[Doctrine] La graduation des finalités du droit OHADA des entreprises en difficulté (première partie)

A travers la réforme de l'Acte uniforme OHADA (1), portant procédures collectives d'apurement du passif (AUPCAP) (N° Lexbase : L0547LGD), le législateur OHADA a confirmé la règle selon laquelle la pérennisation des entreprises et la satisfaction des créanciers sont des finalités principales du droit des entreprises en difficulté. Il a aussi implicitement reconduit leur graduation : la pérennisation des entreprises demeure la finalité primordiale et la satisfaction des créanciers, la finalité subsidiaire. Mais tandis qu'il a conservé la seconde finalité, il a plutôt rénové la première. Cette innovation, malgré ses aspects positifs indéniables, comporte cependant des insuffisances voire des incohérences qu'il convient de corriger. Quant à la satisfaction des créanciers, il apparaît qu'elle est naturellement coûteuse à cause des conditions imposées à la fois aux créanciers et à l'entreprise débitrice. Elle devient alors hypothétique à l'égard des créanciers en fonction de leurs rangs respectifs. Tout ceci laisse penser qu'un effort supplémentaire doit être fait dans l'intérêt des créanciers. Mais cela reviendrait alors à remettre en cause le caractère primordial de la pérennisation des entreprises ; ce qui, dans l'environnement africain, n'est certainement pas souhaitable.

Le 10 septembre 2015, l'Acte uniforme OHADA (1) portant procédures collectives d'apurement du passif (AUPCAP) (2) est révisé et entre en vigueur trois mois plus tard (3). D'après l'article 1er du nouvel AUPCAP, il a pour but "de préserver les activités économiques et les niveaux d'emplois des entreprises débitrices, de redresser rapidement les entreprises viables et de liquider les entreprises non viables dans des conditions propres à maximiser la valeur des actifs des débiteurs pour augmenter les montants recouvrés par les créanciers et d'établir un ordre précis de paiement des créances garanties ou non garanties". Ce texte vient abroger l'ancien qui disposait sommairement que l'objet de l'acte uniforme était d' "organiser les procédures collectives de règlement préventif, de redressement judiciaire et de liquidation des biens du débiteur en vue de l'apurement collectif de son passif".

Il ressort des dispositions des deux articles une évolution au moins formelle de la présentation des finalités du droit OHADA des entreprises en difficulté dans la philosophie qui sous-tend le traitement desdites difficultés. Au départ laconique, l'article 1er de l'AUPCAP est désormais prolixe. Ce changement n'est pas anodin car à l'évidence, le législateur OHADA a aussi voulu attirer l'attention sur les caractères économique et social desdites procédures (4). Sur le plan juridique, ces finalités ressortent plus ou moins clairement du nouveau texte. Leur présentation est cependant une curiosité qui suscite une réflexion sur leur graduation en droit OHADA. Mais avant d'entrer dans le vif du sujet, il convient d'abord de s'interroger sur les notions de finalité, d'entreprise et d'entreprise en difficulté.

Entendue comme "le caractère de ce qui tend à un but [ou encore] le fait de tendre à ce but, par l'adaptation de moyens à des fins" (5), la finalité est souvent assimilée, en droit des entreprises en difficulté, au concept de "fonction" (6). Il s'agit pourtant d'une confusion malheureuse compte tenu de la diversité des approches de cette dernière notion (7). L'expression "finalité", plus précise, nous semble plus adaptée dans le cadre de la présente réflexion sur les entreprises en difficulté (8).

Lorsqu'elle va mal, l'entreprise (9) est un sujet de réflexions en droit OHADA (10). Le concept d'entreprise en difficulté semble tout de même unanimement bien compris. Ainsi, elle est en difficulté lorsqu'elle ne parvient plus à remplir ses engagements aussi bien pour préserver son image que pour entretenir son personnel et satisfaire ses créanciers. Sa marge de bénéfice se réduit considérablement au point de provoquer des pertes. Il s'agit là d'une situation dynamique au cours de laquelle l'entreprise reçoit de nombreux "clignotants" à la fois divers et variés (11).

L'histoire pathétique des entreprises en difficulté remonte à Rome (12). A l'origine, une entreprise était une personne physique commerçante. Fortement débitrice, elle était traitée sans égards (13) pour apaiser la colère des créanciers insatisfaits. Les pouvoirs publics la tenaient parfois pour pénalement responsable des difficultés qui l'accablaient : on disait qu'elle avait failli et ne parvenait plus à tenir ses engagements (14). La situation n'était pas très différente en France par exemple (15) où le droit de la faillite avait un caractère vexatoire en ce sens que les commerçants concernés étaient publiquement humiliés voire emprisonnés. Au fil du temps, le droit français s'est humanisé. De sa conception primitive et barbare, il a évolué en dents de scie entre sévérité et souplesse à l'égard du débiteur en difficultés (16). A côté du droit de la faillite défavorable pour ce dernier (17), un droit de la faillite atténuée'' a progressivement vu le jour à partir de l'institution en 1889 (18), de la nouvelle procédure de liquidation judiciaire. C'était les prémices d'un droit tolérant qui permettrait désormais au débiteur d'éviter l'incarcération et de continuer à s'occuper de ses affaires, mais avec l'assistance d'un liquidateur judiciaire. Par la suite, et pour permettre à l'entreprise de faire face à ses difficultés, le législateur français mit en place, en plus de la liquidation judiciaire, un ensemble de procédures permettant au débiteur d'apurer son passif c'est-à-dire de désintéresser ses créanciers.

En Afrique, à l'exception de quelques pays (19), les législations nationales, éparses (20), n'étaient qu'une copie (pâle ou aménagée) de certains textes français (21). Le principe de l'incarcération était maintenu bien que pratiquement abandonné depuis longtemps (22). La codification de la matière à travers l'AUPCAP a permis de moderniser et harmoniser la gestion des difficultés des entreprises grâce aux procédures collectives (23). Ces dernières ne sont pas précisément définies par l'article 1-3 de l'AUPCAP qui s'est contenté de n'en exposer que les variétés (24). Mais le lexique juridique et fiscal (25) les désigne comme l'ensemble des procédures dans lesquelles le règlement des dettes et la liquidation éventuelle des biens du débiteur ne sont pas abandonnés à l'initiative individuelle de chaque créancier, mais organisés de façon collective afin de permettre à l'ensemble de ces créanciers de faire valoir leurs droits en fonction de leur rang de préférence. En un mot, et selon la doctrine qui va dans le même sens (26), c'est l'organisation collective du règlement des dettes d'une entreprise.

Les procédures collectives ne constituent pas l'ensemble du droit des entreprises en difficulté. Elles ne sont ouvertes que lorsque l'entreprise connait déjà de sérieuses difficultés. Le droit des entreprises en difficulté par contre a un domaine plus vaste : il s'agit non seulement des procédures collectives, mais aussi un certain nombre de mesures préventives visant à sauvegarder l'entreprise à une période où les problèmes financiers de l'entreprise n'étaient encore qu'en germe. C'est d'ailleurs la raison pour laquelle ce droit a globalement trois finalités principales : permettre à l'entreprise de satisfaire ses créanciers, surmonter toutes les difficultés qu'elle subit, et sanctionner les actes frauduleux (27). L'articulation (28) de ces finalités est une nécessité voire un impératif. Mais encore faut-il s'accorder sur le critère (29) qui la sous-tend. Il peut être temporel (30), mais cette option évidente voire élémentaire, ne semble pas pertinente. Le critère qui mérite une particulière attention dans le cadre de cette étude nous semble être celui de la graduation des finalités.

