[Jurisprudence] Les distorsions du temps bancaire

"Au commencement, Dieu créa les cieux et la terre. [...] Il y eut un soir, et il y eut un matin : ce fut le premier jour" (1). C'est en ces termes que la Bible associe intrinsèquement le temps et le monde ; cela demeure vérifié, quelle que soit l'origine qu'on choisit de lui attribuer (2). Partant, la maîtrise du monde par l'Homme est aussi une maîtrise du temps, laquelle repose sur son organisation, sa normalisation. Ces règles (de droit) applicables au temps sont synthétisées dans un calendrier dont l'intérêt est de repérer des dates.
En la matière, l'époque actuelle voit la majeure partie du monde faire référence au calendrier grégorien (3), construit en se basant sur une durée de révolution de la Terre autour du Soleil d'environ 365,24 jours (4) de 24 heures. A l'instar de toute norme juridique, et même si elle est d'un genre particulier, la règle de calendrier n'a rien d'universel : elle est variable dans le temps, comme dans l'espace. Ainsi, le calendrier grégorien n'est entré en vigueur dans le monde chrétien qu'à compter de 1582, en remplacement du calendrier julien. Depuis lors, il a fait l'objet de contestations, notamment liées à son caractère chrétien : un exemple célèbre est sa mise à l'index par la Révolution française une douzaine d'années durant au profit du calendrier républicain, avant que le sénatus-consulte du 22 fructidor an XIII (qui correspond au 9 septembre 1805) ne le restaure à compter du 1er janvier 1806. Aujourd'hui encore, des systèmes alternatifs demeurent -comme le calendrier hégirien (5)- ou sont parfois proposés (6). Curieusement, le monde bancaire et financier résiste encore -certes, marginalement- au calendrier grégorien ; pour de pures raisons pratiques et certainement parce que "le temps réel échappe aux mathématiques" (7). On peut penser, notamment, au calendrier dit "TARGET" (8) qui donne la mesure sur le marché monétaire en euro, en fixant une liste commune de jours non ouvrés. Sans doute plus remarquable et sensible pour l'usager profane du système bancaire est l'usage perpétué par les établissements de crédit de ramener l'année bancaire à une année théorique de 360 jours afin de simplifier un certain nombre de calculs (9).

Pour le banquier prêteur, le temps constitue un actif (10), grâce au principe de l'intérêt. Evidemment, c'est aussi un risque qu'il lui faut savoir gérer (en se faisant constituer des sûretés, par exemple). Surtout : pour le client emprunteur, le temps est un coût ; son écoulement vient alourdir le prix du financement obtenu. C'est en ce sens que l'ordre public économique de protection se doit d'appréhender la question du temps bancaire, notamment s'agissant de la durée de l'année retenue pour calculer la charge d'endettement et, plus généralement, les coûts des services bancaires.

La jurisprudence de la Chambre commerciale de la Cour de cassation fait apparaître que l'année bancaire est à durée variable, selon ce qui est considéré : si en matière de taux effectif global (TEG), l'année bancaire doit invariablement correspondre à l'année civile (grégorienne, donc) (I), elle peut être d'une durée différente en matière de taux d'intérêt conventionnel (II).

I - Le caractère impératif de l'année civile en matière de taux effectif global

Par nature, grossièrement, le TEG est un instrument destiné à éclairer le consentement du consommateur de services bancaires (A), pour cette raison le seul temps qui peut lui être appliqué doit être celui que constitue une référence universelle (B).

A - Le taux effectif global, institution de formalisme informatif

Les dispositions de l'article L. 313-2 du Code de la consommation (N° Lexbase : L1518HI3) (11) imposent, que "dans tout écrit constatant un contrat de prêt", soit mentionné le "taux effectif global" qui consiste en l'addition du taux d'intérêt conventionnel et des "frais, commissions ou rémunérations de toute nature, directs ou indirects, y compris ceux qui sont payés ou dus à des intermédiaires intervenus de quelque manière que ce soit dans l'octroi du prêt, même si ces frais, commissions ou rémunérations correspondent à des débours réels" (12).

