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par Bastien Brignon, Maître de conférences - HDR à l'Université d'Aix-Marseille, Membre du Centre de droit économique (EA 4224) et de l'Institut de droit des affaires (IDA), Directeur du Master professionnel Ingénierie des sociétés
le 14 Juillet 2016
La loi "Macron" du 6 août 2015 (loi n° 2015-990, pour la croissance, l'activité et l'égalité des chances économiques N° Lexbase : L4876KEC) a profondément modifié le régime des sociétés d'exercice libéral et des sociétés de participation financière des professions libérales. La mesure phare est la possibilité, désormais offerte aux professions juridiques et judiciaires, de constituer des SEL dont la majorité du capital et des droits de vote peut appartenir à un autre professionnel du droit que la profession objet de la société, qui plus est ressortissant de l'un quelconque des Etats membres de l'UE ou de l'EEE ou de la Suisse. La loi "Macron" a également généré une nouvelle forme de société, la société pluriprofessionnelle d'exercice créant l'interprofessionnalité d'exercice et permettant à des professionnels du droit et à des experts-comptables de s'associer au sein d'une structure d'exercice commune, instituée par l'ordonnance du 31 mars 2016 (ordonnance n° 2016-394 N° Lexbase : L3874K7M) (2).
La loi "Macron" a souhaité également que les professions du droit aient accès directement aux sociétés commerciales, sans passer par les SEL, à l'instar de ce que connaissent déjà les experts-comptables et les commissaires aux comptes. La mesure était cependant soumise à l'adoption de décrets d'application. C'est chose faite avec plusieurs décrets sortis fin juin et début juillet 2016 (3).
En substance, les professions du droit peuvent donc constituer aujourd'hui pour l'exercice de leur activité des sociétés commerciales, à l'exception des SNC et des commandites, compte tenu de la qualité de commerçant des associés, de telles sociétés. Les avocats, notaires, huissiers, commissaires-priseurs judiciaires, avocats au Conseil d'Etat et à la Cour de cassation, administrateurs judiciaires et mandataires judiciaires se trouvent ainsi à égalité avec les experts-comptables et les commissaires aux comptes de ce point de vue là. Ces nouvelles formes de sociétés posent naturellement la question de l'avenir des SEL. En effet, dans la mesure où les professions du droit ont directement accès à certaines sociétés commerciales, existe-t-il encore un intérêt à conserver les SEL ? Nous pensons que oui étant donné les différences de régimes qui existent entre ces deux séries de formes sociétaires. Il était à craindre que les sociétés commerciales soient plus "libérales" que les SEL. Il n'en ait rien apparemment à la lecture desdits décrets. Ainsi, l'article 16 de la loi du 31 décembre 1990 (loi n° 90-1258 N° Lexbase : L3046AIN), qui pose une responsabilité illimitée des associés s'agissant des actes professionnels, même s'il n'est pas repris par les décrets d'application sur les sociétés commerciales semble s'appliquer également dans les SAS, SARL et SA juridiques ou judiciaires à venir. De même, s'agissant de la détention minoritaire du capital et des droits de vote, les SEL admettent la présence d'ayants-droit et d'anciens professionnels, pendant un certain délai. A défaut de précision, l'on ne sait pas si cela est également possible dans les sociétés commerciales.
Par ailleurs, les décrets d'application prévoient des mesures particulièrement importantes en fonction de telles ou telles professions. Ainsi, pour les avocats, il est mis fin à la règle essentielle de l'unicité d'exercice : un avocat peut être associé dans autant de structures qu'il le souhaite mais, surtout, exercer dans autant de structures qu'il le souhaite, ce qui peut poser quelques difficultés en terme d'indépendance et de conflits d'intérêts. La mesure étant prévue dans le décret sur les SEL et SPFPL on peut se demander si les sociétés commerciales de droit commun sont concernées. A la lecture du décret du 25 mars 1993 (décret n° 93-492, pris pour l'application à la profession d'avocat de la loi n° 90-1258 N° Lexbase : L4321A4S) on peut penser que non puisque ce décret concerne seulement les SEL et SPFPL d'avocats. A la lecture du décret du 27 novembre 1991 (décret n° 91-1197 N° Lexbase : L0285A9G) on peut penser à l'inverse que oui. Quoi qu'il en soit, les avocats, et ce sont les seuls à pouvoir opter pour la fin de l'unicité (4), peuvent par conséquent ne plus être soumis à cette règle de l'unicité d'exercice. Plus précisément, les dispositions des articles 20 et 22 du décret du 25 mars 1993 susvisé, dans leur rédaction antérieure à l'entrée en vigueur du décret n° 2016-878 demeurent applicables aux associés des sociétés d'exercice libéral d'avocats constituées avant la date prévue au premier alinéa du présent article. Les associés peuvent néanmoins convenir, à la majorité prévue pour la modification des statuts de la société, que les dispositions nouvelles de ces articles 20 et 22 leur sont applicables. La question peut donc se poser d'une opposition d'associés entre ceux qui souhaitent maintenir l'unicité d'exercice et ceux qui désirent y mettre un terme. En outre, les avocats, et ce quel que soit le mode d'exercice (individuel, SEL, société commerciale, etc.), peuvent à présent exercer à titre accessoire des activités commerciales connexes à leur activité d'avocat (éditions, formations, mise à disposition de locaux...). Il y a de quoi être dubitatif : non seulement les avocats ont toujours pu faire de la formation, avec ou sans numéro d'agrément de formateur ; de plus, la formation ne relève pas du secteur commercial mais il s'agit d'une activité civile (taxation au BNC, sauf naturellement pour la société commerciale organisatrice). De même, les avocats ont toujours pu faire de l'édition ou de la mise à disposition de locaux (selon le mode "locaux contre services" par exemple).