La graduation évoque une idée d'échelle. Appliquée au droit des entreprises en difficulté, elle renvoie à une sorte de hiérarchie au sein des finalités. Il faut dire d'emblée que la réhabilitation des entreprises et le paiement des créanciers constituent les finalités principales de ce droit. A priori, le législateur aurait opté pour une sorte de rapport égalitaire entre elles. Mais derrière cette apparente équivalence se cache, en réalité, un ordre de priorités sur lequel la doctrine ne s'est pas toujours accordée. Pour certains, sauver l'entreprise est la finalité primordiale dans la mesure où cela permettrait d'apurer facilement et entièrement le passif (31). Pour d'autres, la satisfaction des créanciers en est la priorité compte tenu de l'implication de ces derniers pour la survie de l'entreprise (32). Avant la réforme de 2015, l'opinion dominante semblait portée vers la seconde tendance. A cette époque, sur la base de l'interprétation du texte de l'article 1er de l'Acte uniforme, un auteur avait soutenu que "l'on peut penser que l'Acte uniforme de l'OHADA met en première place le paiement des créanciers puisqu'il fixe comme objectif prioritaire à toutes les procédures collectives l'apurement du passif [...]. Néanmoins, le sauvetage de l'entreprise n'est pas négligé puisqu'il constitue la finalité principale de deux des trois procédures" (33).

Ce paradigme semble aujourd'hui fragilisé. D'après l'article 1er nouveau, le paiement des créanciers ne serait plus la finalité première du droit des entreprises en difficulté. Selon un auteur, "cette modification déplace le centre de gravité du droit OHADA des procédures collectives. Il est permis, à la lumière du nouveau dispositif, de soutenir que le premier objectif du droit OHADA des procédures collectives est désormais le redressement des entreprises et la préservation des emplois, ensuite le paiement des créanciers, enfin la punition du débiteur" (34). L'article 1er nouveau ne dispose pourtant pas expressément dans ce sens. Il présente juste une liste détaillée et assez précise de finalités du droit des entreprises en difficulté. Ce qui semble remettre en cause l'opinion doctrinale ci-dessus émise.

Finalement, si à la faveur de l'Acte uniforme révisé, les finalités du droit des entreprises en difficulté sont bien précisées dans leur contenu, elles semblent cependant moins claires dans leur combinaison. La question se pose donc de savoir quelle graduation le législateur OHADA opère-t-il des finalités du droit des entreprises en difficulté ?

Cette question est intéressante pour deux raisons au moins. D'une part, au centre des intérêts des uns et des autres, l'entreprise a des obligations antagonistes : elle doit en même temps apurer son passif et renflouer son actif. Une éventuelle dichotomie de ces finalités peut la conduire à mettre la clé sous le paillasson.

D'autre part, si la conception selon laquelle le paiement des créanciers a souvent été une finalité privilégiée du droit des entreprises en difficulté n'est pas erronée, elle mérite cependant d'être précisée. Autant cette finalité est fondamentale comme les deux autres, autant la survie, voire la vie de l'entreprise est prédominante. D'ailleurs, la gestion des créanciers ne dépend-elle pas de la situation "clinique'' du débiteur ? Lorsque l'entreprise est en difficulté, ses créanciers sont anxieux : craignant sa fermeture, ils s'inquiètent, sinon de ne pas être payés, du moins d'être tardivement ou indirectement satisfaits. Il nous semble donc possible d'affirmer que, malgré la révision de l'Acte uniforme, si la satisfaction des créanciers est la finalité ultime du droit des entreprises en difficulté, elle reste subsidiaire (II) (cf. seconde partie N° Lexbase : N9774BWW), la pérennisation de l'entreprise étant, aujourd'hui plus qu'hier, la finalité primordiale (I).

I - La finalité primordiale : la pérennisation de l'entreprise

Malgré l'objectif d'apurement du passif qu'il s'est assigné en mettant en place les procédures collectives, le législateur n'a jamais négligé la situation difficile de l'entreprise (35). D'ailleurs, à la lecture de l'Acte uniforme révisé, l'on ne peut s'empêcher d'observer que cette situation inquiétante est désormais au centre des préoccupations (36). Concrètement, le législateur OHADA a mis en place un important dispositif qui laisse apparaître un traitement préventif vigoureux des difficultés de l'entreprise avant la cessation des paiements (A). Malgré l'échec des nombreuses mesures appliquées, le législateur persiste à sauver l'entreprise désormais en cessation de paiements grâce à un traitement curatif additionnel de ses difficultés (B).

A - Un traitement préventif vigoureux des difficultés avant la cessation de paiements

Il ressort de l'article 1er du nouvel Acte uniforme que les procédures collectives ont des finalités diverses dont une socio-économique : "préserver les activités économiques et les niveaux d'emplois des entreprises débitrices". Certes cela n'est pas nouveau, mais cette disposition a un double mérite : préciser de manière explicite la fonction économique des procédures collectives, d'une part, et justifier la primauté accordée à la pérennisation de l'entreprise (37), d'autre part. Pour ces raisons, le législateur avait mis en place de façon marquée et appréciable, divers moyens classiques de prévention des difficultés (a) auxquels il a ajouté, en 2015, la conciliation préalable qui semble plutôt formellement discutable (b).

a) La diversité appréciable des moyens classiques de prévention

La vie et la survie d'une entreprise dépendent de la capacité de ses dirigeants à pouvoir anticiper les difficultés. Plus tôt seront détectés les problèmes, plus longtemps vivra l'entreprise. La meilleure façon d'éviter ces difficultés "est [donc] assurément de les tuer dans l'oeuf" (38) Pour cela, l'information et la vigilance sont des éléments capitaux dans la gestion quotidienne de l'entreprise. Cela n'est possible que par le respect des obligations comptables (39) et la mise en place de nombreuses mesures (40). Mais en plus de ces précautions, le législateur OHADA a prévu des procédures exploitables au fur et à mesure de l'accroissement des difficultés : ce sont l'alerte et le règlement préventif. Elles se justifient par les menaces plus ou moins graves qui pèsent sur l'entreprise.

La procédure d'alerte est un ensemble de mesures prises par le commissaire aux comptes (41) ou par les associés (42) afin d'attirer l'attention sur certains dangers qui menacent l'entreprise. Quant au règlement préventif, l'article 6 de l'Acte uniforme le définit comme une procédure ouverte "au débiteur qui, sans être en état de cessation des paiements, justifie de difficultés financières ou économiques sérieuses". Cela veut dire que malgré toutes les mesures instituées par le législateur et appliquées par l'entreprise, la situation financière de celle-ci peut davantage voire considérablement se dégrader. Si rien n'est fait, elle devient ce patient dans l'agonie dont les chances de survie sont très faibles : le concordat préventif n'étant pas garanti (43), le redressement judiciaire, qui est la finalité de cet éventuel concordat, n'est par conséquent pas une certitude. Pourtant, en impliquant personnellement le juge dans cette ultime tentative d'éviter la cessation des paiements, le législateur avait sans doute espéré que son autorité contribuerait à parvenir à une situation favorable pour tous. Malheureusement, à l'épreuve des faits, le juge n'opère pas de miracle. Si la situation du débiteur est compromise, celui-ci ne pourra pas échapper au redressement judiciaire ou à la liquidation des biens (44).

