[Textes] La transposition de la Directive "recours" par l'ordonnance du 7 mai 2009 : entre modernisation et innovation

Bouleversé, au cours de ces dernières années, par le Conseil d'Etat (1), le droit du contentieux des contrats administratifs est modifié, aujourd'hui, par le législateur délégué. Edictée en application de la loi n° 2008-735 du 28 juillet 2008, relative aux contrats de partenariat (N° Lexbase : L7307IAU), l'ordonnance n° 2009-515 du 7 mai 2009, relative aux procédures de recours applicables aux contrats de la commande publique transpose la Directive (CE) 2007/66 du Parlement européen et du Conseil du 11 décembre 2007 (N° Lexbase : L7337H37), modifiant les Directives (CE) 89/665 du 21 décembre 1989 (N° Lexbase : L9939AUN) et 92/13 du 25 février 1992 (N° Lexbase : L7561AUL), en ce qui concerne l'amélioration de l'efficacité des procédures de recours en matière de passation des marchés publics, dite Directive "recours". L'on sait, par ailleurs, qu'elle constitue le complément utile des Directives (CE) du 31 mars 2004, 2004/17, portant coordination des procédures de passation des marchés dans les secteurs de l'eau, de l'énergie, des transports et des services postaux (N° Lexbase : L1895DYT), et 2004/18, relative à la coordination des procédures de passation des marchés publics de travaux, de fournitures et de services (N° Lexbase : L1896DYU), dites Directives "marchés publics". Largement commentée, la Directive "recours" a immédiatement retenu l'attention de la doctrine qui n'a pas manqué de souligner que sa transposition en droit interne ne serait pas "une partie de plaisir" (2). En renforçant le référé précontractuel, d'une part, et en contraignant les Etats membres à créer une voie de recours destinée à sanctionner le contrat illégalement conclu, d'autre part, le droit communautaire impliquait, en effet, de faire bouger certaines lignes du contentieux national des contrats administratifs.

Alors qu'une partie de la doctrine estimait que ce nouveau texte communautaire ne contenait pas de nouveautés véritablement surprenantes (3) et prédisait une législation nationale "minimaliste" (4), l'ordonnance du 7 mai 2009 a pris un tout autre parti en n'hésitant pas à modifier en profondeur le contentieux des contrats administratifs (5). Une nouveauté doit être immédiatement soulignée et a trait au champ d'application de ladite ordonnance. Sont concernés, en effet, les "contrats de la commande publique". Après avoir été consacrée par le Conseil constitutionnel en 2003 (6), et après plusieurs tentatives restées sans suite d'élaboration d'un Code de la commande publique, cette notion trouve, enfin, une expression significative avec le texte commenté. Ses contours sont, en effet, précisés puisque sont rangés dans la catégorie des contrats de la commande publique l'ensemble des contrats entrant dans le champ d'application des Directives "marchés publics", c'est-à-dire les contrats ayant pour objet "l'exécution de travaux, la livraison de fournitures ou la prestation de services, avec une contrepartie économique constituée par un prix ou un droit d'exploitation", ainsi que "les délégations de service public". De cette précision, il ne faut surtout pas déduire que seuls les marchés publics et les délégations de service public au sens national sont des contrats de la commande publique. Sont, également, concernés les contrats de partenariat, les concessions de travaux, ou encore, les conventions d'aménagement et, sans doute, certains montages contractuels associant occupation domaniale et construction d'un ouvrage destiné à devenir la propriété de la collectivité publique.

Des dispositions de l'ordonnance du 7 mai 2009, qui seront applicables aux contrats pour lesquels une consultation sera engagée à partir du 1er décembre prochain, il ressort un réel effort des pouvoirs publics de renforcer l'efficacité des recours contentieux en matière contractuelle. Cela se manifeste pour le référé précontractuel qui est très opportunément consolidé (I), mais aussi au travers de la création du nouveau référé contractuel (II)

I - La consolidation du référé précontractuel

L'ordonnance du 7 mai 2009 introduit une nouveauté essentielle dans le référé précontractuel en instituant, conformément aux exigences de la Directive "recours", un délai de standstill à compter de la saisine du juge des référés précontractuels (A). Parallèlement, les larges pouvoirs de ce juge sont réaffirmés, même s'ils prennent toujours fin avec la signature du contrat (B).