Quant aux notaires (et huissiers et commissaires-priseurs), les modifications sont différentes : si la règle de l'unicité d'exercice professionnel est maintenue pour les officiers ministériels, la SEL peut, en revanche et à présent, détenir un nombre illimité d'offices ministériels. Voilà qui est spectaculaire, à tel point que certains prédisent la disparition du modèle traditionnel, à l'instar de ce qu'a connu, par exemple, le secteur de la biologie médical. Nous ne le pensons pas car il est impossible de comparer et/ou d'assimiler les notaires aux biologistes médicaux. Ce sont deux professions radicalement différentes. Toutefois, il est vrai que cette possibilité offerte aux SEL de détenir un nombre non limitatif d'offices, conjuguée à la liberté d'installation et à la baisse des tarifs, oblige les notaires à envisager une autre manière de travailler. A cet égard, la réforme du droit des obligations (ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016 N° Lexbase : L4857KYK) nous parait plus impacter les notaires que la réforme "Macron". Il faut également noter la simplification et l'accélération des nominations en supprimant l'étape des Chambres et du Procureur, au profit d'une procédure internet directement auprès de la Chancellerie, et, surtout, la suppression des notions de territorialité ou ressort, qui cantonnaient une SEL d'officiers ministériels sur le plan géographique. Les mesures d'offices illimités et de non cantonnement géographique semblent permises uniquement dans les SEL et non dans les sociétés commerciales, ce qui constitue donc une différence majeure. Le choix entre les deux formes devra s'opérer en conséquence de ces nouveautés.
Enfin et contrairement à la SEL, comme pour la SPE qui peut être immatriculée au RCS avant même d'avoir obtenu l'agrément ou d'être inscrite à un tableau ou un ordre (alors que l'exercice proprement dit est quant à lui subordonné à l'agrément ou l'inscription propre à la ou les profession(s) concernée(s)), quelques uns des décrets optent pour la même solution à savoir que se trouve modifier la procédure d'inscription et de contrôle de certaines sociétés de participations financières et suppriment ainsi des dispositions qui pouvaient être regardées comme conditionnant l'immatriculation de la société à son inscription au tableau de chacune des professions réglementées du droit ou du chiffre concernée. La solution vaut pour les SPFPL pluriprofessionnelles (de l'article 31-2 de la loi de 1990) pour lesquelles le décret n° 2016-879 modifie le décret n° 2014-354 (N° Lexbase : L8124IZW), les SPFPL monoprofessionnelles d'avocats (décret n° 2016-878), celles des officiers ministériels (décret n° 2016-880) et celles des conseils en propriété industrielle (CPI). Autrement dit, les SPE et certaines SPFPL peuvent être inscrites au RCS avant même d'avoir été agréées par l'autorité compétente, ce qui semble contraire aux dispositions de l'article L. 123-2 du Code de commerce (N° Lexbase : L5560AIR) qui dispose que nul ne peut être immatriculé au registre s'il ne remplit les conditions nécessaires à l'exercice de son activité.
Ne manque plus que le dernier volet qui organisera dans un an l'exercice en commun des professions du droit et des experts-comptables sous couvert des SPE. A noter que les greffiers des tribunaux de commerce ont été oubliés puisqu'à ce jour aucun décret d'application n'a été publié les concernant.
II - Jurisprudence
A - Droit commun des sociétés
1°) Personne morale
Les dispositions du paragraphe II de l'article L. 611-2 du Code de commerce (N° Lexbase : L1046KMP), dans sa rédaction issue de l'ordonnance n° 2010-1512 du 9 décembre 2010, qui prévoient la saisine d'office du président du tribunal de commerce pour ordonner le dépôt des comptes annuels sous astreinte sont conformes à la Constitution. C'est, à notre connaissance, la première fois que le Conseil constitutionnel rend une telle décision. Il avait été saisi d'une QPC par le Conseil d'Etat (CE 1° et 6° s-s-r., 6 avril 2016, n° 396364, inédit au recueil Lebon N° Lexbase : A8817RB8). Les sociétés requérantes soutenaient que les dispositions contestées, en ce qu'elles autorisent le même juge à se saisir d'office de la question du dépôt des comptes, à prononcer l'injonction sous astreinte et à liquider cette astreinte, méconnaissaient le principe d'impartialité des juridictions. Mais le Conseil considère, d'abord, que l'injonction sous astreinte n'est pas une sanction. Il considère, ensuite, que le législateur a, par ces dispositions, poursuivi un objectif d'intérêt général de détection et de prévention des difficultés des entreprises. Enfin, il estime que le prononcé de l'astreinte et sa liquidation sont les deux phases d'une même procédure et la constatation du non-dépôt des comptes présente un caractère objectif.