Malgré la révision de l'Acte uniforme, le règlement préventif, qui intervient après échec de la procédure d'alerte, est la dernière chance pour le débiteur d'éviter la cessation des paiements. Le législateur l'impose pour permettre à l'entreprise débitrice, avec le concours de ses créanciers, de rester crédible malgré les sérieuses difficultés financières qu'elle subit.

Mais l'intervention du juge arrive-t-elle à point nommé ? L'entreprise n'étant pas encore déclarée en cessation de paiements, la réponse à cette interrogation ne semble a priori pas aisée à cause de la caractérisation assez laconique de la situation financière et économique du débiteur : il doit connaître des difficultés "sérieuses". Cette formulation suscite, comme dans le cas de l'alerte, le problème de l'opportunité du déclenchement de la procédure. En effet, à quel moment les difficultés de l'entreprise deviennent-elles "sérieuses" pour que le règlement préventif soit ouvert ? Madame le Professeur Françoise Pérochon observait déjà, s'agissant justement de l'alerte, que la difficulté majeure pour le législateur était de "déterminer le critère de [son] déclenchement qui correspond au moment optimal" (45).

Désormais, autant la procédure d'alerte est déclenchée à partir de "clignotants" bien identifiés, autant le règlement préventif est ouvert en cas de difficultés "sérieuses", c'est-à-dire à deux conditions : le débiteur ne doit pas seulement connaître des difficultés passagères ou superficielles d'une part et il ne doit pas être en cessation de paiements d'autre part. Autrement dit, si l'entreprise ne connait que des difficultés surmontables par elle-même, le règlement préventif sera ouvert trop tôt : c'est plutôt la procédure d'alerte qui pourrait éventuellement être déclenchée dans ce cas. De même, s'agissant des sociétés commerciales, si le règlement préventif est brusquement déclenché sans la procédure préalable de l'alerte, parce que justifié par la situation difficile de l'entreprise, alors le juge arrive assez tard.

Il convient cependant de relever que si toutes ces démarches sont normales, elles restent assez théoriques. En effet, il n'existe pas une limite claire et précise qui impose au juge d'ouvrir la procédure de règlement préventif. Sur la base des éléments dont il dispose, il doit objectivement apprécier la situation de l'entreprise avant de prendre une décision en toute conscience. Mais encore faudrait-il qu'il soit exempt de tout reproche, ce qui n'est malheureusement pas toujours le cas (46).

Une interrogation porte désormais sur la nature juridique du règlement préventif : est-il une procédure collective ? A priori, il en serait une du fait de la constitution des créanciers en une masse représentée (47) d'une part, et de la suspension ou l'interdiction des poursuites individuelles (48), d'autre part. En revanche, la doctrine avait souligné qu'"en droit OHADA [...], la cessation des paiements conditionne l'ouverture des procédures collectives" (49), ce qui n'est pas le cas dans le règlement préventif malgré le caractère "sérieux" des difficultés. De plus, le cours des intérêts et les majorations de retard ne sont pas arrêtés (50). En réalité, ces deux derniers arguments ne sont pas solides. La cessation de paiements ne suffit plus à justifier la démarche collective (51). Quant à la poursuite du cours des intérêts et majorations de retard, ils nous paraissent être des arguments mineurs face à ceux qui fondent la nature collective du règlement préventif. Voilà, pensons-nous, autant d'éléments qui permettent d'affirmer qu'en définitive, le règlement préventif est une procédure collective.

Quoiqu'il en soit, il apparaît finalement que le règlement préventif, autant que les autres mesures préventives, contribue à maintenir le débiteur viable et crédible. Il faut toutefois savoir raison garder car, malgré tous les arguments qui peuvent justifier cette procédure, la masse des créanciers, à qui elle s'impose, se trouve dans l'embarras : leurs poursuites individuelles étant suspendues afin de sauvegarder la crédibilité du débiteur, leur entière satisfaction devient incertaine à l'issue de la procédure de règlement préventif. Doit-on alors penser que le législateur a compris ce dilemme lorsqu'il a institué la conciliation préalable ? Il faut croire que oui.

b) L'institution discutable de la nouvelle technique d'une conciliation préalable

La conciliation est un héritage du droit français des procédures collectives. D'abord dénommée règlement amiable (52), elle vise à prévenir des difficultés "naissantes", dans la perspective de leur traitement anticipé afin d'effectuer, en tout ou partie, la restructuration financière de l'entreprise. Conduite par un conciliateur désigné par le juge (53), cette technique vise concrètement à "favoriser la conclusion, entre le débiteur et ses principaux créanciers ainsi que, le cas échéant, ses cocontractants habituels, d'un accord amiable destiné à mettre fin aux difficultés de l'entreprise" (54).

La technique de conciliation a été présentée comme étant le meilleur moyen de prévenir les difficultés des entreprises. Selon la doctrine en effet, "la voie royale de résolution [des] difficultés passe par la conclusion, sous l'égide du président du tribunal, d'un accord entre le débiteur et ses principaux créanciers, dans le cadre des procédures de règlement amiable" (55). Elle soulève pourtant deux questions en droit OHADA.

La première question est la conséquence d'un constat : l'Acte uniforme originaire n'avait étrangement pas prévu la technique de conciliation. Avant la réforme de 2015, sa fonction semblait assignée au règlement préventif (56). Il s'agit donc de savoir quel est l'intérêt d'instituer une conciliation préalable au règlement préventif qui est déjà une procédure préventive et quasi amiable ? Au-delà de leur différence (57), la conciliation semble a priori se justifier car si la procédure de règlement préventif intervient également avant la cessation des paiements, les difficultés qui la suscitent doivent être "sérieuses" conformément à l'article 6 de l'Acte uniforme. Lorsque le législateur évoque des difficultés "avérées ou prévisibles" pour instituer la conciliation, il entend par là des difficultés manifestes ou latentes mais pas suffisamment graves pour convoquer l'autorité et l'omniprésence du juge. Cette situation est donc encore surmontable par l'entreprise elle-même de concert avec ses principaux créanciers. Le juge, quant à lui, ne peut avoir qu'un regard distant à ce stade. Son rôle consiste juste à mettre le débiteur et ses créanciers en contact avec le conciliateur qu'il aura désigné dans sa décision d'ouverture de la procédure de conciliation. D'après l'article 5-1 de l'Acte uniforme, ce dernier a pour mission d'aider à "trouver un accord amiable avec les principaux créanciers et cocontractants du débiteur, en vue de mettre fin à ses difficultés".

A ce niveau, l'on peut objectivement se demander si l'institution d'une conciliation préalable et distincte du règlement préventif était opportune. A notre avis, cette option du législateur ne fait qu'alourdir les procédures dans un contexte où les créanciers et le débiteur savent très bien qu'ils ont ou non intérêt à engager la conciliation. Celle-ci nous semble donc être, en droit OHADA, un coup d'épée dans l'eau. On ne peut, en effet, obliger deux parties à tomber d'accord si elles n'y trouvent ni issue, ni intérêt. Il faudrait donc aménager un cadre dans lequel toutes les difficultés seraient examinées avant la cessation de paiement. Il s'agirait alors de maintenir le règlement préventif en élargissant simplement son domaine aux difficultés "avérées ou prévisibles", bien entendu avec un juge assez discret à ce stade. Son rôle se limiterait à veiller à éviter que, de connivence avec les créanciers, le débiteur dissimule ses problèmes financiers par tous les moyens, y compris la voie de l'illégalité.