A - L'instauration d'un délai de suspension automatique en cas de saisine du juge des référés précontractuels

Le nouvel article L. 551-4 du Code de justice administrative (N° Lexbase : L1601IEZ) dispose que "le contrat ne peut être signé à compter de la saisine du tribunal administratif, et jusqu'à la notification au pouvoir adjudicateur de la décision juridictionnelle". Avec cette nouvelle disposition, le législateur délégué a, sans doute, mis fin à toute tentative de ce qu'il était convenu d'appeler la "course à la signature" du contrat.

Sans doute n'est-il pas inutile de rappeler dans quelles conditions cette dérive s'est développée. De la jurisprudence du Conseil d'Etat, il ressort que le juge des référés précontractuels doit être saisi avant la conclusion du contrat, le référé étant, à défaut, irrecevable (7). De cette jurisprudence, il ressort, également, que la signature du contrat en cours d'instance met fin aux pouvoirs du juge des référés précontractuels et débouche, alors, sur un non-lieu à statuer (8). Pour faire obstacle à la saisine du juge des référés précontractuels et à ce qu'il puisse se prononcer sur le fond, les parties contractantes ont donc pris l'habitude de signer le contrat aussi rapidement que possible. Une première limite s'opposait à une signature prématurée, puisque les différents textes applicables aux contrats publics (voir, par exemple, l'article 80-I du Code des marchés publics N° Lexbase : L2691ICN) imposaient le respect d'un certain délai entre le rejet d'une candidature et la signature du contrat. Il reste qu'une fois ce délai respecté, les parties contractantes pouvaient, alors, rapidement procéder à la signature du contrat pour provoquer le rejet du référé précontractuel. Cette "course à la signature" s'est amplifiée avec l'obligation faite aux requérants potentiels de saisir le pouvoir adjudicateur d'un recours administratif préalable tendant à ce qu'il respecte les obligations de publicité et de mise en concurrence. Perçu au départ comme un moyen d'évitement du contentieux, ce recours s'est transformé en un signal permettant au pouvoir adjudicateur d'identifier les risques de saisine du juge des référés précontractuels et, finalement, comme un facteur d'aggravation de la "course à la signature". Pour endiguer ce phénomène, le décret n° 2000-1115 du 22 novembre 2000 (N° Lexbase : L1856A4I), a, alors, supprimé ce recours administratif obligatoire préalable à la saisine du juge, et la loi n° 2000-597 du 30 juin 2000, relative au référé devant les juridictions administratives (N° Lexbase : L0703AIU), a doté le juge des référés précontractuels du pouvoir d'enjoindre au pouvoir adjudicateur de différer la signature du contrat jusqu'au terme de la procédure, et pour une durée maximum de vingt jours.

Il reste que ce pouvoir d'enjoindre de différer la signature du contrat n'était pas totalement satisfaisant (9). D'abord, parce que la suspension n'était pas automatique et dépendait donc du bon vouloir du juge. Ensuite, parce que le juge des référés précontractuels pouvait être saisi dans les tous derniers jours, voire dans les toutes dernières heures du premier délai de standstill (c'est-à-dire le délai de suspension minimal devant séparer le rejet d'une candidature de la signature du contrat), et qu'il lui fallait se prononcer en toute urgence, et parfois même dans la précipitation, sur l'opportunité de suspendre la signature du contrat dans l'attente de pouvoir se prononcer au fond. L'alternative était, alors, la suivante : ordonner la suspension de la signature et prolonger, ainsi, la suspension pour préserver l'effectivité du référé précontractuel, ou ne pas ordonner la suspension et prendre le risque d'une signature avant qu'il n'ait eu le temps de rendre son ordonnance au fond.

C'est pour éviter ces difficultés que l'article L. 551-4 précité pose le principe d'une suspension automatique du processus de conclusion du contrat en cas de saisine du juge des référés précontractuels. Il n'est donc plus nécessaire, désormais, de solliciter ce dernier afin qu'il enjoigne la suspension. La seule saisine du juge des référés précontractuels suffit, en effet, à paralyser la conclusion du contrat jusqu'à la notification au pouvoir adjudicateur de la décision juridictionnelle.

