[Jurisprudence] Le salarié mis à disposition, membre de l'effectif sans être électeur ?

En 2007, la Chambre sociale de la Cour de cassation jugeait que "les travailleurs mis à disposition d'une entreprise, intégrés de façon étroite et permanente à la communauté de travail qu'elle constitue [...] sont à ce même titre, électeurs aux élections des membres du comité d'entreprise ou d'établissement et des délégués du personnel" (1). Déjà remise en cause par l'article 3 de la loi n° 2008-789 du 20 août 2008 (2), cette identité de fondement est définitivement mise en cause par la Chambre sociale de la Cour de cassation dans un arrêt rendu le 19 janvier 2011. En jugeant que l'intégration des salariés mis à disposition dans l'effectif doit être maintenue et produire toutes conséquences alors même que le salarié mis à disposition a fait le choix de voter dans son entreprise d'origine (I), la Chambre sociale assume clairement la dissociation entre appartenance à la collectivité de travail de l'entreprise et qualité d'électeur (II).

Résumé Les règles de l'article L. 1111-2 du Code du travail (N° Lexbase : L3822IB8) déterminent les salariés pris en compte dans l'effectif d'une entreprise pour toutes les dispositions de ce code qui se réfèrent à une condition d'effectif. Les salariés mis à disposition qui remplissent ces conditions doivent être comptabilisés pour déterminer si le seuil de onze salariés qui impose l'organisation d'élections des délégués du personnel est franchi, peu important que ces salariés aient choisi d'être électeurs dans l'entreprise qui les emploie.

Commentaire

I - La place des salariés mis à disposition dans la communauté de travail

• Les salariés mis à disposition : généralités

Le cas des salariés mis à disposition par une entreprise extérieure dans une entreprise dite utilisatrice a fait l'objet d'une véritable "saga" judiciaire et législative (3), dont le dernier acte majeur paraît avoir été dressé par la loi du 20 août 2008 (4).

La loi prend acte d'une décision du Conseil constitutionnel qui avait jugé contraire au droit de participation des salariés à la détermination collective de leurs conditions de travail (5) la volonté du législateur d'exclure purement et simplement les salariés mis à disposition de l'effectif de l'entreprise utilisatrice, sauf à démontrer l'existence d'un lien de subordination juridique (6). Les conditions pour comptabiliser un salarié mis à disposition dans l'effectif et pour qu'il soit électeur ou éligible aux élections professionnelles, sont donc désormais arrêtées.

• L'intégration des salariés mis à disposition à l'effectif de l'entreprise d'accueil

La loi du 20 août 2008 a ainsi modifié l'article L. 1111-2 du Code du travail (N° Lexbase : L3822IB8) dont le 2° dispose que "les salariés mis à la disposition de l'entreprise par une entreprise extérieure, qui sont présents dans les locaux de l'entreprise utilisatrice et y travaillent depuis au moins un an [...] sont pris en compte dans l'effectif de l'entreprise à due proportion de leur temps de présence au cours des douze mois précédents". Ce critère de présence dans les locaux de l'entreprise depuis au moins un an matérialise l'idée plus générale d'intégration étroite et permanente à la communauté de travail (7).

La règle est relativement simple d'application, même si quelques questions ont déjà pu se poser à son sujet. Ainsi, par exemple, la Chambre sociale a-t-elle dû préciser que sont exclus de l'effectif les salariés qui ne sont pas mis à la disposition exclusive de l'entreprise utilisatrice mais travaillent indifféremment pour plusieurs entreprises (8).

Une circulaire de la Direction générale du travail a, enfin, indirectement apporté une précision d'importance en disposant que, si l'ensemble des conditions sont réunies, les salariés mis à disposition doivent être comptabilisés tant dans l'effectif de l'entreprise d'accueil que dans celui de l'entreprise d'origine (9).

Les règles relatives à l'électorat ou l'éligibilité ont également été redessinées par la loi du 20 août 2008.

