.
Face au contrat-cadre d'approvisionnement, on comprendra sans peine que les livraisons intervenues après le jugement d'ouverture bénéficient du traitement préférentiel réservé aux créances postérieures méritantes. Il en sera de même du contrat de vente isolé, la livraison postérieure au jugement d'ouverture faisant apparaître une créance postérieure méritante, le critère de rattachement étant celui de la contrepartie de la prestation fournie au débiteur.
(1) D., 2017, actu 1831, note A. Lienhard.
(2) Cass. com., 18 mars 2003, n° 00-12.693, FS-P (N° Lexbase : A5489A7G), Bull. civ. IV, n° 47 ; D., 2003, AJ 972, obs. A. Lienhard ; Act. proc. coll., 2003/8, n° 96, obs. C. Régnaut-Moutier ; JCP éd. E, 2003, Chron. 1396, p. 1573, n° 12, obs. M. Cabrillac ; JCP éd. E, 2003, Chron. 1665, p. 1915, n° 11, obs. Monéger ; RD banc. fin., 2003/5, p. 292, n° 191, obs. F.-X. Lucas ; RTDCom., 2004. 152, n° 1, obs. A. Martin-Serf ; Rev. proc. coll., 2003, p. 234, n° 1, obs. Ph. Roussel Galle ; E. Le Corre-Broly, Lexbase, éd. aff., 2003, n° 71 (N° Lexbase : N7189AAI).
(3) Cass. com., 12 juillet 2016, n° 15-16.389, FS-P+B (N° Lexbase : A1901RXP).D., 2016, actu 1559, note A. Lienhard ; Gaz. Pal., 18 octobre 2016, n° 36, p. 59, note D. Voinot ; Rev. sociétés, 2016, 554, note L.-C. Henry ; Bull. Joly Entrep. en diff., novembre/décembre 2016, p. 405, note C. Vincent ; LPA, 31 mai 2017, n° 108, p. 10, note V. Forti ; A. Cérati-Gauthier, Lexbase, éd. aff., 2016, n° 480 (N° Lexbase : N4364BWK).
(4) F. Derrida, P. Godé P. et J.-P. Sortais, avec la collab. d'A. Honorat, Redressement et liquidation judiciaires des entreprises, 3ème éd., Dalloz, 1991, n° 392.
(5) Ph. Pétel, Procédures collectives, 8ème éd., "Cours", Dalloz, 2014, n° 247.
(6) D., 2017, actu 1830, note A. Lienhard, cassant CA Bordeaux, 13 mars 2014, n° 12/02158 (N° Lexbase : A7869MGK), Rev. proc. coll. 2015, chron. 1, n° 7, note L. Sautonie-Laguionie.
(7) Cass. com., 3 avril 2001, n° 98-11.169, publié (N° Lexbase : A1958ATP), Bull. civ. IV, n° 72, D., 2001, AJ 1621, obs. V. Avéna-Robardet, Act. proc. coll., 2001/9, n° 110, obs. J. Vallansan, JCP éd. E, 2001, Chron. 1472, p. 1431, n° 13, obs. M. Cabrillac et Ph. Pétel, RTDCom., 2002, 160, n° 11, obs. A. Martin-Serf, RTDCiv., 2001, 631, obs. P. Crocq, Rev. proc. coll., 2002, p. 101, n° 5, obs. C. Saint-Alary-Houin ; Cass. com., 28 avril 2004, n° 01-01.649, F-P+B (N° Lexbase : A0039DCG), Bull. civ. IV, n° 77, D., 2004, AJ 1735, JCP éd. E, 2004, Chron. 1292, p. 1387, n° 11, obs. M. Cabrillac, JCP éd. E, 2004, jur. 1294, p. 1394, note S. Reifegerste ; Cass. com., 5 mai 2004, n° 01-17.201, FS-P+B (N° Lexbase : A1569DC4), Bull. civ. IV, n° 81, D., 2004, AJ 1525, obs. A. Lienhard, D., 2004. Somm. 2144, obs. F.-X. Lucas, Rev. proc. coll., 2004, p. 225, n° 5, obs. Ph. Roussel Galle, Rev. proc. coll., 2004, p. 381, n° 8, obs. M.-H. Monsérié-Bon, RTD civ., 2004. 760, n° 3, obs. P. Crocq, Act. proc. coll., 2004/11, n° 139, note F. Pérochon, JCP éd. E, 2004, Chron. 1292, p. 1387, n° 11, obs. M. Cabrillac.
(8) Cass. com., 1er février 2000, n° 97-15.263, publié (N° Lexbase : A8157AG9), Bull. civ. IV, n° 23, Act. proc. coll., 2000/5, n° 52, D., 2000, AJ 144, obs. A. Lienhard, Rev. proc. coll., 2000, 100, n° 1, obs. A. Laude, Rev. proc. coll., 2002, p. 182, n° 2, obs. F. Macorig-Venier ; Cass. com., 15 février 2000, n° 96-17.884, inédit (N° Lexbase : A8058AGK), Rev. proc. coll., 2002, p. 182, n° 2, obs. F. Macorig-Venier.
(9) Cass. com., 15 février 2000, n° 96-17.884, publié (N° Lexbase : A8058AGK), Bull. civ. IV, n° 32; JCP éd. E, 2000, pan. 588 ; RJ com., 2001, 83, n° 1574, note J.-L. Courtier.
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