[Jurisprudence] L'intervention du juge aux affaires familiales dans le conflit parental relatif à la santé de l'enfant

Dans l'arrêt du 15 mars 2017, la Cour de cassation est pour la première fois confrontée à l'intervention du juge aux affaires familiales dans le conflit parental relatif à la santé de l'enfant (Cass. civ. 1, 15 mars 2017, n° 16-24.055, F-D ; cf. l’Ouvrage "L'autorité parentale" N° Lexbase : E4944E4U et N° Lexbase : E5812EYW). En l'espèce, la mère qui souhaitait soumettre l'enfant à un traitement médical à base d'hormones de croissance -il mesurait 1m32 alors qu'il était âgé de 12 ans- avait saisi le juge aux affaires familiales pour qu'il l'autorise à passer outre le refus du père, étant précisé que les parents séparés exerçaient conjointement l'autorité parentale sur l'enfant, lequel vivait alternativement chez l'un et chez l'autre. La Cour de cassation, en rejetant le pourvoi de la mère contre l'arrêt d'appel qui avait refusé d'autoriser le traitement (CA Poitiers, 11 mai 2016, n° 15/02325 N° Lexbase : A9026RNM), contrairement à la décision des premiers juges, à laquelle le père s'était opposé, affirme tout d'abord la compétence du juge aux affaires familiales pour trancher ce type de conflit (I) et met en exergue certains critères pour départager les parents (II). I - La compétence du juge aux affaires familiales pour intervenir dans les conflits parentaux relatifs à la santé de l'enfant

Prérogatives parentales. De manière générale, les soins, traitements, opérations, rendus nécessaires par l'état de l'enfant relèvent de l'autorité parentale des père et mère. Ce pouvoir de décision des titulaires de l'autorité parentale est fondé sur l'article 371-1 du Code civil (N° Lexbase : L8018IWU). Il peut en outre être déduit de l'article L. 1111-2 du Code de la santé publique (N° Lexbase : L9646KXK) qui prévoit que le droit d'information du mineur est exercé par les titulaires de l'exercice de l'autorité parentale. Divers textes spéciaux prévoient par ailleurs que le pouvoir de décision en matière médicale appartient en principe aux titulaires de l'autorité parentale. Il leur revient ainsi de décider d'un prélèvement de moelle osseuse sur le mineur en vertu des articles L. 1231-2 (N° Lexbase : L4364DL9), L. 1232-2 (N° Lexbase : L8791GTR) et L. 1232-3 (N° Lexbase : L9151GT4) du Code de la santé publique, ou d'une recherche médicale en vertu de l'article L. 1122-2 du même code (N° Lexbase : L7347K8M).

Codécision. Lorsque le père et la mère exercent en commun l'autorité parentale, les décisions relatives à la santé de l'enfant doivent être prises par les deux parents sauf si l'acte médical envisagé relève du domaine de la présomption d'accord de l'article 372-2 du Code civil (N° Lexbase : L2902AB4) qui permet à un seul parent d'accomplir les actes usuels de l'autorité parentale relativement à la personne de l'enfant. L'article 373-2 du Code civil (N° Lexbase : L2905AB9) précise que la séparation des parents est sans incidence sur les règles de dévolution de l'exercice de l'autorité parentale.

Actes usuels. La détermination des contours de la catégorie des actes médicaux usuels n'est cependant pas évidente. En font incontestablement partie les soins obligatoires comme certaines vaccinations, les soins courants (blessures superficielles, infections bénignes, soins dentaires de routine), les soins habituels chez l'enfant (traitement des maladies infantiles ordinaires) ou chez tel enfant particulier (poursuite d'un traitement ou soins d'une maladie récurrente, fût-elle grave). En revanche, peuvent difficilement être considérés comme des actes usuels : la décision de soumettre l'enfant à un traitement nécessitant une hospitalisation prolongée et le recours à un traitement lourd ou comportant des effets secondaires importants. Le traitement médical à base d'hormones de croissance fait évidemment partie de la catégorie des actes non usuels eu égard aux risques qu'il présente et à ses effets secondaires.

Le fait d'effectuer un acte médical non usuel sur un enfant sans le consentement des deux parents engage la responsabilité du médecin, comme le Conseil d'Etat l'a décidé dans un arrêt du 7 mai 2014 à propos de la prescription d'un anti-dépresseur (1), mais également du parent (2). En l'espèce, la mère ne pouvait donc pas passer outre le refus du père de consentir au traitement.