On rappellera que la Cour de cassation avait déjà été saisie de cette question mais elle avait considéré, dans une première QPC, que ledit texte, s'il emporte des restrictions aux principes de la liberté d'entreprendre et d'égalité devant la loi, répond à un motif d'intérêt général de transparence économique poursuivi par le législateur et ne porte pas une atteinte disproportionnée à ces principes qui aurait pour effet d'en dénaturer la portée (5). La Cour de cassation avait même refusé de transmettre la QPC au Conseil constitutionnel dans une autre décision (6), le texte répondant à un double motif d'intérêt général de transparence économique et de détection des difficultés des entreprises.
Pour sa part, le Conseil d'Etat a décidé de transmettre. Mais le Conseil constitutionnel n'a pas invalidé la disposition. Si l'on comprend l'objectif et l'atteinte proportionnée, le texte nous paraît peu respectueux des droits de la défense, ne serait-ce que parce qu'il ne prévoit pas d'audition préalable. Surtout, il pose à nouveau la question des saisines d'office dont on sait qu'elles se sont réduites comme une peau de chagrin en matière de procédures collectives, même s'il en subsiste certaines (7).
Bien que non publié au Bulletin, l'arrêt rendu par la Chambre commerciale de la Cour de cassation le 7 juin 2016 est particulièrement intéressant en ce qu'il mêle un problème de reprise des actes d'une société en formation, d'une société inexistante et d'une liquidation judiciaire d'un GIE.
En l'espèce, une EURL en cours de constitution achète plusieurs lots dépendant d'une résidence hôtelière puis les revend à une SARL. Du fait de cette acquisition, ladite SARL adhère automatiquement à un GIE. Or ce GIE se trouve plus tard placé en liquidation judiciaire, si bien que le liquidateur demande l'extension de cette procédure à la SARL. En effet, l'article L. 251-6 du Code de commerce (N° Lexbase : L6486AI3) dispose que les membres du GIE sont tenus des dettes de celui-ci sur leur patrimoine propre. C'était oublier, toutefois, que l'EURL n'était pas immatriculée, ni au moment de l'acquisition ni au moment de la (re)vente de l'immeuble, étant précisé qu'aucune clause de reprise des engagements sociaux n'avait été prévue. Dès lors, faute d'immatriculation et par conséquent de reprise des actes passés alors qu'elle était en formation, l'EURL n'avait pu revendre le bien immeuble. N'ayant aucune personnalité morale, elle n'avait pas la capacité de contracter.
La solution constitue une application de l'adage nemo plus juris ad alium transfere potest quam ipse habet. L'arrêt d'appel (qui, au contraire, avait retenu l'extension de procédure, se trouve cassé logiquement au visa des articles 1842 du Code civil (N° Lexbase : L2013AB8) et L. 210-6 du Code de commerce (N° Lexbase : L5793AIE). L'acquisition d'un bien par une société inexistante, car non immatriculée au registre du commerce et des sociétés au jour de l'acte de vente, est nulle d'une nullité absolue et ne peut conférer à cette société aucun droit sur le bien. En conséquence de quoi, les juges d'appel qui, pour rejeter l'exception de nullité de la vente conclue entre l'EURL en cours de constitution et la SARL cessionnaire et considérer que cette SARL faisait partie du GIE, dont la liquidation judiciaire devait lui être étendue, auraient donc dû rechercher si les conditions de la nullité de cette vente n'étaient pas réunies, circonstance de nature à permettre au dirigeant de la SARL de soulever l'exception de nullité de la vente survenue à son profit en raison de l'absence de tout droit du vendeur sur le bien cédé. Les conventions souscrites par une société non encore immatriculée au registre du commerce et des sociétés et n'ayant pas la personnalité juridique lui permettant de contracter sont d'une nullité absolue, sans que l'irrégularité des conventions puisse être couverte par des actes d'exécution postérieurs à l'immatriculation de cette société (8).
Si la Chambre commerciale et la troisième chambre civile s'accordent pour considérer comme nuls et d'une nullité absolue les contrats conclus par une société avant qu'elle n'ait acquis la personnalité juridique par son immatriculation, la société, qui était donc inexistante à la date des actes, n'ayant pu se livrer, après son immatriculation, à aucune reprise de ces actes, faute, pour ceux-ci, d'avoir été souscrits par un mandataire pour le compte de la société en formation, la troisième chambre civile est plus souple quant à la possibilité de régulariser l'acte passé à une époque où la société n'avait pas de personnalité morale (9), à condition toutefois que la société se trouve ensuite immatriculée. Or visiblement, en l'espèce, l'EURL n'avait jamais été immatriculée, ce qui explique cette réaction en chaîne : pas d'immatriculation donc pas d'existence, la vente conclue par une société inexistante est nulle, l'adhésion de la SARL au GIE du fait de cette vente tombe également, tant et si bien que l'absence de relations entre eux était de nature à faire obstacle à l'extension de la procédure collective du GIE, sauf à retenir et prouver d'autre élément de confusion des patrimoines.