L'objet du TEG est de délivrer l'emprunteur de sa rationalité limitée, mise en lumière par l'économiste Herbert Simon : il s'agit de favoriser la clarté de l'information délivrée à l'emprunteur et lui donner la possibilité de procéder à une comparaison des offres de crédit bancaire.

En complément de la sanction pénale prévue par le Code de la consommation (13), il est aujourd'hui bien établi que la sanction d'une mention erronée du TEG est la substitution au taux d'intérêt conventionnel du taux d'intérêt légal (14) : ce dernier étant fixé par décret au Journal officiel, il est connu de tous (15). Cette jurisprudence a le mérite d'aller dans le sens de l'information parfaite de l'emprunteur (16), mais aussi de la sanction du banquier dispensateur de mauvaises informations (l'intérêt légal étant, par construction, inférieur à l'intérêt conventionnel).

B - Le nécessaire corollaire de la référence à l'année civile

Le pendant du formalisme informatif du TEG est l'uniformité de sa méthode de calcul. En ce sens, il aurait été utile que soit données, au niveau réglementaire, des précisions sur les éléments entrant dans le TEG ; ce n'est toujours pas le cas aujourd'hui, ce qui est source d'un important contentieux. Outre ce regrettable vide législatif (que la jurisprudence s'emploie péniblement à combler (17)), les vertus du TEG comme vecteur d'une information permettant de comparer les conditions de financement offertes par différents établissements de crédit se trouveraient encore un peu plus réduites à néant si son calcul pouvait se référer à une période choisie au cas par cas par l'établissement prêteur.

C'est pourquoi l'article R. 313-1 du Code de la consommation (N° Lexbase : L6959ABD) dispose que "le taux effectif global d'un prêt est un taux annuel" (18). Cependant, la référence à l'année n'est pas suffisante : encore faut-il savoir sur quel type d'année on se fonde. En la matière, depuis environ quinze ans, la jurisprudence constante de la Cour de cassation estime (sans grande surprise) que "le taux annuel de l'intérêt doit être déterminé par référence à l'année civile, laquelle comporte 365 ou 366 jours" (19). En toute logique, la Cour de cassation assimile, aujourd'hui, un TEG calculé par référence à une année de 360 jours à un TEG erroné : la sanction est donc l'application du taux d'intérêt légal (20).

Il n'y a absolument rien de choquant à cette position prise par la Cour de cassation, en dépit de la pratique bancaire. En premier lieu, considérer qu'une année ne se compose que de 360 jours est un simple usage au sens du droit commercial (21), donc inopposable (sauf à le faire entrer dans le champ contractuel) à un cocontractant autre qu'un établissement de crédit. En deuxième lieu, le TEG devant être rangé parmi les institutions de l'ordre public de protection, il n'y a pas lieu d'admettre que son calcul puisse être de nature contractuelle ; d'ailleurs, à défaut d'être calculé sur l'année civile, le TEG ne pourrait plus être utilement comparé au taux de l'usure (22), lui-même calculé à partir du taux d'intérêt légal qui est un taux annuel. Enfin, il n'y a rien à redire au fait que la Cour de cassation choisisse de se référer à l'année civile (grégorienne) : c'est évidemment moins un acte de prosélytisme (23) qu'un réflexe de pragmatisme. Ce qui importe, c'est que la référence à l'année soit comprise uniformément par tous : le calendrier grégorien fournit, à cet égard, en France, un référentiel idéal.

L'année bancaire prise pour calculer le TEG est donc nécessairement une année de 365 ou 366 jours ; l'arrêt du 24 mars 2009 le rappelle. Au demeurant, cette décision a un mérite supplémentaire : celui de préciser que l'année bancaire peut être d'une durée convenue contractuellement en matière de taux d'intérêt conventionnel.

II - Le caractère supplétif de l'année civile en matière de taux d'intérêt conventionnel

En estimant que "rien n'interdit aux parties de convenir d'un taux d'intérêt conventionnel calculé sur une autre base [que l'année civile]", l'arrêt rendu par la Chambre commerciale le 24 mars 2009 ouvre la voie à la contractualisation (24) de la durée de l'année bancaire (A) dont on peut penser, malgré tout, qu'elle devrait être sujette à précautions (B).