La seconde question est relative à la place de la conciliation dans l'Acte uniforme. N'étant qu'une procédure anticipative, l'on peut légitimement se demander si elle est une procédure collective. Contrairement à un auteur qui, s'inspirant du droit français (58) la considère comme telle (59), la réponse est clairement négative en droit OHADA pour la simple raison qu'il s'agit d'un moyen amiable de résolution des difficultés juste "naissantes" (60) avec maintien des poursuites individuelles des créanciers (61). Cette précision suscite une nouvelle interrogation sur la concordance entre l'objet de l'Acte uniforme et le choix de son intitulé par le législateur (62). La réflexion est la suivante : à partir du moment où même les difficultés encore incertaines sont désormais prises en compte par l'Acte uniforme, alors, au lieu de limiter l'intitulé de ce texte aux seules procédures collectives, le législateur n'aurait-il pas été plus logique s'il l'avait plutôt dédié au "droit des entreprises en difficultés" ? A notre humble avis, l'instant de la révision de l'Acte uniforme a été une occasion manquée d'éviter cette incohérence. Si par extraordinaire la technique de conciliation devait être maintenue, le législateur est donc vivement convié à adapter l'intitulé du texte à son nouveau contenu afin que sa lettre reflète la volonté clairement manifestée d'élargir le champ de l'Acte uniforme à toutes les difficultés de l'entreprise y compris celles qui ne sont pas encore sérieuses.

Quoiqu'il en soit, malgré toutes ces procédures, l'entreprise peut tout de même se retrouver en cessation de paiements. Mais même à ce stade, le législateur persiste à vouloir la sauver par un traitement curatif qu'il lui impose.

B - Un traitement curatif complémentaire des difficultés en cas de cessation de paiements

Une entreprise en cessation de paiements n'est pas condamnée à disparaitre. Certes il arrive que sa situation économique et financière soit si "désastreuse" qu'il ne reste au juge que la décision ultime de la liquidation de ses biens (63). Mais malgré cette situation critique, il est également possible qu'elle soit encore sauvée par la procédure de redressement judiciaire (64). A l'occasion de la révision de l'acte uniforme, le redressement judiciaire (65) a été naturellement maintenu mais aussi simplifié (66) lorsque le débiteur concerné est un entreprenant (67). Le législateur réaffirme par là l'intérêt de ne négliger aucune entreprise en difficulté quelle que soit sa taille (68). Compte tenu du piteux état économique et financier dans lequel l'entreprise débitrice se trouve, la procédure de redressement judiciaire est donc exigée à juste titre (a) compte tenu de sa portée significative (b).

a) L'exigence justifiée du redressement judiciaire

Le sauvetage de l'entreprise en difficulté est envisagé parce que le temps où elle avait de fortes chances de s'en sortir est dépassé. Deux hypothèses peuvent justifier cette situation : soit les procédures préventives ont été négligées (69), soit elles ont été suivies mais se sont avérées inefficaces. Dans tous les cas, l'entreprise désormais considérablement affaiblie, est agonisante. Elle est en cessation de paiements et doit par conséquent subir la procédure de redressement judiciaire pour sa survie. Mais encore faudrait-il pouvoir établir avec certitude l'état de cessation de paiements.

Avant la révision de l'acte uniforme, l'article 25 (1) disposait que le débiteur en cessation de paiements est celui qui est "dans l'impossibilité de faire face à son passif exigible avec son actif disponible". Il s'agissait donc d'un jeu de déséquilibre entre les moyens dont le débiteur dispose effectivement et la dette à laquelle il lui est devenu impossible de faire face (70). Plus simplement, le débiteur ne peut plus payer ses créanciers avec l'argent dont il dispose. Derrière cette apparente simplicité, la notion de cessation de paiements a dû être précisée. Le contenu du passif exigible n'a pas posé de difficultés particulières. Il s'agit des dettes arrivées à échéance et non réglées. Encore faudrait-il qu'elles soient certaines, liquides (71) et exigibles (72).

L'identification des éléments de l'actif disponible par contre s'est avérée être plus délicate. Dans l'esprit du législateur, cet actif était entendu comme celui qui est réalisable à bref délai (73). Plus clairement, c'est "la trésorerie de l'entreprise et il comprend les sommes dont l'entreprise peut disposer immédiatement soit parce qu'elles sont liquides, soit parce que leur conversion en liquide est possible à tout moment et sans délai" (74). Finalement, le droit OHADA avait opté pour un contenu large de la cessation des paiements ce d'autant plus que l'article 25 disposait que le redressement judiciaire pouvait être ouvert à l'endroit de l'entreprise "quelle que soit la nature de ses dettes", civiles ou commerciales.

A l'occasion de la réforme de 2015, le législateur a restreint le contenu de la cessation de paiements (75). Cette nouvelle conception se comprend bien car elle prend explicitement en compte deux éléments primordiaux. D'une part, le caractère flexible de la dette exigible qui impose le respect des délais de paiement consentis par les créanciers. Ainsi par exemple, si le débiteur dont la dette est arrivée à terme, bénéficie d'un moratoire, alors il demeure dans les délais pour payer : ces dettes ne sont donc pas encore exigibles et par conséquent l'entreprise ne peut pas déjà se retrouver en cessation de paiements.

D'autre part le législateur a pris en compte la théorie des réserves de crédit pour épargner le débiteur d'un éventuel et précoce redressement judiciaire. La notion de réserve de crédit suppose "une trésorerie supplémentaire" c'est-à-dire une somme d'argent qui viendra accroître les liquidités de l'entreprise lorsque cela sera nécessaire. C'est une sorte de bouffée d'oxygène qu'elle respire lorsque la quantité de crédits dont elle dispose normalement est épuisée. Exclure les situations de réserves de crédit dans la définition de la cessation des paiements est, sans nul doute, un moyen complémentaire de permettre à l'entreprise de rester debout. Celle-ci pourra alors faire face à son passif exigible si, grâce à une réserve de crédit, elle n'a pas épuisé ses possibilités de crédit.

b) La portée significative du redressement judiciaire

Le redressement judiciaire est une procédure dont l'objectif est, comme son nom l'indique, de redresser une entreprise en voie de disparition à cause d'une trésorerie très déficitaire. Mais il ne suffit pas que cette procédure soit mise en place pour sauver le débiteur, encore faudrait-il qu'elle soit efficace. Telle qu'elle est organisée par le législateur, on peut dire qu'elle constitue un réel espoir de sauver l'entreprise en difficulté, mais encore viable, qui s'y conforme. Elle est en effet prometteuse car elle est non seulement minutieuse mais aussi ouverte.

Comme le règlement préventif (76), la procédure de redressement judiciaire est extrêmement rigoureuse parce qu'en plus des nombreuses pièces à fournir (77), des délais stricts sont à respecter. S'agissant des pièces, leur quantité est justifiée car elle permet au juge d'avoir une idée précise de la situation exacte de l'entreprise au moment de la déclaration (78), et de vérifier la bonne foi du déclarant (79) qui peut être le débiteur lui-même (AUPCAP, art. 25 (3) et 26 ou un créancier, art. 28) (80). C'est dans ce sens que l'article 26 in fine dispose que "tous ces documents doivent être datés, signés et certifiés conformes et sincères par le déclarant". Il va sans dire que la mauvaise foi constatée du déclarant lui causera certainement du tort. Ainsi, s'agissant du débiteur, le juge pourrait par exemple ne pas ouvrir la procédure de redressement judiciaire ; ce qui entrainerait à coup sûr la liquidation des biens de l'entreprise.