Une société qui n'a pas -encore- la personnalité morale (parce qu'elle est par exemple en cours de constitution) est une société qui n'existe pas et qui, peut-être, n'existera jamais. Différent est le cas d'une société fictive. La société fictive est en général utilisée pour frauder les droits d'un tiers. Elle peut ainsi n'avoir pour objet que de mettre en commun les bénéfices et les pertes des deux sociétés participantes afin de diminuer l'imposition de l'une (en l'occurrence société mère de l'autre associée) (10), ou encore seulement la volonté de masquer l'existence d'un contrat de travail entre les prétendus associés, dont la participation aux pertes se trouvait fortement limitée, et la société propriétaire des hôtels (11). Les conséquences de la qualification sont différentes : alors que la société sans personnalité morale n'existe pas et que tous les actes qu'elle passe doivent être dès lors annulés, celle fictive tout à l'inverse existe ou plutôt n'est pas nulle. Plaider en effet qu'une société fictive n'existe pas reviendrait à nier ladite fictivité. Ce qui existe en réalité c'est plus la fictivité ou la fraude que la société elle-même. En l'occurrence, la technique de la société fictive avait été utilisée par une société afin de délocaliser un de ses actifs importants -un navire- dans une autre société, le tout dans le but que cet actif soit ne puisse pas répondre des dettes sociales. En d'autres termes, la fictivité était ici synonyme de fraude paulienne.
Dans un arrêt de rejet, publié au Bulletin, la Cour de cassation estime qu'après avoir caractérisé la fictivité d'une société et que le navire dont cette dernière est propriétaire (apparent) appartient en réalité à une autre société, les juges du fond peuvent retenir que ce navire répondra de la dette de cette dernière envers un tiers (Cass. com., 14 juin 2016, n° 14-18.671, F-P+B). En l'occurrence, une société commande à une autre du carburant pour ses navires. Restant impayée de sa créance de fourniture dont elle invoquait le caractère maritime, la société de fourniture obtient, par une ordonnance rendue sur requête le 11 décembre 2013, la saisie conservatoire, dans le port de Nantes, d'un troisième navire appartenant à une société tierce. Cette dernière demande alors la rétractation de l'ordonnance précitée. Déboutée de cette demande par la cour d'appel (CA Rennes, 4 février 2014, n° 14/00063 N° Lexbase : A5704MDM), elle a formé un pourvoi en cassation, faisant essentiellement valoir que le navire dont elle était propriétaire ne pouvait pas répondre de la dette contractée par une autre société.
Mais la Cour de cassation rejette le pourvoi en raison de la fictivté de cette société. En effet, cette société, propriétaire apparent du navire saisi, n'avait pas d'attache territoriale, n'avait pas d'autre adresse qu'une boîte postale dans l'Etat de Saint-Kitts-et-Nevis et n'exerçait aucune activité réelle. De plus, l'acquisition du navire saisi avait été financée par des deniers fournis par la société débitrice, laquelle, par l'intermédiaire de deux autres sociétés, gérait les relations du navire et avait même effectué des paiements le concernant en se présentant en qualité de propriétaire. La société propriétaire du navire était donc fictive, de sorte que ce dernier, appartenant en réalité à la société qui avait reçu le carburant et qui ne l'avait pas payé, pouvait répondre de la dette de celle-ci envers sa créancière.
En somme, la fictivité tient à ce que la société qu'on pourrait qualifier "d'écran" n'exerce aucune activité réelle et à ce que l'acquisition du navire par celle-ci a été financée par des deniers fournis par la société débitrice. Comme cela a été souligné, la solution n'est pas nouvelle (12). A noter que la théorie de l'apparence est consacrée ou conservée par le nouveau Code civil (C. civ., art. 1156, nouv. N° Lexbase : L0874KZE).
2°) Associés
La clause, insérée dans un pacte d'actionnaires, imposant la cession des actions du signataire du pacte en cas de cessation du contrat de travail de ce dernier et prévoyant la décote de la valeur des actions en cas de licenciement est valable. Dit autrement, est licite l'engagement d'un actionnaire salarié de céder à un prix minoré ses actions s'il est licencié dès lors qu'il est la contrepartie d'un processus d'intéressement du salarié et que, applicable à tout licenciement, il ne sanctionne pas une faute de celui-ci. Telle est l'importante précision qu'apporte cet arrêt publié au Bulletin car la clause validée ici est fréquente en pratique (13), qui s'inscrit nous semble-t-il dans le courant jurisprudentiel qui tend à valider plus généralement les clauses de good/bad leaver (14). Nous renvoyons au commentaire du Professeur Bernard Saintourens, publié dans ces colonnes (15).
L'assemblée générale d'une SCI, qui s'était tenue en présence des quatre associés égalitaires, avait décidé la vente d'un terrain acquis par la SCI et de l'immeuble en cours de construction au prix de 200 000 euros, l'un des associés ayant voté contre cette résolution. Six mois plus tard, ce bien était cédé pour la même somme à une société que les trois associés ayant voté en faveur de la résolution venaient de constituer. Puis l'assemblée générale de la SCI avait décidé la dissolution de cette société. La cour d'appel ayant été jugé que la décision prise par l'assemblée générale de vendre le terrain et l'immeuble était contraire à l'intérêt de la société et caractérisait un abus de majorité, les trois associés majoritaires soutenaient que le prix de vente de l'immeuble avait été fixé en considération du transfert du prêt souscrit par la SCI à l'acquéreur, le procès-verbal de l'assemblée n'en faisant pas mention.