A - La possible contractualisation de l'année bancaire

Dans l'espèce ici étudiée, un établissement de crédit avait consenti un prêt à une société commerciale. L'acte constatant le prêt (25) stipulait un intérêt conventionnel au taux de 4,60 % "calculés sur 360 jours" et un TEG de 4,69 %. Lorsque la société emprunteuse fut placée sous procédure collective, l'établissement de crédit prêteur déclara sa créance de prêt. Cette déclaration fut contestée par les organes de la procédure et la société elle-même, au motif que, calculant l'intérêt conventionnel sur 360 jours, l'établissement prêteur n'avait pu communiquer qu'un TEG erroné : en conséquence, ne pouvait pas être admise à la procédure collective de la société une créance incluant les intérêts au taux conventionnellement convenu.

Echouant à convaincre les juges du fond, les demandeurs formèrent un pourvoi devant la Cour de cassation dont la Chambre commerciale rejeta les prétentions en jugeant que "si le TEG doit être calculé sur la base de l'année civile, rien n'interdit aux parties de convenir d'un taux d'intérêt conventionnel calculé sur une autre base". Ce faisant, la Haute juridiction invite les parties à une distinction qui, en pratique, peut s'avérer subtile.

- Le TEG ne peut jamais être calculé en prenant pour base de calcul une durée autre que l'année civile. Comme nous l'avons précédemment exposé, en tant que référentiel commun pour l'emprunteur, le TEG ne peut être établi que sur la base d'éléments communs.

- En revanche, le taux d'intérêt conventionnel peut être calculé selon toutes modalités "librement convenues entre les parties". A notre sens, cette possibilité n'avait pas été entièrement condamnée par l'arrêt rendu le 17 décembre 2006 (26) ; désormais, les choses ont le mérite d'être des plus claires. Sous réserve des dispositions relatives à l'usure (27), le taux d'intérêt est librement déterminable par les parties : cette liberté s'étend tant au nominal du taux qu'à sa période de référence. Elle n'entre pas nécessairement en contradiction avec les dispositions relatives au TEG : en effet, ce n'est pas parce que le taux d'intérêt conventionnel -composante principale du TEG- est stipulé sur 360 jours que le TEG calculé à partir de ce taux ne peut être établi sur la durée réelle de l'année civile.

Aussi, les parties peuvent-elle faire entrer dans le champ de leurs accords contractuels la durée de l'année bancaire. D'ailleurs, à la lecture de l'arrêt du 24 mars 2009, rien ne les empêche de retenir une durée fantaisiste (28). Toutefois, en pratique, il y a fort à parier que la durée retenue devrait être (et, d'ailleurs, est déjà) celle d'une année de 360 jours : le contrat devient alors (aussi) un acte d'adhésion du client de la banque aux pratiques séculaires de son établissement de crédit. Dernier point d'importance : cette durée dérogatoire au calendrier commun ne peut résulter que d'une démarche volontaire du client de la banque ; autrement dit, à la lecture de l'arrêt que nous commentons, l'usage de l'année de 360 jours ne peut jamais être opposé à l'emprunteur (29).

B - Les précautions liées à la contractualisation de l'année bancaire

L'espace de liberté que laisse la Cour de cassation aux parties en matière de temps bancaire est le bienvenu dans un système juridique qui demeure mû par le principe de la liberté contractuelle. Cela étant, il appelle deux remarques, deux précautions qui doivent être prises en la matière.