Pouvoir du médecin. Un dispositif exceptionnel permet toutefois au médecin de passer outre le refus d'un ou des parents sans avoir besoin de recourir au juge. En effet, selon l'article L. 1111-4, alinéa 6, du Code de la santé publique (N° Lexbase : L4252KY7), "dans le cas où un refus de traitement par la personne titulaire de l'autorité parentale ou le tuteur risque d'entraîner des conséquences graves pour la santé du mineur, le médecin délivre les soins indispensables". Ainsi, la cour administrative d'appel de Bordeaux a pu considérer, dans une décision du 4 mars 2003 (3), que les médecins qui avaient pratiqué une transfusion sanguine sur un mineur malgré le refus des parents ne commettaient pas de faute ; il était en effet établi que l'enfant présentait des signes cliniques de péril vital imminent. En outre, l'article R. 4127-42 du Code de la santé publique (N° Lexbase : L8324GTH), cité par le Conseil d'Etat dans l'arrêt du 7 mai 2014, dispose que : "sous réserve des dispositions de l'article L. 1111-5, un médecin appelé à donner des soins à un mineur ou à un majeur protégé doit s'efforcer de prévenir ses parents ou son représentant légal et d'obtenir leur consentement. En cas d'urgence, même si ceux-ci ne peuvent être joints, le médecin doit donner les soins nécessaires". Ces deux textes se complètent tout en visant des hypothèses différentes. Le premier concerne plutôt le refus de consentement alors que le second vise l'hypothèse dans laquelle les parents ou l'un d'entre eux n'est pas présent lors de la décision médicale. Le Conseil d'Etat a considéré, à juste titre, que ces textes étaient applicables aux hypothèses dans lesquelles un seul parent avait donné son consentement alors que l'acte impliquait que les deux titulaires de l'autorité parentale autorisent l'acte, affirmant "qu'un acte médical ne constituant pas un acte usuel ne peut être décidé à l'égard d'un mineur qu'après que le médecin s'est efforcé de prévenir les deux parents et de recueillir leur consentement ; qu'il n'en va autrement qu'en cas d'urgence, lorsque l'état de santé du patient exige l'administration de soins immédiats".

Le traitement envisagé dans l'affaire jugée dans l'arrêt du 15 mars 2017 ne relevait pas de l'urgence. On peut cependant se demander s'il n'entrait pas dans la définition de l'article L.1111-4 c'est-à-dire l'acte dont l'absence risque d'entraîner des conséquences graves pour la santé du mineur, qui est plus large que l'acte urgent. La réponse à cette question semble négative dans la mesure où l'évidence de la nécessité du traitement était justement discutée. Le médecin ne pouvait donc pas passer outre le refus du père sans risque d'engager sa responsabilité.

Compétence du juge aux affaires familiales. De ces différentes dispositions il ressort que le juge aux affaires familiales ne pourrait être saisi que pour les actes que le Code de la santé publique n'autorise pas le médecin à faire lui-même, en passant outre au refus ou à l'absence de consentement des parents, c'est-à-dire justement des actes qui ne relèvent ni de l'urgence ni d'une évidente nécessité.

Dans son arrêt du 15 mars 2017, la Cour de cassation ne tranche pas la question de savoir si le juge aux affaires familiales était compétent pour trancher le conflit parental à propos du traitement à base d'hormones. Ce silence permet sans doute de considérer que tel est bien le cas. La compétence du juge aux affaires familiales pour autoriser un acte relatif à l'enfant souhaité par un parent et refusé par l'autre peut être fondée sur l'article 373-2-6 du Code civil (N° Lexbase : L7178IMS) en vertu duquel le juge aux affaires familiales "règle les questions qui lui sont soumises dans le présent chapitre en veillant spécialement à la sauvegarde des intérêts des enfants mineurs". La généralité de ce texte, qui s'applique à l'ensemble des dispositions relatives à l'autorité parentale, permet de considérer que le juge aux affaires familiales a nécessairement compétence pour trancher les conflits parentaux résultant d'un exercice en commun de l'autorité parentale. L'arrêt de la Cour de cassation du 8 novembre 2005 (4), qui tranche le conflit relatif à l'inscription d'un enfant dans une école, témoigne s'il en était besoin de la compétence du juge aux affaires familiales dans ce type de conflit. Il en va de même de l'arrêt du 23 septembre 2015 (5) qui reconnaît au juge aux affaires familiales compétence pour trancher un conflit entre le père et la mère à propos du baptême de l'enfant. Il est désormais clair que lorsqu'un parent refuse d'autoriser un acte concernant la personne de l'enfant souhaité par l'autre, ce dernier peut demander au juge aux affaires familiales de l'autoriser à passer outre ce refus, même pour des actes dont la réalisation n'est pas strictement nécessaire. Le juge aux affaires familiales devient ainsi l'arbitre des conflits parentaux, accréditant l'idée que la coparentalité imposée par la loi dans le cadre de l'autorité parentale n'est pas absolue puisque le juge pourrait imposer à l'autre parent un acte concernant l'enfant qu'il refuse.