Mais la Cour de cassation rejette leur pourvoi (16) au motif, d'un part, que ce prix ne pouvait pas davantage se justifier par le caractère inachevé de l'immeuble car, même si la construction était en cours au moment de l'assemblée générale, elle était achevée à la date de la vente et, d'autre part, que cette cession, intervenue à un prix très inférieur à la valeur réelle de l'immeuble, s'était faite au détriment de la première SCI, qui avait ainsi été privée de son actif et de l'associé minoritaire dont les parts sociales avaient perdu toute valeur, tandis que les associés majoritaires s'étaient retrouvés, au travers de la nouvelle SCI, seuls propriétaires de l'immeuble. Les trois éléments de l'abus de majorité -décision contraire à l'intérêt social, favorisant les majoritaires, au détriment des minoritaires-, étaient ici réunis.
Rappelons que, pour déterminer si la vente d'un immeuble appartenant à une société immobilière est abusive ou non, les juges recherchent notamment si l'opération risque d'affecter la survie de la société. Tel est le cas, par exemple, de la vente de la totalité des treize studios appartenant à une SCI sans que ne soit prévu le remploi du prix, décidé par l'associé majoritaire préoccupé de réduire la pression fiscale dont il était l'objet (17). Mais tel n'est pas le cas de la cession de la totalité des actifs sociaux d'une SARL (droits au bail, matériel informatique, meubles de bureau) à des tiers, cette cession étant nécessaire compte tenu de la situation financière critique de la société (18).
Le président d'une SAS convoque une assemblée générale mixte avec, notamment, pour ordre du jour la réduction suivie d'une augmentation de capital, destinée à assainir la situation financière de la société. Il joint à la convocation le rapport du président ainsi que le texte des résolutions, lesquelles ont été adoptées par une délibération d'assemblée générale du 14 décembre 2010. Toutefois, soutenant que cette délibération n'avait pas été précédée d'une information conforme aux exigences légales, ce qui caractérisait un abus de majorité, les actionnaires minoritaires de la SAS assignent cette dernier ainsi que les autres actionnaires en nullité et paiement de dommages-intérêts.
Mais la Cour de cassation au final valide l'opération de coup d'accordéon. En effet relève-t-elle, "après avoir constaté qu'était joint à la convocation des actionnaires à l'assemblée générale le rapport du président proposant, à la suite des pertes de l'exercice 2009 et afin d'éviter le risque d'une cessation des paiements, la mise en place d'une restructuration financière destinée au rétablissement des capitaux propres, l'arrêt [d'appel] retient que ce rapport contenait des informations suffisamment claires, spécifiques et circonstanciées relatives à la situation économique de la société ; qu'il ajoute que [les actionnaires minoritaires], auxquels les mêmes explications avaient été ultérieurement réitérées par écrit sans avoir donné lieu à une réplique de leur part, avaient la possibilité de se procurer tout document par la voie de la procédure d'injonction instituée par l'article L. 238-1 du Code de commerce (N° Lexbase : L8353GQG) ; qu'en l'état de ces constatations et appréciations, desquelles elle a pu déduire que l'information communiquée [aux actionnaires minoritaires] leur permettait de se prononcer en connaissance de cause sur l'opération soumise au vote de l'assemblée générale, la cour d'appel, qui a répondu aux conclusions prétendument délaissées, a légalement justifié sa décision ; que le moyen n'est pas fondé". L'abus de majorité n'était pas caractérisé. La solution est transposable à toutes formes sociétaires.
3°) Liquidation
Dans cet important arrêt, la Cour de cassation refuse de donner la possibilité à l'associé d'une SARL d'exercer l'action sociale ut singuli contre le liquidateur amiable, laquelle est ouverte contre le seul gérant (19). Nous renvoyons au commentaire de Christine Lebel, publié dans ces colonnes (20) .
B - Droit spécial des sociétés
1°) Société pas actions simplifiée (SAS)
Bien que seulement d'appel, cette affaire est intéressante au regard de deux clauses que les statuts d'une SAS appartenant à un groupe stipulaient (21). Ainsi, selon la première clause statutaire, tout associé personne physique doit impérativement et aussi longtemps qu'il détient une ou plusieurs actions avoir la qualité de salarié d'une société du groupe. En vertu de la seconde "tout associé qui n'exercera pas de fonction salariée pourra être exclu sur décision du président" qui désignera alors la personne à qui l'associé sera tenu de céder ses actions. Un associé de la SAS qui était salarié d'une autre société du groupe avait été licencié sans être exclu. Il avait alors demandé à la SAS le rachat de ses actions en soutenant qu'il résultait de la lecture combinée des deux clauses que son exclusion, et donc le rachat de ses actions, constituait une obligation pour la société en cas de perte de la qualité de salarié.
Les juges versaillais jugent au contraire, à juste titre, que les termes clairs de la seconde clause, par l'usage du verbe "pouvoir", ouvrait au président seulement la faculté et non l'obligation d'exclure l'associé et de faire racheter ses actions et que la première clause n'induisait pas nécessairement que la perte de la qualité de salarié impliquait la perte de la qualité d'associé. En effet, la première clause devait se lire au regard des stipulations de la seconde, qui ne lui était pas contradictoire en ce qu'elle précisait les modalités d'exclusion et de cession forcée des actions. Reste à savoir toutefois si l'esprit de la première clause ne devait tout de même pas prendre le pas sur la seconde dans la mesure où il paraissait impératif que l'associé soit nécessairement salarié. Car si la perte de la qualité de salarié n'entraînait pas automatiquement l'exclusion de l'associé concerné, il faut bien avouer alors que tout associé personne physique ne devait pas impérativement être salarié du groupe. Le pourvoi pourrait s'emparer de cette interprétation.