S'agissant des délais, deux cas permettent d'illustrer la nécessité de les respecter. D'une part, l'article 25 (4) de l'Acte uniforme dispose que "la déclaration de cessation de paiements doit être faite par le débiteur au plus tard dans les trente jours qui suivent la cessation de paiements". L'article 26 précise que les documents à joindre à ce dossier doivent dater "de moins de trente jours" (81). La question se pose de savoir quelles conséquences subira le débiteur qui ne respecte pas ces formalités. Compte tenu du silence du législateur, la réponse se trouve dans la théorie des nullités virtuelles (82). D'autre part, l'article 34 (2) dispose, à propos de la période suspecte, que "la date de cessation de paiements ne peut être antérieure de plus de dix-huit mois au prononcé de la décision d'ouverture" (83). L'intérêt d'identifier cette période est, conformément aux articles 68 et suivants de l'Acte uniforme, de rendre les actes posés par le débiteur inopposables (84) à la masse des créanciers pendant cet intervalle de temps.

Le redressement judiciaire est surtout une procédure ouverte dans le sens où elle permet à l'entreprise, dans son projet de concordat, de choisir entre la voie de sa continuation et celle de sa cession. Certes l'une et l'autre option sont deux techniques dont l'objectif est commun : le redressement de l'entreprise et le paiement des créanciers. Elles sont cependant distinctes. Pour reprendre une formule imagée : "[La cession] se distingue [...] de la continuation par sa technique de type chirurgical : [...] alors que la continuation tend à guérir le patient, la cession recherche la survie de ses organes sains, greffés sur un meilleur porteur (le cessionnaire)" (85)

Concrètement, la continuation de l'entreprise se caractérise par le maintien de l'architecture juridique existante. Certes "le droit commun retrouve son empire" (86) en ce sens que les contrats en cours sont maintenus et, à travers le syndic, le débiteur retrouve sa liberté de gestion (87). Mais les règles ne sont plus absolument les mêmes. En effet, la continuation n'est possible que si le concordat offre des possibilités sérieuses de redressement de l'entreprise et de règlement du passif (88). Autant le législateur a bien perçu que la situation critique du débiteur doit inciter à la méfiance, autant il a compris que, pour des raisons socio-économiques évidentes, la continuation de l'entreprise doit être privilégiée. Mais il arrive que la situation soit si compromise que la voie de la cession de l'entreprise s'impose.

La cession d'entreprise ou d'établissement est toute cession de biens susceptibles d'exploitation autonome afin de permettre d'assurer le maintien d'une activité économique et des emplois qui lui sont attachés et d'apurer le passif (89). Contrairement à la continuation qui, comme son nom l'indique, vise à la poursuite des activités du débiteur par lui-même, la cession est plutôt "en rupture franche avec le passé". Quelle que soit son étendue (totale ou partielle), elle peut désormais (90) être sollicitée par la formule du contrat de location-gérance (91). Il s'agit pour une entreprise en difficulté de décharger le syndic de la gestion directe de ses activités, en contrepartie d'une rémunération. Deux raisons peuvent le justifier : l'incapacité pour l'entreprise de continuer à s'autogérer d'une part et la nécessité de renflouer ses caisses d'autre part. Elle fait ainsi d'une pierre deux coups. Le prix de ladite cession est alors versé dans l'actif du débiteur en tenant compte des biens grevés d'une sûreté réelle spéciale (92).

Malgré les avantages indéniablement reconnus à la location-gérance, cette option est cependant risquée si les locataires-gérants ne disposent pas de fonds propres suffisants. L'entreprise peut alors être reprise par un "pilleur d'entreprise" ou par l'ancien débiteur officiellement écarté de la gestion. Pour éviter de telles dérives, le législateur OHADA, s'inspirant du droit comparé (93), s'est senti obligé d'exiger des conditions strictes (94) et un "maximum" de garanties (95). L'expérience étrangère montre cependant que ces restrictions ont contribué à rendre ce contrat "rarissime". Sur la base de ce constat, il est légitime de se demander quel est finalement l'intérêt du contrat de location-gérance ? A notre avis, il serait paradoxal d'encourager le législateur à prévoir des moyens de sauvetage de l'entreprise et dans le même temps lui reprocher d'avoir institué l'option très rarement exploitée de la conclusion de ce contrat. En réalité, cette soudaine rareté des contrats de location-gérance révèle l'efficacité de la rigueur imposée par le législateur : les mauvaises intentions des repreneurs qui, ne pouvant plus impunément courir le risque de développer leur mauvaise foi, sont obligés d'éviter la location-gérance.

Tandis que la pérennisation de l'entreprise, la finalité prédominante des procédures collectives, a été rénovée par le législateur, la satisfaction des créanciers, finalité subsidiaire, a quant à elle été conservée.