B - La réaffirmation des pouvoirs du juge des référés précontractuels

Le juge des référés précontractuels est, comme chacun sait, un juge de plein contentieux et il ne faut donc pas s'étonner du fait qu'il dispose de pouvoirs extrêmement larges qu'il peut prononcer d'office (CJA, art. L. 551-12 N° Lexbase : L1588IEK), c'est-à-dire indépendamment d'une demande formulée par le requérant. Il dispose, en effet, d'un pouvoir d'injonction lui permettant d'ordonner au pouvoir adjudicateur de se conformer à ses obligations. Il peut, également, suspendre l'exécution de toute décision se rapportant à la passation du contrat sauf s'il estime, "en considération de l'ensemble des intérêts susceptibles d'être lésés et, notamment, de l'intérêt public, que les conséquences négatives de ces mesures pourraient l'emporter sur leurs avantages" (CJA, art. L. 551-2 N° Lexbase : L1559IEH). Il peut encore annuler les décisions se rapportant à la conclusion du contrat, et même supprimer les clauses ou prescriptions destinées à figurer dans le contrat qui méconnaissent les obligations de publicité et de mise en concurrence (10).

Si importants soient-ils, les pouvoirs du juge des référés précontractuels ne valent qu'antérieurement à la signature du contrat. Cette solution a pu être critiquée par la doctrine à une époque où la signature du contrat marquait la fin de toute possibilité de contester efficacement le contrat. Tel n'est plus le cas aujourd'hui, puisque les candidats évincés disposent de la possibilité de saisir le juge de plein contentieux d'un recours en contestation de la validité du contrat (recours "Tropic") qu'ils peuvent, éventuellement et utilement, compléter par un référé-suspension (CJA, art. L. 521-1 N° Lexbase : L3057ALS). Plus encore, l'ordonnance du 7 mai 2009 renforce l'arsenal des recours contentieux à la disposition des candidats évincés en créant un nouveau recours, le référé contractuel.

II - La création du référé contractuel

Le nouveau référé contractuel des articles L. 551-13 (N° Lexbase : L1581IEB) et suivants du Code de justice administrative est, assurément, la grande nouveauté introduite par l'ordonnance du 7 mai 2009 dans notre droit. Il constitue la réponse apportée à la Directive "recours" qui impose aux Etats membres de veiller "à ce qu'un marché soit déclaré dépourvu d'effets par une instance de recours indépendante du pouvoir adjudicateur, ou à ce que l'absence d'effets dudit marché résulte d'une décision d'une telle instance" en cas de méconnaissance, notamment, des délais de suspension. L'analyse du régime du nouveau référé contractuel montre qu'il a vocation à compléter utilement le référé précontractuel (A) et qu'il pourrait bien devenir, en pratique, un recours complémentaire du recours "Tropic" (B).

A - Un recours complémentaire du référé précontractuel

Comme son nom l'indique, le référé contractuel est un recours qui ne peut être exercé qu'après la conclusion du contrat. Les personnes habilitées à agir sont celles qui ont un intérêt à le conclure et qui sont susceptibles d'être lésées par des manquements aux obligations de publicité et de mise en concurrence (11), ainsi que le représentant de l'Etat dans le cas des contrats conclus par une collectivité territoriale ou un établissement public local.

Affirmer que le référé contractuel a vocation à compléter le référé précontractuel ne signifie absolument pas qu'un requérant pourra effectuer l'un, puis l'autre. L'article L. 551-14, alinéa 2, du Code de justice administrative (N° Lexbase : L1603IE4) pose, en effet, le principe selon lequel le référé contractuel n'est pas ouvert au demandeur ayant intenté un référé précontractuel. Cette interdiction nous semble logique car l'on ne voit pas trop quelles raisons pourraient conduire un requérant à poser deux fois la même question, forcément relative à la violation d'une obligation de publicité ou de mise en concurrence, à deux juges différents. Autoriser la succession des deux référés aurait, sans doute, conduit à des abus et à une instrumentalisation des recours contentieux (volonté de gagner du temps, de freiner un concurrent, etc.). A ce principe du non cumul, l'article L. 551-14, alinéa 2, précité apporte, toutefois, une exception bienvenue qui correspond à un scénario auquel a été récemment confronté le Conseil d'Etat dans l'affaire "Société Biomérieux" (12) : en l'espèce, une personne publique avait signé le contrat malgré l'injonction de différé de signature prononcée par le juge des référés précontractuels. La dérogation concerne l'hypothèse dans laquelle le pouvoir adjudicateur n'aurait pas respecté la suspension automatique déclenchée par la saisine du juge des référés précontractuels, ou aurait méconnu la décision rendue par ce même juge. Le référé contractuel permet, dans ces deux hypothèses, de préserver l'effectivité du référé précontractuel et évite aux requérants d'avoir à suivre un parcours contentieux sinueux et complexe (recours "Tropic" assorti d'un référé suspension) (13).