2°) Société en nom commercial (SNC)
Parce que les associés de SNC sont indéfiniment et solidairement responsables des dettes sociales conformément à l'alinéa 1er de l'article L. 221-1 du Code de commerce (N° Lexbase : L5797AIK), il n'est pas toujours aisé de faire le distinguo entre d'un côté les associés et de l'autre la société, juridiquement distincte de ses membres. Et lorsque la question se pose sous l'angle du préjudice personnel des associés, une telle appréciation est encore plus délicate, surtout quand on sait que même dans les sociétés à risque limité il est très difficile pour des associés de faire reconnaître leur éventuel préjudice personnel.
Le présent arrêt confirme le refus quasi-systématique de la Cour de cassation de reconnaître un tel préjudice des associés, malgré la résistance assez forte des juges du fond. En l'espèce une société, qui exploitait un établissement hôtelier au sein d'un immeuble dont elle était propriétaire, a été mise en redressement judiciaire le 16 février 2001. Un jugement du 1er juin 2001 a ordonné la cession de son fonds de commerce à une société et celle de l'immeuble à une autre société constituée sous forme de SNC. Plusieurs recours exercés par la débitrice et par le représentant de ses salariés ont été déclarés irrecevables par la cour d'appel et les actes de cession ont été régularisés les 23 et 24 décembre 2003. Le 12 mars 2008, le représentant des salariés a demandé l'annulation des actes de vente précités et l'un des associés de la débitrice est intervenu pour former la même demande d'annulation. C'est dans ces circonstances que les associés de la SNC cessionnaire de l'immeuble sont également intervenus volontairement pour demander le paiement de dommages-intérêts pour procédure abusive. Pour condamner l'associé de la débitrice à payer aux associés de la SNC cessionnaire des dommages-intérêts en raison du caractère abusif de son appel, l'arrêt d'appel retient que les associés de la SNC, à ce titre tenues indéfiniment et solidairement des dettes sociales de cette dernière, ont intérêt à agir et à invoquer un préjudice spécial. Or, la mauvaise foi de la société appelante est caractérisée par la multiplicité des procédures introduites à l'encontre de la société cessionnaire pour nuire aux intérêts de cette dernière et de ses associées, décourager tout acquéreur potentiel de l'immeuble et mettre en péril la trésorerie desdites sociétés. Mais sur pourvoi formé par l'associé de la débitrice, la Cour de cassation censure l'arrêt d'appel au visa des articles 1382 du Code civil (N° Lexbase : L1488ABQ) et 329 du Code de procédure civile (N° Lexbase : L2005H4Z) : "en se déterminant par de tels motifs, impropres à caractériser un préjudice personnel des sociétés associées, distinct de celui subi par la société, la cour d'appel n'a pas donné de base légale à sa décision".
Ne constitue donc pas un préjudice personnel des associés d'une SNC, distinct de celui subi par cette dernière, le fait pour un tiers d'engager une multitude de procédures à l'encontre de la société pour nuire aux intérêts de cette dernière et de ses associés.
3°) Sociétés des professions libérales
Lorsqu'un notaire se retire d'une SCP, il a droit à percevoir les bénéfices tant que le Garde des Sceaux n'a pas pris d'arrêté en ce sens. Si bien que si, par exemple, l'arrêté n'est pris que deux ans après le retrait, le notaire concerné aura droit aux bénéfices générés par la SCP pendant ces deux années, même si le retrayant n'est pas à l'origine desdits bénéfices. C'est précisément ce qui s'était produit dans l'affaire ayant donné lieu l'arrêt rendu par la première chambre civile de la Cour de cassation le 12 mais 2016. Les associés restants avaient alors imaginé une clause privant le retrayant de sa vocation aux bénéfices. Mais une telle clause a été considérée comme sans cause par la Cour de cassation, selon laquelle la cessation de la participation d'un notaire à l'activité de la SCP dont il se retire ne peut constituer la contrepartie d'une privation de la rémunération afférente à ses apports en capital, de sorte que la clause de l'acte de cession qui prive le cédant de tout bénéfice ou actif quelconque de la SCP est sans contrepartie et, énonçant une obligation sans cause, est nulle (22).
A l'heure de la disparition de la cause, elle reste plus que jamais présente dans ses fonctions. Quant à la vocation aux bénéfices des associés retrayants, s'il est possible de la limiter, il est impossible de la supprimer. La solution aurait été la même dans une SEL, voire dans une SARL, SAS et SA, désormais accessibles aux notaires (et aux autres officiers ministériels). La solution concerne également les héritiers de l'associé défunt.
Dans cet arrêt non publié au Bulletin et qui concernait cette fois-ci une SCP d'avocats, la Cour de cassation estime que l'ayant droit de l'associé décédé n'acquiert pas la qualité d'associé. Pour autant, il conserve, jusqu'à la cession ou au rachat intégral des parts de son auteur, vocation à la répartition des bénéfices, lesquels sont susceptibles de se compenser avec le solde débiteur du compte courant d'associé du défunt. Si l'arrêt confirme une jurisprudence constante, il vient apporter une utile précision concernant la compensation. Nous renvoyons à notre commentaire publié dans Lexbase Professions (23).