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(1) Organisation pour l'harmonisation en Afrique du droit des affaires. Le traité instituant l'OHADA a été signé le 17 octobre 1993 par quatorze Etats de la zone franc : Benin, Burkina Faso, Cameroun, Centrafrique, Comores, Congo, Côte d'Ivoire, Gabon, Guinée Equatoriale, Mali, Niger, Sénégal, Tchad, Togo. A ces Etats signataires, il faut ajouter de nouveaux adhérents : la Guinée Conakry et la Guinée Bissau.
(2) Ce texte originaire a été signé le 10 avril 1998 à Libreville au Gabon.
(3) C'est-à-dire précisément le 24 décembre 2015.
(4) Le législateur prévoit en effet que les procédures collectives visent à "préserver les activités économiques et les niveaux d'emplois".
(5) Paul Robert, Le Nouveau Petit Robert de la langue française, Le Robert, 2008.
(6) A titre d'exemple, lire Gomez (J. R.), Ohada, Entreprises en difficulté, Lecture de l'Acte Uniforme de l'Ohada portant organisation des procédures collectives d'apurement du passif à la lumière du droit français, Bajag-Meri, 2003, pp. 23 et s..
(7) La fonction renvoie tantôt au rôle caractéristique que joue une chose dans l'ensemble dont elle fait partie. Tantôt elle signifie la relation qui existe entre deux ou plusieurs grandeurs interdépendantes. Tantôt il s'agit de ce qui dépend de quelque chose etc..
(8) Dans ce sens : F. Aubert, Les finalités des procédures collectives, in Prospectives du droit économique, Dialogues avec Michel Jeantin, Dalloz, 1999, pp. 367-380.
(9) L'entreprise est définie de manière disparate par l'AUPCAP comme toute personne physique ou morale soumise aux dispositions dudit acte uniforme (lire l'article 1-3 de l'AUPCAP qui renvoie aux dispositions de l'article 1-1). Le Dictionnaire de droit des affaires la définit comme "un ensemble de moyens humains et matériels organisés en vue de la production et de la circulation des richesses" (Voir Dictionnaire de droit des affaires, n° 204). La doctrine quant à elle l'entend comme une unité de production réunissant un ensemble d'éléments affectés à une activité économique (En ce sens, lire S. Guinchard et T. Debard (sous la dir. de), Lexique des termes juridiques, 24ème éd., Dalloz, 2016-2017. Voir également : J. Paillusseau, L'efficacité des entreprises et la légitimité du pouvoir, LPA, 19 juin 1996, n° 74, p. 17 ; La modernisation du droit des sociétés commerciales, D., 1996, p. 287 ; Les fondements du droit moderne des sociétés, JCP éd. G, I, 1984, I, n° 3148 ; Les apports du droit de l'entreprise au concept de droit, D., 1997, p. 97 ; Du droit des faillites au droit des entreprises en difficulté, in Problèmes d'actualités posés par les entreprises, Etudes offertes à Roger Houin, Dalloz-Sirey,1985, pp. 109-150.
(10) P. Nguihe Kante, Réflexions sur la notion d'entreprise en difficulté dans l'Acte uniforme portant organisation des procédures collectives d'apurement du passif OHADA, Revue Penant, n° 838, 2002, pp. 5 et s..
(11) F. M. Sawadogo, Ohada, Droit des entreprises en difficulté, Bruxelles, Juriscope, Bruylant, 2002, p. 32 ; Y. Chaput, Droit de la prévention du règlement amiable des difficultés des entreprises, PUF, 1986, n° 5 et s. ; Y. Guyon, Droit des affaires, T. 2 : Entreprises en difficultés, Redressement judiciaire, Faillite, Paris, Economica, 7ème éd., 1999, n° 1049.
(12) Lire dans ce sens : C. Magras, La lente agonie du droit de la faillite : une soumission progressive de la loi aux volontés du monde des affaires au XIXe siècle, in Les violations du droit, Juris doctoria, Revue doctorale de droit, n° 13, 2016, pp. 48 et s. ; A. Akam Akam, Le règlement préventif, l'ouverture du redressement judiciaire et de la liquidation des biens, in Recueil des cours de l'ERSUMA, Droit des procédures collectives et d'apurement du passif (2004-2012), 1ère éd., ERSUMA, 2013, p. 6.
(13) A cette époque, l'individu qui représente l'entreprise (c'est-à-dire le commerçant) "est humilié publiquement et fait l'objet d'une pression à la fois physique et morale dont la violence s'accroît à mesure que le temps passe" (Magras, op. cit., p. 49).
(14) J. Hilaire, Introduction historique au droit commercial, PUF, 1986, p. 305 et s. ; R. Szramkiewicz, Histoire du droit des affaires, Montchrestien, 1989, n° 71, 435, 750 ; C. Dupouy, Le droit des faillites en France avant le Code de commerce, Paris, LGDJ, 1960 ; D. Desurvire, Banqueroute et faillite. De l'antiquité à la France contemporaine, Les Petites Affiches, 1991, n° 104 ; B. Soinne, Traité des procédures collectives, 2ème éd., Litec, 1995, n° 1 et s. ; C. Saint-Alary-Houin, Droit des entreprises en difficulté, 6e éd., Montchrestien, 2009, n° 9 et s. ; F. Pérochon et R. Bonhomme, Entreprises en difficulté, Instruments de crédit et de paiement, 8e éd. LGDJ, 2009, n° 2 et s. ; A. Jacquemont, Droit des entreprises en difficulté, 7ème éd., Paris, Litec, 2011, n° 1 et s..
(15) L'exemple français est choisi à dessein dans la mesure où il a inspiré le droit des entreprises en difficulté de l'ensemble des Etats de l'Afrique noire francophone.
(16) Du Moyen-âge jusqu'en 1838, le législateur avait mis en avant le paiement des créanciers et la punition du débiteur défaillant. Ensuite, par une loi du 28 mai 1938, il institua des exceptions à l'incarcération du débiteur. Mais suite à de multiples scandales financiers subséquents, il se sentit "obligé de revenir à la sévérité avec les décrets-lois de 1935". Plus tard, par un vaste mouvement continu de réformes, le législateur mit progressivement en place les procédures collectives.
(17) Ce droit mettait en avant l'intérêt des créanciers et la punition du débiteur. "Le droit applicable aux faillites est un droit sévère, un droit que le débiteur va s'attacher à fuir par tous les moyens" (C. Magras, op. cit., p. 50).
(18) Loi française du 4 mars 1889 sur la liquidation judiciaire.
(19) Le Mali et le Sénégal avaient procédé à une réforme complète. Le Burkina Faso avait, comme en France, institué la nouvelle procédure de redressement judiciaire mais avec la différence fondamentale qu'elle ne s'ouvrait que si le débiteur était en cessation de paiements.
(20) Dans ce sens, lire : G. Blanc, Prévenir et traiter les difficultés, Rev. Lamy Droit civil, n° 67, 2010, pp. 75 et s., Ohadata D-10-18.
(21) Loi de 1838 modifiant le Code de commerce de 1807, loi du 4 mars 1889 sur la liquidation judiciaire, des décrets-lois de 1935.
(22) F.-M. Sawadogo, Effets de l'ouverture d'une procédure collective à l'égard du débiteur in P. G. Pougoue (sous la dir. de), Encyclopédie du droit OHADA, Lamy, 2011, pp. 756-757. L'auteur signale cependant qu'au Burkina Faso par exemple, "les créanciers [...] "traînent'' leurs débiteurs à la Gendarmerie ou à la Police où ces derniers sont gardés soit jusqu'au paiement, soit jusqu'à l'intervention d'une promesse sérieuse de paiement".
(23) F. Anoukaha, Afrique juridique et politique, Revue du CERDIP, n° 1, vol. 1, janvier-juin 2002, pp. 62 et s..
(24) Procédure collective étrangère (principale et non principale), procédure collective secondaire, procédure collective territoriale.
(25) B. Bédaride, Lexique juridique et fiscal, BBN, Paris, 2016.