• Le droit d'option électorale du salarié mis à disposition

Pour l'essentiel, le régime de l'électorat et de l'éligibilité des salariés mis à disposition est aujourd'hui établi par les articles L. 2314-18-1 (10) (N° Lexbase : L3815IBW) et L. 2324-17-1 (11) (N° Lexbase : L3756IBQ) du Code du travail.

Pour être électeur aux élections des délégués du personnel ou du comité d'entreprise, le salarié mis à disposition doit, d'abord, remplir les conditions établies par l'article L. 1111-2 du Code du travail, c'est-à-dire être comptabilisé dans l'effectif de l'entreprise utilisatrice. Il doit, ensuite, avoir été présent dans l'entreprise utilisatrice depuis douze mois de manière continue, ce délai étant porté à vingt-quatre mois lorsque le salarié entend être candidat aux élections.

Enfin, et surtout, le second alinéa de chacun de ces textes impose au salarié mis à disposition de faire un choix. Le salarié bénéficie d'une véritable option électorale puisqu'il peut choisir, selon des critères et des modalités qui n'ont pas été établies par le texte (12), entre voter dans son entreprise d'origine ou voter dans l'entreprise utilisatrice (13).

Si le salarié appartient à l'effectif de l'entreprise utilisatrice, qu'il remplit la condition d'ancienneté et qu'il fait le choix de la représentation électorale de cette entreprise, il perd alors la faculté de voter dans son entreprise d'origine quoique, rappelons-le, il persiste à être comptabilisé dans les effectifs de celle-ci.

Si la question, posée dans ce sens, paraît donc relativement claire, elle l'est beaucoup moins lorsque l'on inverse les termes du problème. Ainsi, lorsque le salarié fait le choix de voter dans son entreprise utilisatrice, doit-il continuer à être comptabilisé dans les effectifs de l'entreprise utilisatrice ? C'est à cette question que devait répondre la Chambre sociale de la Cour de cassation.

• L'espèce

Une union locale CGT avait demandé l'organisation d'élections des délégués du personnel à un syndicat de copropriétaires. L'union locale soutenait que l'effectif de la résidence gérée par le syndicat comptait au moins onze salariés puisqu'elle employait huit salariés et que six autres étaient mis à disposition par une entreprise extérieure pour le service de la cuisine.

Face au silence du syndicat de copropriétaires, l'union locale saisit le tribunal d'instance de Nice pour demander l'organisation de ces élections. Quelques semaines après l'introduction de cette demande, les salariés mis à disposition furent transférés à une nouvelle entreprise de restauration qui avait repris le marché de la cuisine de la résidence. A l'occasion de ce transfert, quatre des salariés mis à disposition indiquèrent par écrit leur volonté de voter pour les institutions représentatives de leur nouvel employeur.

Les juges d'instance décidèrent que le seuil d'effectif de onze salariés avait bien été atteint, tant le 6 avril 2010, date d'introduction de la demande, qu'après le transfert des salariés. Ils condamnèrent ainsi le syndicat de copropriétaires à organiser les élections. Le syndicat introduisit un pourvoi en cassation (14).

Par un arrêt rendu le 19 janvier 2011, la Chambre sociale de la Cour de cassation rejette le pourvoi. Au soutien de son argumentation, la Cour rappelle d'abord la règle tirée de l'article L. 1111-2 du Code du travail (N° Lexbase : L3822IB8) aux termes duquel les salariés mis à disposition dans l'entreprise sont pris en compte dans l'effectif à condition d'y être présent depuis plus de douze mois. Jugeant que cette règle générale en matière d'effectif s'applique "pour toutes les dispositions de ce code qui se réfèrent à une condition d'effectif", la Cour en déduit que c'est bien ce mode de calcul qui doit être utilisé pour déterminer, conformément à l'article L. 2312-2 du Code du travail (N° Lexbase : L2535H9R), si le seuil de onze salariés imposant l'organisation d'élections de délégués du personnel est atteint, peu important que certains d'entre eux aient choisi d'être électeurs dans l'entreprise qui les emploie comme le leur permet l'article L. 2314-18-1 du même code (N° Lexbase : L3815IBW).

II - La dissociation entre qualité d'électeur et prise en compte dans l'effectif

• Une dissociation justifiée sur le plan technique

Techniquement, la décision est justifiée à au moins deux points de vue.