L'affaire, assez complexe, concerne le cas d'un avocat associé qui quitte une structure pour aller exercer dans une autre. Un conflit naît sur le paiement de ses droits sociaux avec la question essentielle de l'expertise de l'article 1843-4 du Code civil (N° Lexbase : L8956I34). On sait que l'ordonnance du 31 juillet 2014 (ordonnance n° 2014-863 N° Lexbase : L1321I4P) a modifié sensiblement sa rédaction principalement afin de respecter l'éventuelle méthode d'évaluation fixée par les parties. Or en l'occurrence une telle méthode avait été prévue. Toutefois, les juges estiment que ledit texte doit être appliqué dans sa version antérieure à la réforme de juillet 2014 (24), si bien que la sentence du Bâtonnier ayant désigné un expert selon ces règles ne peut faire l'objet d'un recours. L'arrêt est donc intéressant en ce qu'il adopte une position originale sur la date d'entrée en vigueur de l'article 1843-4 du Code civil, étant observé toutefois que le litige est antérieur à l'ordonnance du 31 juillet 2014, ce qui explique sûrement cette position. On sait en effet qu'un procès en cours cristallise le droit dans le temps.
C'est une très importante QPC que vient de renvoyer la Cour de cassation au Conseil constitutionnel. Certains plaideurs ont effet soulevé la double interrogations suivante.
D'une part, l'article 1843-4 du Code civil ne précise pas la date à laquelle les droits sociaux cédés doivent être évalués, lorsque les statuts sont silencieux sur ce point. Dans un tel cas, la Cour de cassation juge que la date d'évaluation doit être la plus proche de celle du remboursement de la valeur des droits sociaux et non celle à laquelle l'associé s'est retiré ou a été exclu (25). Une telle solution ne porte-t-elle pas atteinte au droit de propriété garanti par la Déclaration des droits de l'Homme de 1789 (art. 2 N° Lexbase : L1366A9H et 17 N° Lexbase : L1364A9E) ?
D'autre part, le législateur a fixé une date d'évaluation pour certains cédants et s'en est abstenu pour d'autres. La Cour de cassation traite de manière différente et sans justification les cessions de parts des médecins associés au sein d'une SEL et ceux associés au sein d'une SCP. De telles solutions ne portent-t-elles pas atteinte au principe de l'égalité du citoyen devant la loi ?
On surveillera donc avec beaucoup d'attention la réponse qu'apportera le Conseil constitutionnel à la question de savoir si, dans le silence des statuts et de la convention des parties sur ce point, l'évaluation des droits sociaux cédés doit être effectuée à une date unique pour tous les cédants et pour toutes les sociétés, ou non.
(1) bastien.brignon@univ-amu.fr ou bastien.brignon@free.fr.
(2) Nos obs., Création de la société pluriprofessionnelle d'exercice, Lexbase, éd. aff., 2014, n° 462 (N° Lexbase : N2246BW4).
(3) JCP éd. E, 2016, act. 591.
(4) Les mandataires et administrateurs judiciaires ne peuvent pas a priori contourner une telle unicité (C. com., art. R. 814-84 N° Lexbase : L2006HZC) sauf à considérer que l'article précité ne concerne pas les sociétés commerciales de droit commun et qu'ainsi une SAS d'administrateur judiciaire ou de mandataire judiciaire pourrait ne pas y être soumise. Si donc deux administrateurs judiciaires ou mandataires judiciaires veulent s'associer au sein d'une structure tout en conservant leur propre structure ils n'ont d'autres choix que d'utiliser le GIE. Il en va de même pour les notaires, huissiers et commissaires-priseurs judiciaires.
(5) Cass. QPC, 15 janvier 2013, n° 12-40.086, F-D (N° Lexbase : A5072I3A).
(6) Cass. QPC, 3 septembre 2013, n° 13-40.033, F-D (N° Lexbase : A5664KKY).
(7) Cons. const., décision n° 2012-286 QPC, du 7 décembre 2012 (N° Lexbase : A4918IYS); Cons. const., décision n° 2014-368 QPC, du 7 mars 2014 (N° Lexbase : A3292MGZ) ; Cons. const., décision n° 2014-399 QPC du 6 juin 2014 (N° Lexbase : A0199MQG), JCP éd. E, 2014, 1333, note A. Cerati-Gauthier. Adde B. Brignon et A. Cerati-Gauthier, Les saisines d'office confrontées aux dernières réformes du droit des entreprises en difficulté, D., 2014, p. 2248.