Toutefois, les critères de la décision du juge qui transparaissent dans la décision du 15 mars 2017 permettent de penser que, fort heureusement, seules des circonstances exceptionnelles pourraient permettre à un juge d'imposer à un parent un acte pour lequel il refuse son consentement, particulièrement en matière médicale.

II - Les critères du juge aux affaires pour trancher les conflits parentaux relatifs à la santé de l'enfant

Intérêt supérieur de l'enfant. Fort logiquement, la Cour de cassation approuve la cour d'appel qui a "exactement" affirmé, comme dans l'arrêt relatif au baptême que "le conflit d'autorité parentale devait être tranché en considération du seul intérêt de l'enfant". L'affirmation est conforme au principe de primauté de l'intérêt supérieur de l'enfant dans toutes décisions le concernant, consacrée par l'article 3 § 1 de la Convention internationale des droits de l'enfant (N° Lexbase : L6807BHL), et systématiquement mis en oeuvre par la Cour de cassation en matière d'autorité parentale depuis qu'elle a admis en 2005 l'applicabilité directe de cet article. En visant le "seul intérêt" de l'enfant, la Cour de cassation souligne l'exclusivité de ce critère et écarte en conséquences les autres éléments qui pourraient entrer en ligne de compte tel que, notamment, le ressenti des parents.

La Cour de cassation affirme que la cour d'appel, pouvait souverainement déduire des différents éléments retenus que l'intérêt supérieur de l'enfant commandait de rejeter la demande, consacrant le pouvoir du juge du fond pour apprécier l'intérêt supérieur de l'enfant, conformément à une jurisprudence constante, du moins lorsque l'intérêt de l'enfant fait l'objet d'une appréciation in concreto, c'est-à-dire lorsque celui-ci n'a fait l'objet d'aucune définition abstraite par le législateur ou par la Cour de cassation elle-même (6).

Toutefois, même si la Cour de cassation reconnaît le pouvoir souverain des juges du fond, elle inclut très largement dans sa décision les énonciations de la cour d'appel, semblant ainsi souligner qu'elle vérifie la consistance de l'appréciation portée par celle-ci sur l'intérêt supérieur de l'enfant. La Haute juridiction ne se contente pas, en effet, comme elle le fait dans certains domaines d'une simple référence à la décision motivée de la cour d'appel, mais s'attache à indiquer "la substance du résultat de l'appréciation souveraine des juges du fond", ce qui n'est pas sans revêtir une certaine utilité pour une appréciation harmonisée de l'intérêt supérieur de l'enfant.

Dans l'arrêt du 15 mars 2017, plusieurs critères retenus par la cour d'appel pour refuser d'autoriser le traitement souhaité ont ainsi été relevés par la Cour de cassation.

Conséquences du traitement. La cour d'appel a retenu en premier lieu un critère médical tiré de l'insuffisance des connaissances scientifiques et se fonde donc sur la notion de "risque médical" L'arrêt relève en effet "qu'un principe de précaution s'impose quant aux risques [les effets secondaires de type hypertension, nausées, douleurs, tumeurs liés au traitement, selon divers documents médicaux, sont évalués à 1/1000] d'un tel traitement et que sa mise en oeuvre nécessite une étude des antécédents familiaux, qui n'a pas été réalisée". Cette dernière remarque devrait inciter les parents qui souhaitent obtenir une autorisation pour un traitement médical à effectuer l'ensemble des examens et analyses permettant de mesurer les risques qu'il implique. En reprenant la référence de la cour d'appel au principe de précaution, la Cour de cassation rejette le moyen du pourvoi qui prétendait que la cour d'appel a excédé ses pouvoirs et violé l'article 5 du Code civil (N° Lexbase : L2230AB9) en visant ce principe.

Nécessité du traitement. Ensuite, la cour d'appel s'est interrogée sur la nécessité du traitement, à travers les conséquences que son absence pourrait avoir. Elle note que l'enfant "démontre, par son attitude, qu'il paraît avoir surmonté, en partie, le fait d'avoir une taille inférieure à la moyenne puisqu'il participe à des spectacles devant un public nombreux, a des amis et fait preuve de confiance en lui". Ce constat permet de considérer que le traitement n'est pas absolument nécessaire puisque l'enfant semble pouvoir surmonter les conséquences de son absence.