Les pouvoirs du juge des référés contractuels sont évidemment importants. Celui-ci peut suspendre l'exécution du contrat pour la durée de l'instance sauf s'il estime, en considération de l'ensemble des intérêts susceptibles d'être lésés et, notamment, de l'intérêt public, que les conséquences négatives de cette mesure pourraient l'emporter sur ses avantages (CJA, art. L. 551-17 N° Lexbase : L1555IEC). L'ordonnance du 7 mai 2009 a prévu l'obligation, pour ce même juge, de prononcer la nullité du contrat dans certaines hypothèses. Cette nullité s'imposera à lui, tout d'abord lorsqu'aucune des mesures de publicité requises pour la passation du contrat n'aura été prise, ou lorsque aura été omise une publication au Journal officiel de l'Union européenne alors que celle-ci était obligatoire. La nullité s'imposera, encore, en cas de méconnaissance des modalités de remise en concurrence prévues pour la passation des contrats fondés sur un accord-cadre ou sur un système d'acquisition dynamique. La nullité s'imposera, enfin, mais avec une limite importante, en cas de signature du contrat avant l'expiration du premier ou du second délai de standstill. Dans ces derniers cas, la nullité est, en effet, conditionnée. Le juge des référés contractuels ne sera tenu de la prononcer que si la méconnaissance des délais de standstill prive le demandeur de son droit d'exercer un référé précontractuel, et si les obligations de publicité et de mise en concurrence sont méconnues d'une manière affectant les chances de l'auteur du recours d'obtenir le contrat.

En vérité, même dans les hypothèses où la nullité semble être de droit, c'est-à-dire s'imposer au juge, ce dernier peut encore ne pas la prononcer lorsqu'il lui apparaît qu'une raison impérieuse d'intérêt général s'y oppose (CJA, art. L. 551-19 N° Lexbase : L1605IE8) (14). Dans ce cas, possibilité lui est donnée de prononcer une sanction moins grave comme la résiliation du contrat, la réduction de sa durée, ou encore une pénalité financière.

B - Un recours complémentaire du recours "Tropic"

Le référé contractuel n'est pas seulement complémentaire au référé précontractuel. Il est peut-être, également, complémentaire du recours "Tropic", c'est-à-dire du recours en contestation de validité du contrat que peuvent intenter les candidats évincés devant le juge de plein contentieux.

Il est certain, tout d'abord, que les candidats évincés pourront parfaitement intenter un référé contractuel en invoquant des moyens tirés de la méconnaissance des obligations de publicité et de mise en concurrence, puis poursuivre leur action contentieuse en exerçant un recours "Tropic" pour demander, par exemple, à être indemnisés des illégalités affectant le contrat. Il est probable, en outre, que les recours "Tropic" fondés sur la méconnaissance des seules obligations de publicité et de mise en concurrence seront rares en pratique. L'on peut penser, en effet, que les questions touchant aux obligations de publicité et de mise en concurrence seront réglées en priorité par le juge des référés précontractuels et, éventuellement, par le juge des référés contractuels. L'office du juge de plein contentieux saisi d'un recours "Tropic" risque donc de se resserrer sur des questions étrangères aux règles de publicité et de mise en concurrence. Au total, le recours "Tropic" pourrait devenir, en pratique, un recours d'utilisation exceptionnelle, et l'on ne peut que s'en féliciter. Parce qu'il est un recours postérieur à la conclusion du contrat et que son retentissement sur la vie du contrat et la sécurité juridique peut être énorme (annulation du contrat, par exemple), le recours "Tropic" ne doit pas se banaliser.