(8) Cass., com., 21 février 2012, n° 10-27.630 F-P+B (N° Lexbase : A3197IDR), Bull. civ. IV, n° 49, D., 2012, p. 608, obs. A. Lienhard, Bull. Joly Sociétés, juin 2012, p. 472, note B. Dondero, JCP éd. E, 2012, 1249, note R. Mortier, J.-B. Lenhof, Lexbase, éd. aff., 2012, n° 289 (N° Lexbase : N0955BTK), Gaz. Pal., 8 avril 2012, n° 99 à 103, p. 18, note D. Houtcieff, Dr. sociétés, 2012, n° 58, note R. Mortier, Banque et Droit, mars-avril, 2012, 47, obs. M. Storck, RJDA, 2012, n° 499 ; Cass. com., 23 novembre 2010, n° 07-21.936 F-D (N° Lexbase : A7513GLT), Rev. sociétés, 2011, p. 32, obs. A. Lienhard ; Cass. civ. 3, 5 octobre 2011, neuf arrêts, n° 10-12.073, FS-D (N° Lexbase : A6062HY8), n° 10-14.485, FS-D (N° Lexbase : A6063HY9), n° 10-12.072, FS-D (N° Lexbase : A6061HY7), n° 10-12.071, FS-D (N° Lexbase : A6060HY4), n° 10-12.070, FS-D (N° Lexbase : A6059HY3), n° 10-12.069, FS-D (N° Lexbase : A6058HYZ), n° 10-12.067, FS-D (N° Lexbase : A6057HYY), n° 10-12.064, FS-D (N° Lexbase : A6056HYX), n° 09-70.571 (N° Lexbase : A6055HYW), Bull. Joly Sociétés, décembre 2011, p. 948, n° 550, note P. Le Cannu, BRDA, 20/11, n° 4, Gaz. Pal., 12 mai 2012, p. 21, I9846, note B. Dondero, D., 2012. Pan. p. 2690, obs. E. Lamazerolles, Rev. sociétés, 2011, p. 691, obs. S. Prévost, Dr. sociétés, 2012, n° 4, note R. Mortier, RJDA, 2012, n° 52, LPA, 20 février 2012, note Martron, Gaz. Pal., 9-12 mai 2012, p. 21, obs. B. Dondero, Dr. et patr., mai 2012., p. 80, obs. D. Poracchia ; Cass. com., 13 novembre 2013, n° 12-26.158, F-D (N° Lexbase : A6189KPW), Bull. Joly Sociétés, 2014, p. 67, note A. Constantin, Gaz. Pal. 4-6 mai 2014, p. 16, obs. B. Dondero. Adde T. de Ravel d'Esclapon, Société en formation, Joly Sociétés, ES100 ; Ch. Lebel, Les actes conclus avant l'immatriculation de la société, Journal des sociétés, juillet 2012, p. 72.
(9) Cass. civ. 3, 9 octobre 1996, n° 93-10.225 (N° Lexbase : A8610AGY), RJCom., 1998, p. 16, note D. Velardocchio.
(10) CE, 10 mai 1993, n° 95128 (N° Lexbase : A9469AMN), Bull. Joly Sociétés, 1993, p. 799, note Pisani.
(11) CA Paris, 7 juin 2001, RJDA, 2002, no 41 ; Ch. Cutajar, RJDA, janvier 2002, p. 3.
(12) Dalloz Actualité, 4 juillet 2016, note X. Delpech, citant Cass. com., 22 juin 1999, n° 98-13.611, publié (N° Lexbase : A4921AGD), Bull. civ. IV, n° 136 ; D. 2000, p. 389, obs. S. Piedelièvre ; ibid. p. 234, obs. J.-C. Hallouin ; Rev. sociétés, 1999, p. 824, note A. Constantin ; RTDCom., 1999, p. 875, obs. C. Champaud et D. Danet ; ibid. p. 903, obs. Y. Reinhard, à propos de la constitution d'une hypothèque maritime sur un navire "appartenant" à une société fictive.
(13) Navis affaires, EFL, 1er juillet 2016.
(14) Cass. com., 3 février 2015, n° 13-28.164, F-D (N° Lexbase : A2468NBZ), Bull. Joly Société, avril 2015, p. 188, note S. Schiller. Adde nos obs., Stock-options, indemnités de départ et promesses de cessions : la protection de la rémunération du dirigeant par le contrat in La protection du dirigeant social, dir. N. Borga, LGDJ, 2016, p. 121.
(15) B. Saintourens, Lexbase, éd. aff., 2016, n° 472 (N° Lexbase : N3418BWI). V. égal., Dalloz Actualité, 27 juin 2016, note X. Delpech.
(16) Navis affaires, EFL, 30 juin 2016.
(17) CA Rennes, 27 mai 2003, n° 01/7028 (N° Lexbase : A9263DNE), RJDA, 1/04 n° 46.
(18) Cass. com., 28 avril 2004 n° 00-12.827, F-D (N° Lexbase : A1538DCX), RJDA 8-9/04 n° 982.
(19) Dalloz Actualité, 12 juillet 2016, note X. Delpech indiquant que la solution n'est pas nouvelle et citant CA Versailles, 19 février 1992, Dr. sociétés, 1993, n° 112, obs. Th. Bonneau.
20) Ch. Lebel, Lexbase, éd. aff., 2016, n° 474 (N° Lexbase : N3778BWT).
(21) Navis affaires, EFL, 11 juillet 2016
(22) Nos obs., JCP éd. E, 2016, 1401.
(23) Nos obs., Lexbase, éd. prof., 2016, n° 220 (N° Lexbase : N3669BWS)
(24) Selon la motivation suivante : "Ainsi les dispositions de l'article 1843-4 du Code civil qui fixent le mode d'évaluation des droits sociaux sont entrées dans le champ contractuel et la modification intervenue postérieurement à l'adoption des statuts par les associés ne peut affecter leurs relations".
(25) Cass. com., 4 mai 2010, n° 08-20.693, FS-P+B ({"IOhtml_internalLink": {"_href": {"nodeid": 2953381, "corpus": "sources"}, "_target": "_blank", "_class": "color-sources", "_title": "Cass. com., 04-05-2010, n\u00b0 08-20.693, FS-P+B, Cassation partielle", "_name": null, "_innerText": "N\u00b0\u00a0Lexbase\u00a0: A0671EX7"}}).
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