(26) Ces procédures sont "des mécanismes légaux permettant de placer les biens d'un débiteur défaillant sous contrôle de justice afin d'organiser une procédure réunissant les créanciers (en vue d'un traitement égalitaire) et aboutissant à d'éventuelles sanctions à l'encontre du débiteur" (Office de greffier du tribunal de commerce de Paris, Les conditions d'ouverture d'une procédure collective, www.greffe-tc-paris.fr). En d'autres termes, il s'agit "des procédures judiciaires ouvertes lorsque le débiteur professionnel (et pas seulement le commerçant) ou la personne morale de droit privé n'est plus en mesure de payer ses dettes -on dit d'un tel débiteur aux abois qu'il est en état de cessation de paiements- ou, à tout le moins, connaît de sérieuses difficultés financières, en vue d'assurer le paiement des créanciers et, dans la mesure du possible, le sauvetage de l'entreprise et, par voie de conséquence, de l'activité des emplois ; F. M. Sawadogo, Commentaire sous Acte uniforme du 10 septembre 2015 portant organisation des procédures collectives d'apurement du passif, in J. Issa-Sayegh, P.-G. Pougoué, F.-M. Sawadogo (sous la coord. de), OHADA, Traité et Actes uniformes commentés et annotés, éd. 2015, Juriscope, 2016, p. 1109.
(27) La prise en compte directe de cette dernière finalité est sans intérêt dans le cadre de ce travail sur la graduation.
(28) L'articulation est entendue comme un assemblage de plusieurs pièces ou une imbrication de deux processus permettant leur mouvement relatif (P. Robert, Le nouveau Petit Robert de la langue française, op. cit.). Appliquée aux procédures collectives, elle serait donc la jonction harmonieuse des fonctions afin d'éviter une confusion malheureuse qui conduirait à une inefficacité desdites procédures.
(29) Le critère est défini comme un signe qui permet de distinguer une notion ou de porter sur un objet un jugement d'appréciation (cf. P. Robert, Le nouveau Petit Robert de la langue française, op. cit.).
(30) Dans ce sens, la survie de l'entreprise est une finalité constante tandis que le désintéressement des créanciers est une finalité ultime.
(31) Dans ce sens, lire F. Aubert, Les finalités des procédures collectives, in Dialogues avec M. Jeantin, Prospectives du droit économique, Dalloz, 1999, p. 368.
(32) J. -R. Gomez, op. cit, p. 24 ; F.-M. Sawadogo, OHADA, Droit des entreprises en difficulté, op. cit., p. 4. Lire aussi la définition du même auteur dans son commentaire sous Acte uniforme du 10 septembre 2015, op. cit.
(33) F.-M. Sawadogo, Ohada, Droit des entreprises en difficulté, op. cit., p. 4. Lire aussi la définition du même auteur dans son Commentaire sous Acte uniforme du 10 septembre 2015, op. cit..
(34) R. Akono Adam, Regards sur les innovations introduites par la réforme du 10 septembre 2015 dans les procédures collectives de l'OHADA, Revue congolaise de droit et des affaires, no 22, octobre-novembre-décembre 2015,p. 6 ; Dans le même sens : J. Kom, Droit des entreprises en difficulté OHADA, PUA, 2013, p. 20.
(35) R. Nemedeu, Le principe d'égalité des créanciers : vers une double mutation conceptuelle (Etude à la lumière du droit français et OHADA des entreprises en difficulté, RTDCom., 2008, n° 107.
(36) Le législateur OHADA veut s'arrimer à la modernité par le biais de la réforme. La doctrine a en effet pensé qu'il serait préférable de prévenir ces mêmes difficultés avant même que l'entreprise ne soit en cessation des paiements. Il s'agit désormais d'anticiper les difficultés de l'entreprise afin d'augmenter les chances de la sauver. "L'anticipation est donc devenue l'un des moteurs du droit économique des entreprises en difficulté". Dieynaba Sakho, Les droits communautaires des procédures collectives dans l'espace OHADA, Mémoire de DEA, Université Gaston Berger de Saint Louis, Sénégal, 2008.
(37) Dans un environnement africain marqué par l'ampleur des activités "informelles" et la précarité des emplois.
(38) F. Pérochon, Entreprises en difficulté, instruments de crédit et de paiement, 2ème éd., LGDJ, p. 15.
(39) Les obligations comptables se résument de manière globale à tenir les comptes relatifs à l'activité de l'entreprise. Cela consiste à tenir des documents comptables et les états financiers annuels. Dans ce sens, lire par exemple les dispositions des articles 13 à 15 de l'Acte uniforme OHADA, portant sur le droit commercial général (N° Lexbase : L3037LGL), mais aussi et surtout l'Acte uniforme du 24 mars 2000, portant organisation et harmonisation des comptabilités des entreprises.
(40) Financements (publics ou privés) de l'entreprise, demande de délai de paiement, réduction des créances, remplacement des dirigeants, licenciement des employés, etc. Pour plus de détails, lire par exemple J. Kom, op. cit., p. 49 et s..
(41) Acte uniforme relatif au droit des sociétés commerciales et du groupement d'intérêt économique (AUDSCGIE), art. 150 à 156 (N° Lexbase : L0647LG3).
(42) AUDSCGIE, art. 157 et suivants.
(43) L'article 8 dispose que le projet de concordat doit déjà paraître sérieux au juge pour que ce dernier ouvre la procédure de règlement préventif.
(44) Lire dans ce sens : E. L. Balemaken, Le juge et le sauvetage de l'entreprise en difficulté en droit OHADA et en droit français : étude de droit comparé, Thèse de Doctorat, Université Paris II, 2013.
(45) F. Pérochon, op. cit., p. 17.
(46) Lire dans ce sens : A.-F. Tjouen, La chose jugée et la vérité dans le procès civil en droit camerounais, Revue africaine de droit et de science politique, vol. III, n° 5, janvier-juin 2015, p. 217.
(47) AUPCAP, art. 8.
(48) AUPCAP, art. 9.
(49) R. Nemedeu, Le principe d'égalité des créanciers : vers une double mutation conceptuelle, op. cit., § 42.
(50) AUPCAP, art. 10.
(51) Cette logique est en effet dépassée en droit comparé. En droit français par exemple, la cessation des paiements n'est plus la condition d'ouverture des procédures collectives. En ce sens, lire F. -X. Lucas, Aperçu de la réforme du droit des entreprises en difficulté par la loi de sauvegarde des entreprises du 26 juillet 2005, Bull. Joly Sociétés, novembre 2005, p. 1181 et s.. L'auteur relève l'abandon de la summa divisio entre procédures amiables et judiciaires, spéc. 1186.
(52) Jusqu'à la loi française n° 2005-845 du 26 juillet 2005 de sauvegarde des entreprises (N° Lexbase : L0828HDZ), réformée par l'ordonnance n° 2008-1345 du 18 décembre 2008, portant réforme du droit des entreprises en difficulté (N° Lexbase : L2777ICT). La technique de conciliation a remplacé la procédure de règlement amiable parce que le législateur français avait estimé que le juge n'avait pas à intervenir dans la négociation. La volonté contractuelle doit pleinement et librement s'exprimer sous le regard bienveillant d'un conciliateur. Celui-ci est tout de même désigné par le juge dont le rôle se cantonne désormais à l'ouverture de la procédure. Il reste malgré tout informé par le conciliateur qui lui rend compte régulièrement de l'état d'avancement de sa mission (AUPCAP, art. 5-6).
(53) AUPCAP, art. 5-3 et 5-4.
(54) AUPCAP, art. 5-5.
(55) F. Pérochon, op. cit., p. 31.
(56) L'article 5-1 de l'AUPCAP a cependant apporté une nuance : "La conciliation est ouverte aux personnes [...] qui connaissent des difficultés avérées ou prévisibles mais qui ne sont pas encore en cessation des paiements". Elle est donc préalable au règlement préventif qui suppose que les difficultés soient devenues sérieuses. L'article 5-14 précise d'ailleurs très clairement que "l'ouverture d'une procédure de règlement préventif [...] met fin de plein droit à la conciliation et, le cas échéant, à l'accord". La conciliation est un moyen purement amiable et donc préalable de résoudre les difficultés, le règlement préventif quant à lui était et demeure une procédure à la fois amiable et judiciaire. La confidentialité de la technique de conciliation vient justement conforter cette idée dans la mesure où les difficultés embryonnaires que connait une entreprise ne méritent pas qu'elle soit exposée à la raillerie du public.
(57) L'une des différences fondamentales entre la conciliation et le règlement préventif est la confidentialité consubstantielle à la première, que l'on ne retrouve pas forcément dans la seconde. Le législateur l'a d'ailleurs fortement marqué par les nombreuses dispositions relatives à la confidentialité en cas de conciliation.