Le premier tient à la place que la recodification a entendu donner au calcul de l'effectif dans le Code du travail. Consacrer à cette question le chapitre inaugural du code n'était pas seulement question de symbole (15). Les recodificateurs ont, en effet, entendu voir les règles du calcul de l'effectif s'appliquer uniformément à toutes les situations juridiques dans lesquelles l'effectif a une importance. Au-delà de l'affaire sous examen, c'est donc dans toute matière que les salariés mis à disposition devront être comptabilisés, de l'effectif imposant l'organisation d'élections aux exigences liées à un plan de sauvegarde de l'emploi, ou, encore, à l'exigence de l'élaboration d'un règlement intérieur (16). La rédaction de l'article L. 1111-2 du Code du travail ne laisse d'ailleurs aucune place au doute puisqu'il dispose que les règles édictées par ce texte s'appliquent "pour la mise en oeuvre des dispositions du présent code". Il était donc fort logique que les salariés mis à dispositions soient pris en compte pour déterminer si était atteint le seuil de onze salariés impliquant l'organisation d'élections des délégués du personnel (17).

Le second, plus technique, tient aux conditions dans lesquelles l'option électorale du salarié mis à disposition est mise en oeuvre. En effet, la lecture des textes permet de se persuader que l'appartenance à l'effectif de l'entreprise utilisatrice est une condition sine qua non de la faculté d'exercer cette option.

Pour avoir la faculté d'exercer cette option, le salarié doit, selon les termes de l'article L. 2214-18-1, alinéa premier, remplir une "condition de présence dans l'entreprise utilisatrice de douze mois continu". En outre, le même texte précise que l'option ouverte par le second alinéa ne peut s'exercer que si le salarié remplit "les conditions mentionnées au 2° de l'article L. 1111-2". En somme, si le salarié a bénéficié d'une option entre voter aux élections de l'entreprise utilisatrice et voter aux élections de l'entreprise d'origine, c'est précisément parce qu'il était pris en compte dans l'effectif de l'entreprise utilisatrice. L'argument se retourne alors contre l'auteur du pourvoi qui arguait, justement, que l'exercice de cette option évinçait le salarié mis à disposition de l'effectif de l'entreprise utilisatrice alors même que cette option est en réalité conditionnée par l'appartenance à l'effectif.

Si les arguments textuels inclinent donc à saluer la décision de la Chambre sociale, encore convient-il de s'interroger sur ses fondements théoriques pour pleinement s'en satisfaire.

• Une dissociation justifiée sur le plan théorique

L'idée qui sous-tendait l'argumentation du demandeur au pourvoi paraît, de prime abord, pleine de bon sens. Le salarié, qui fait le choix de voter dans son entreprise d'origine, s'identifie par cet acte à la collectivité de travail de l'entreprise d'origine pour renier son appartenance à l'entreprise utilisatrice (18). Comme le rappelait Madame Pécaut-Rivolier (19), le concept de "collectivité de travail" n'a pas été évincé par la Cour de cassation, ce malgré les précisions apportées par le législateur aux critères permettant de caractériser l'appartenance à l'effectif de l'entreprise utilisatrice (20).

L'argument doit, néanmoins, être confronté aux fondements, d'une part, de l'intégration du salarié dans l'effectif de l'entreprise utilisatrice et, d'autre part, du bénéfice de l'option électorale. L'intégration à l'effectif de l'entreprise répond effectivement à une idée d'intégration dans une communauté de travail. Au contraire, le fondement de l'option électorale tient, comme l'avait relevé le Conseil constitutionnel, à "éviter ou [à] restreindre des situations de double vote" et constitue justement une exception aux effets de l'intégration à la communauté de travail (21). L'existence de fondements différents justifie alors un traitement différent.