Avis de l'enfant. Enfin, la cour d'appel tient compte de la position de l'enfant quant au traitement envisagé, comme cela avait été le cas pour le baptême dans l'arrêt du 23 septembre 2015, étant précisé qu'en l'espèce l'enfant était âgé de douze ans. L'enfant avait été entendu par un psychologue, dans le cadre d'une association, sans doute par délégation du juge aux affaires familiales. Lors de son audition, "il a exprimé ses inquiétudes quant aux effets du traitement et s'est montré sensible aux appréhensions paternelles à ce sujet". En prenant en compte l'avis de l'enfant, la cour d'appel va dans le sens de l'article L. 1111-4 alinéa 7, aux termes duquel "le consentement du mineur ou du majeur sous tutelle doit être systématiquement recherché s'il est apte à exprimer sa volonté et à participer à la décision". Toutefois le constat selon lequel l'enfant "s'est montré sensible aux appréhensions paternelles à ce sujet" traduit le risque d'influence auquel l'enfant, du fait de son jeune âge de l'enfant, est exposé ; c'est pourquoi les textes permettent à l'enfant d'exprimer son ressenti mais non de prendre lui-même la décision médicale.

Toutefois, en retenant l'argument de la cour d'appel relatif à l'influence sur l'enfant des appréhensions paternelles, la Cour de cassation n'en rejette pas moins le moyen du pourvoi selon lequel "le trouble causé par l'opposition d'un parent à une mesure médicale nécessaire pour l'enfant ne saurait entrer en ligne de compte pour examiner le bienfondé d'ordonner le protocole de soins [et] qu'en appréciant ainsi l'intérêt de l'enfant à l'aune de la crainte que lui inspirait la réaction de son père, la cour d'appel a violé les articles 371-1 et 373-2 du Code civil".

Relation du père avec l'enfant. La Cour de cassation n'a pas non plus relevé dans sa décision l'argument de la cour d'appel relatif à la tension générée par le conflit parental, la mère demandant qu'un exercice exclusif de l'autorité parentale soit mis en place si le traitement devait être autorisé. La cour d'appel avait considéré qu'une telle décision mettrait fin à la résidence alternée qui fonctionnait sans difficulté depuis juillet 2009 et priverait le père d'une relation privilégiée avec ses deux enfants. Cet argument n'est certes pas centré sur l'intérêt de l'enfant, ce qui explique peut-être que la Cour de cassation n'en ait pas fait état. Elle ne répond en effet pas au moyen du pourvoi selon lequel "en refusant d'ordonner les soins médicaux litigieux au motif qu'une telle mesure entraînerait une modification de l'exercice de l'autorité parentale, la cour d'appel a méconnu l'étendue de ses pouvoirs et violé l'article 373-2 du Code civil".

Conclusion. Les différents éléments relevés par la cour d'appel et intégrés dans sa décision par la Cour de cassation permettaient selon cette dernière de considérer que l'intérêt de l'enfant n'était pas d'être soumis au traitement médical sollicité par sa mère et refusé par son père. La manière dont l'arrêt est formulé et notamment la référence aux appréhensions paternelles peut permettre de penser que les juges du fond devraient se montrer particulièrement exigeants pour passer outre un refus parental, ce dont il faut se féliciter ; en effet la solution inverse pourrait porter atteinte à l'effectivité de la coparentalité sur laquelle repose l'exercice en commun de l'autorité parentale.

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(1) CE 4° s-s., 7 mai 2014, n° 359076 (N° Lexbase : A9373MKD), et nos obs., Lexbase, éd. priv., n° 573, 2014 (N° Lexbase : N2502BU9).
(2) Cf. par analogie la condamnation du père ayant fait procéder à la circoncision de l'enfant, CA Paris, 29 septembre 2000, n° 99/08304, D., 2001, 1585, note Duvert.
(3) CAA Bordeaux, 4 mars 2003, n° 99BX02360 (N° Lexbase : A5779C9W), JCP éd. A, 2003, n° 51, p. 15.
(4) Cass. civ. 1, 8 novembre 2005, Dr. fam., 2006, comm. n° 28, obs. Gouttenoire.
(5) Cass. civ. 1, 1, 23 septembre 2015, n° 14-23.724, F-P+B (N° Lexbase : A8224NPB), et nos obs., Lexbase, éd. priv., n° 629, 2015 (N° Lexbase : N9511BUS).
(6) A. Gouttenoire, Le contrôle exercé par la Cour de cassation sur l'intérêt supérieur de l'enfant, Mélanges en l'honneur de la Professeure Françoise-Dekeuwer-Defossez, Montchrestien, Lextenso Editions, 2013, p. 14.

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