(58) Lire à cet effet : P. Petel, Procédures collectives, Dalloz, cours, 4ème éd., 2005 ; A. Leinhard, Sauvegarde des entreprises en difficultés, Le nouveau droit des procédures collectives, Delmas, 1ère éd., 2006.
(59) Y. R. Kalieu Elongo, Notion de procédure collective, in P. G. Pougoué (sous la dir. de), Encyclopédie du droit OHADA, op. cit., p. 1246.
(60) Une procédure collective suppose en effet que les difficultés de l'entreprise sont déjà sérieuses voire même que celle-ci est en cessation de paiements.
(61) La doctrine va dans ce sens lorsqu'elle relève que "c'est certainement une procédure, mais il est difficile de la qualifier de collective dans la mesure où elle peut ne concerner qu'une infime partie des créanciers, lesquels ne sont pas regroupés en masse" ; cf. F. M. Sawadogo, Les procédures de prévention dans l'AUPCAP révisé : la conciliation et le règlement préventif, in Modernisation de l'acte uniforme sur les procédures collectives, Droit et patrimoine, no 253, décembre 2015, p. 34).
(62) Rappelons à toutes fins utiles qu'il s'agit de l'acte uniforme portant organisation des procédures collectives d'apurement du passif.
(63) TPI Lomé, jugements nos 0448 bis du 14 février 2012 et 3633 du 16 octobre 2012.
(64) Le redressement judiciaire est "un ensemble de mesures qui définissent les conditions de l'exploitation de l'entreprise telles qu'elles sont acceptées par les divers intéressés et auxquelles le tribunal confère force obligatoire et opposabilité erga omnes" (F. Pérochon, op. cit., p. 232).
(65) Autant que le règlement préventif et la liquidation des biens.
(66) B. Diallo, Des procédures adaptées aux petites'' entreprises : les procédures simplifiées, in Modernisation de l'acte uniforme sur les procédures collectives, op. cit, pp. 44 et s.
(67) L'Acte uniforme révisé portant droit commercial général de 2010 avait créé le statut d'entreprenant pour sortir du secteur informel les petits commerçants très nombreux (environ 75 à 90 % dans plusieurs pays parties au Traité OHADA). Mais compte tenu de leur capital plutôt réduit, non seulement ils ne pouvaient pas supporter les frais imposés par les procédures collectives, de plus leurs difficultés ne nécessitent pas des délais longs et des procédures compliquées, raisons pour lesquelles à leur égard, les procédures sont simplifiées. Pour plus de détails, lire P.-G. Pougoué et S. S. Kuaté Tameghe, L'entreprenant OHADA, PUA, 2013.
(68) Il convient de préciser qu'il n'y a pas de disposition particulière à l'entreprenant en droit des entreprises en difficulté. Malgré la simplification des procédures collectives, c'est le droit commun qui s'applique à tous.
(69) CCJA, 6 décembre 2011 n° 022 /2011, Ohadata J-13-150. Dans cette affaire, la CCI en état de cessation de paiements constaté par l'expert, avait réclamé l'ouverture d'une procédure de prévention des difficultés. La CCJA, restant dans la logique des juridictions inférieures d'Abidjan, avait rejeté le pourvoi de la CCI qui soutenait que malgré son état de cessation de paiements, une procédure préventive devait être ouverte à son endroit compte tenu de ce que l'OHADA poursuit le sauvetage des entreprises.
(70) Lire J.-R. Gomez, op. cit., p. 71.
(71) La dette est certaine lorsqu'elle ne souffre d'aucune contestation dans son principe. Elle est liquide c'est-à-dire qu'elle est estimable en argent et de manière précise. Ne sont donc pas considérées les dettes litigieuses, contestées ou contestables dans leur montant ou dans leur principe.
(72) La dette est exigible lorsque le terme pour la réclamer est déjà échu. Elle doit être considérée même si son paiement n'est pas effectivement exigé par le créancier (Cass. com., 17 juin 1997, n° 95-12.911, JCP éd. G, 1998, n° 1/2, p. 28, obs. Ph. Pétel).
(73) Il s'agissait d'abord des éléments d'actif liquides qui, figurant au bilan, permettent de faire face aux dettes exigibles. A cela devait s'ajouter la trésorerie disponible en caisse et en banque, de même que l'actif réalisable immédiatement, c'est-à-dire les effets de commerce échus ou escomptables et les valeurs cotées en bourse.
(74) F.-M. Sawadogo, Commentaire de l'acte uniforme du 10 septembre 2015, op. cit., p. 1193.
(75) Désormais, l'article 25 (2) l'entend comme "l'état où le débiteur se trouve dans l'impossibilité de faire face à son passif exigible avec son actif disponible, à l'exclusion des situations où les réserves de crédit ou les délais de paiement dont le débiteur bénéficie de la part des créanciers lui permettent de faire face à son passif exigible".
(76) Lire par exemple l'article 6 et suivants AUPCAP.
(77) AUPCAP, art. 26.
(78) Elle doit en effet fournir à la fois des états financiers de synthèse, un état de la trésorerie, un état chiffré des créances et des dettes, un état des sûretés, un inventaire des biens de l'entreprise.
(79) Pour démontrer cette bonne foi, il doit fournir certains documents. Entre autres : une attestation d'immatriculation, d'inscription ou de déclaration d'activités, la liste des travailleurs, une attestation d'absence de procédure préventive en cours d'exécution ou de procédure curative non encore clôturée, etc..
(80) Le juge peut aussi se saisir d'office sur la base des informations fournies par le représentant du ministère public, les commissaires aux comptes des personnes morales de droit privé, les membres de ces personnes morales ou les institutions représentatives du personnel qui lui indiquent les faits de nature à motiver cette saisine (AUPCAP, art.29).
(81) Le législateur n'a pas indiqué le dies acquo à l'article 26 sans doute parce que cela relève de la logique : ces documents doivent naturellement dater de moins de trente jours au moment de la déclaration de la cessation de paiements.
(82) Les nullités virtuelles peuvent se définir comme celles qui sanctionnent une irrégularité suffisamment grave qu'il est "superflu'' pour le législateur de les prévoir explicitement. Elles sont évidentes et logiques.
(83) La précision de la durée par l'acte uniforme a été saluée par la doctrine.
(84) Il y a inopposabilité lorsqu'un acte juridique dont la validité en tant que telle n'est pas contestée peut voir ses effets écartés par les tiers.
(85) F. Pérochon, op. cit., p. 251.
(86) F. Pérochon, op. cit., p. 236.
(87) Il dispose par exemple du droit d'option qui consiste à choisir entre continuer les contrats en cours et "laisser la rupture se consommer".
(88) AUPCAP, art. 127-4.
(89) F.-M. Sawadogo, Commentaire de l'acte uniforme du 10 septembre 2015, op. cit., p. 1277.
(90) Il n'est pas inutile de préciser qu'avant la réforme, les articles 160 et suivants de l'Acte uniforme disposaient que la cession globale était réservée au cas de liquidation des biens.
(91) Celui-ci est le contrat par lequel "le propriétaire d'un fonds de commerce ou d'artisan concède pour un temps d'exploitation de son fonds à une personne dite gérant libre ou locataire-gérant qui exploite à ses risques et périls, contre paiement d'une redevance périodique". (G. Cornu, Vocabulaire juridique, PUF, 2016.
(92) AUPCAP, art. 133.
(93) En France par exemple, suite à une pratique régulière mais abusive de la location-gérance, le législateur s'est vu obligé, par la loi n° 85-98 du 25 janvier 1985, relative au redressement et à la liquidation judiciaires des entreprises (N° Lexbase : L7852AGW), de la subordonner à des conditions très rudes.
(94) AUPCAP, art. 115 et s..
(95) Indépendance du locataire-gérant vis-à-vis du débiteur, offre de garanties fiables, etc.

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