Il est vrai, cependant, que cette décision a pour effet secondaire de dissocier la situation d'appartenance à l'effectif et celle d'électeur ou d'éligible aux élections de l'entreprise. Pour autant, il est certain qu'une telle dissociation existe dans d'autres domaines, sans d'ailleurs que personne se soit jamais ému de cette dissociation. Cela est notamment le cas, depuis bien longtemps, des salariés engagés par contrat de travail à durée déterminée en vue de remplacer un salarié absent. Techniquement, ces salariés ne sont pas comptabilisés dans l'effectif puisque les salariés qu'ils remplacent demeurent partie intégrante de l'effectif (22). Malgré tout, il est de jurisprudence constante qu'ils sont électeurs lorsque sont organisées les élections professionnelles (23). A l'inverse, un salarié engagé depuis moins de trois mois dans une entreprise sera bien comptabilisé dans l'effectif de l'entreprise (24) alors même qu'il ne pourra être ni électeur, ni éligible faute d'une ancienneté suffisante (25).

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(1) Cass. soc., 28 février 2007, n° 06-60.171, FS-P+B+R+I (N° Lexbase : A4007DUX) ; RDT, 2007, p. 229, note M.-L. Morin ; D., 2007, pan., note J. Pélissier.
(2) Article 3 de la loi n° 2008-789 du 20 août 2008, portant rénovation de la démocratie sociale et réforme du temps de travail (N° Lexbase : L7392IAZ) et les obs. de S. Martin-Cuenot, Articles 3 et 4 de la loi n° 2008-789 du 20 août 2008, portant rénovation de la démocratie sociale et réforme du temps de travail : élections professionnelles, Lexbase Hebdo n° 317 du 10 septembre 2008 - édition sociale (N° Lexbase : N9823BGW).
(3) Pour une présentation précise et détaillée de cette évolution, v. Y. Pagnerre, G. Saincaize, L'intégration des salariés mis à disposition : nouvelles conditions, nouveaux effets, JCP éd. S, 2009, 1368.
(4) Article 3 de la loi n° 2008-789 du 20 août 2008, préc..
(5) Alinéa 8 du Préambule de la Constitution du 27 octobre 1946 (N° Lexbase : L1356A94).
(6) Cons. const., 28 décembre 2006, n° 2006-545 DC, loi pour le développement de la participation et de l'actionnariat salarié et portant diverses dispositions d'ordre économique et social, cons. 28 (N° Lexbase : A1487DTA), cons. 31.
(7) On doit ce concept au Conseil constitutionnel, Cons. const., 28 décembre 2006, n° 2006-545 DC, préc., cons. 29. Il fut ensuite repris à son compte par la Cour de cassation, Cass. avis, 15 janvier 2007, n°007 0002 P (N° Lexbase : A1648GRH), Bull. civ., avis, n° 1 ; Cass. soc., 28 février 2007, n° 06-60.171 (N° Lexbase : A4007DUX).
(8) Cass. soc., 14 avril 2010, n° 09-60.367, FS-P+B (N° Lexbase : A0686EWC) ; Dr. soc., 2010, p. 720, obs. L. Pécaut-Rivolier.
(9) Circulaire DGT n° 20 relative à la loi du 20 août 2008 portant rénovation de la démocratie sociale et du temps de travail (N° Lexbase : L8532IBM), Fiche n° 7, Décompte des effectifs, in fine. Cette interprétation n'en demeure pas moins très contestable car elle implique que l'on puisse être en permanence intégré dans deux communautés de travail différentes... Les salariés mis à disposition auraient donc le don d'ubiquité...
(10) Pour les élections à la délégation du personnel.
(11) Pour les élections au comité d'entreprise.
(12) Présentant quelques réflexions sur ce sujet, v. Y. Pagnerre, G. Saincaize, L'intégration des salariés mis à disposition : nouvelles conditions, nouveaux effets, préc..
(13) La Cour de cassation a eu l'occasion d'apporter une première précision au fonctionnement de ce droit d'option en jugeant que le choix du salarié s'effectue au moment où sont organisées les élections dans l'entreprise utilisatrice, peu important qu'il ait pu voter aux élections précédemment organisées dans son entreprise d'origine. V. Cass. soc., 26 mai 2010, n° 09-60.400, FS-P+B+R (N° Lexbase : A7362EXX).