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(1) L'on pense, notamment, aux arrêts CE Ass., 16 juillet 2007, n° 291545, Société Tropic Travaux Signalisation (N° Lexbase : A4715DXW) et CE Contentieux, 3 octobre 2008, n° 305420, Syndicat mixte intercommunal de réalisation et de gestion (N° Lexbase : A5971EAE), et nos observations, Le resserrement de l'intérêt à agir dans le référé précontractuel, Lexbase Hebdo n° 85 du 3 octobre 2008 - édition publique (N° Lexbase : N4990BHB).
(2) F. Llorens et P. Soler-Couteaux, La nouvelle Directive "recours" et la conclusion du contrat, Contrats Marchés publ., 2008, repère 2. Pour J.-F. Lafaix, "Les nouvelles règles communautaires sont subtiles et les mesures que leur transposition appelle ne sont pas simples à formuler" (La nouvelle "Directive recours" ou l'esquisse d'une exigence de "sanction adaptée" - Commentaire de la Directive (CE) 2007/66 du 11 décembre 2007, Contrats Marchés publ., 2008, chron. n° 4).
(3) J.-P. Jouguelet, La nouvelle Directive "recours" : des nouveautés surprenantes ?, BJCP, n° 56, p. 2.
(4) J.-F. Lafaix, préc., p. 10.
(5) Modification qui concerne, également, les contrats privés puisque l'ordonnance se divise en deux chapitres distincts, le premier concernant les contrats administratifs et le second les contrats privés.
(6) Cons. const., décision n° 2003-473 DC du 26 juin 2003, loi habilitant le Gouvernement à simplifier le droit (N° Lexbase : A9631C89).
(7) CE, 3 novembre 1995, n° 157304, CCI de Tarbes et des Hautes-Pyrénées (N° Lexbase : A6724AND), Rec. CE, p. 394, concl. C. Chantepy, AJDA, 1995, p. 888, chron. J.-H. Stahl et D. Chauvaux, CJEG, 1996, p. 67, concl. C. Chantepy, RFDA, 1995, p. 1077, concl. C. Chantepy, GACA, n° 17.
(8) CE contentieux, 3 novembre 1995, n° 152650, Société Stentofon Communication (N° Lexbase : A6671ANE), Rec. CE, p. 393, mêmes références que pour l'arrêt "CCI de Tarbes et des Hautes-Pyrénées" précité.
(9) F. Rolin, Recherches sur un point obscur du référé précontractuel : la décision de "différer la signature du contrat", Contrats Marchés publ., 2008, chron. n° 8.
(10) L'on doit relever que le juge des référés précontractuels dispose d'un pouvoir supplémentaire dans le cadre du référé de l'article L. 551-5 du Code de justice administrative (N° Lexbase : L1572IEX) (référé précontractuel applicable aux entités adjudicatrices), celui de prononcer une astreinte.
(11) Cette exigence est commune au référé précontractuel et au référé contractuel et doit, sans aucun doute, être appréciée au regard de la jurisprudence "Smirgeomes" du 3 octobre 2008.
(12) CE 2° et 7° s-s-r., 6 mars 2009, n° 324064, Société Biomérieux (N° Lexbase : A5824ED3), Contrats Marchés publ., 2009, comm. 144, note J.-P. Pietri, CP-ACCP, juin 2009, note J. Bon et A. Claeys (à paraître), JCP éd. A, 2009, I, 2107, note F. Linditch, RJEP, juin 2009, note F. Brenet (à paraître).
(13) Il faut savoir que le référé contractuel ne peut être exercé ni à l'égard des contrats dont la passation n'est pas soumise à une obligation de publicité préalable lorsque le pouvoir adjudicateur (ou l'entité adjudicatrice) a, avant la conclusion du contrat, rendu publique son intention de le conclure et observé un délai de onze jours après cette publication, ni à l'égard des contrats soumis à publicité préalable auxquels ne s'applique pas l'obligation de communiquer la décision d'attribution aux candidats non retenus lorsque le pouvoir adjudicateur (ou l'entité adjudicatrice) a accompli la même formalité. La même exclusion concerne les contrats fondés sur un accord-cadre ou un système d'acquisition dynamique lorsque le pouvoir adjudicateur (ou l'entité adjudicatrice) a envoyé aux titulaires la décision d'attribution du contrat, et observé un délai de seize jours entre cet envoi et la conclusion du contrat (ce délai est réduit à onze jours si la décision a été communiquée à tous les titulaires par voie électronique).
(14) Cette raison impérieuse d'intérêt général ne peut être constituée par la prise en compte d'un intérêt économique que si la nullité du contrat entraîne des conséquences disproportionnées et que l'intérêt économique atteint n'est pas directement lié au contrat, ou si le contrat porte sur une délégation de service public.

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