(14) Rappelons à cet égard que les décisions du tribunal d'instance en matière de contentieux électoral sont rendues en premier et dernier ressort, si bien que le pourvoi en cassation constitue l'unique recours envisageable. V. s'agissant des élections des délégués du personnel C. trav., art. R. 2314-27 (N° Lexbase : L0405IAA).
(15) L'histoire tout entière du droit du travail s'inscrit dans une logique de seuils. Ainsi, par exemple, la loi du 22 mars 1841 sur le travail des enfants, considérée comme la première loi moderne du travail, limitait son application aux manufactures de plus de vingt ouvriers.
(16) Il serait aussi fastidieux qu'inutile de rechercher, ici, l'ensemble des dispositions du Code du travail dont l'application est conditionnée par un seuil d'effectif.
(17) L'importance des règles issues de l'article L. 1111-2 du Code du travail est telle que le Conseil d'Etat a jugé qu'il s'agissait là d'une règle d'ordre public à laquelle les partenaires sociaux ne peuvent donc pas déroger. V. CE 1° et 6° s-s-r., 23 décembre 2010, n° 332493, publié au recueil Lebon (N° Lexbase : A7023GNG).
(18) La Cour de cassation semblait, d'ailleurs, faire du critère d'intégration étroite et permanente à la communauté de travail une exigence commune à la comptabilisation dans l'effectif et à la faculté d'être électeur dans l'entreprise utilisatrice. V. Cass. soc., 28 février 2007, n° 06-60.171, préc..
(19) Madame Pécaut-Rivolier est conseiller référendaire à la Chambre sociale de la Cour de cassation, précision qui donne un relief certain aux observations que cette magistrate apporte aux arrêts rendu par cette chambre.
(20) Voir obs. préc., note n° 6.
(21) Cons. const., 7 août 2008, n° 2008-568 DC, loi portant rénovation de la démocratie sociale et réforme du temps de travail (N° Lexbase : A8775D9U), consid. 6 et s. D'une manière générale sur cette décision, v. les obs. de Ch. Radé, Commentaire de la décision n° 2008-568 DC du 7 août 2008, loi portant rénovation de la démocratie sociale et réforme du temps de travail : dispositions relatives à la durée du travail, Lexbase Hebdo n° 318 du 18 septembre 2008 - édition sociale (N° Lexbase : N1815BHP).
(22) Comme le rappelle, d'ailleurs, le 2° de l'article L. 1111-2 du Code du travail.
(23) V. par ex. Cass. soc., 17 mai 1994, n° 93-60.329 (N° Lexbase : A2602AGH). Dans le même sens pour les salariés autrefois titulaires d'un contrat emploi-solidarité, v. Cass. soc., 8 avril 1992, n° 91-60.264 (N° Lexbase : A3888AAA).
(24) Puisqu'aucune condition d'ancienneté n'est imposée par l'article L. 1111-2 1° du Code du travail, cette affirmation devant cependant être nuancée par l'exigence que les effectifs soient réunis pendant un certain temps, par exemple pendant douze mois en matière d'élection des délégués du personnel (C. trav., art. L. 2312-2 N° Lexbase : L2535H9R).
(25) C. trav., art. L. 2314-15 (N° Lexbase : L2615H9Q).
(26) L'importance de cette considération peut être mieux perçue en tirant une analogie avec les élections politiques. Qui imaginerait un système démocratique dans lequel une personne pourrait voter aux élections municipales de deux communes différentes sous prétexte qu'elle partage sa vie entre deux résidences ou, pire encore, sous prétexte qu'elle est simplement propriétaire de deux biens ?

Décision Cass. soc., 19 janvier 2011, n° 10-60.296, F-P+B (N° Lexbase : A2991GQT) Rejet, TI Nice, cont. des élections professionnelles, 11 juin 2010 Textes cités : C. trav., art. L. 1111-2 (N° Lexbase : L3822IB8), L. 2312-2 (N° Lexbase : L2535H9R) et L. 2314-18-1 (N° Lexbase : L3815IBW) Mots-clés : salariés mis à disposition, effectif, élections des délégués du personnel, qualité d'électeur. Liens base : (N° Lexbase : E1746ETT)

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