La première précaution a un fondement calculatoire : elle a trait à la technique permettant l'établissement d'un TEG calculé sur l'année civile à partir d'un taux d'intérêt conventionnel calculé sur 360 jours. Rien de très difficile en la matière, si ce n'est à opérer convenablement la conversion : certes, on peut calculer un TEG sur l'année civile à partir d'un taux d'intérêt sur 360 jours ; encore faut-il le faire correctement. A notre sens, il n'est pas souhaitable d'y procéder en ramenant préalablement le taux d'intérêt sur l'année civile puisque cela reviendrait à diminuer la charge qui en résulte pour le bénéficiaire du crédit. Il paraît plus juste de calculer le coût lié à l'application de ce taux puis d'y ajouter "les frais, commissions ou rémunérations de toute nature, directs ou indirects [...]" avant d'exprimer le total de ce coût sous la forme d'un pourcentage annuel de la somme empruntée. C'est un point important, car une erreur en la matière conduirait certainement la Cour de cassation à considérer que le TEG indiqué est erroné.

La seconde précaution est plus directement juridique : elle tient à l'articulation entre les règles applicables en matière de TEG et celles concernant les clauses abusives (30). En effet, calculer l'intérêt sur 360 jours est clairement susceptible de créer, au sens de l'article L. 132-1 du Code de la consommation (N° Lexbase : L2482IBK), "au détriment du non-professionnel ou du consommateur, un déséquilibre significatif entre les droits et obligations des parties au contrat", dans la mesure où cela revient à dissimuler indirectement un surplus de coût de financement. Pour cette raison, la Commission des clauses abusives, dans sa recommandation n° 05-02 (31), a préconisé que soient éliminées des conventions de compte de dépôt souscrites par des consommateurs ou des non-professionnels les clauses ayant pour objet ou pour effet de "permettre à l'établissement de crédit de calculer les intérêts sur une année de 360 jours sans que le consommateur soit mis à même d'en apprécier l'incidence financière". Autrement dit, en matière de contrat avec un consommateur, la contractualisation de la période de référence pour le calcul des intérêts dus (au moins dans les conventions de compte de dépôt (32)) devra se faire pédagogique : l'impact en termes de coût du calcul des intérêts sur une durée différente de l'année civile devrait être mis en évidence. Le plus simple serait, sans doute, de proposer dans le contrat (33) un exemple comparant un intérêt calculé sur 365 jours et un intérêt calculé sur 360 jours (34). Dans l'arrêt commenté, il ne semble pas que le droit de la consommation ait été applicable : la société s'était vraisemblablement endettée pour les besoins de son activité, ce qui explique certainement que l'argument efficace des règles applicables aux clauses abusives n'ait pas été mobilisé dans le pourvoi.

Contrairement à ce que l'on a pu affirmer (35), l'année bancaire de 360 jours n'a pas vécu. Toute désuète qu'elle puisse sembler à l'ère des transactions dématérialisées, "désintermédiées", mondialisées et "over-the-counter", le juge français lui laisse une place. Alors que l'on plaide pour un retour à une finance moins structurée, cette reconnaissance -même limitée- d'un système sexagésimal (36) et simplifié peut résonner comme un authentique acte de foi. Que les banques prennent la bonne résolution de s'en servir avec discernement et l'on sera conquis... Une bonne résolution dont il faudrait, dans un univers idéal, qu'elle ne soit pas tel un chèque tiré sur une banque où l'on a pas de compte courant (37).

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(1) Genèse, 1.1 à 1.5.
(2) Cf. S. Hawkins, Une brève histoire du temps, 1988.
(3) En référence à son principal instigateur, le Pape Grégoire XIII.
(4) Très précisément : 365,24221935 jours.
(5) Ou calendrier musulman, utilisé (entre autres) à l'exclusion de tout autre calendrier en Arabie Saoudite : il s'agit d'un calendrier lunaire dont les années se composent de 12 mois de 29 à 30 jours, et dont l'année de référence est celle de l'Hégire (en 622 de l'ère chrétienne).
(6) A l'image du calendrier dit "universel" ou "perpétuel" dont le projet a été adopté en 1954 par le Conseil économique et social de l'Organisation des Nations Unies.
(7) Bergson, La Pensée et le Mouvant, 1907.
(8) Pour Trans-European Automated Real-time Gross settlement Express Transfer system, qui est le système de paiement de montants élevés en euros. Depuis le 19 novembre 2007, il est remplacé par le système "TARGET 2".
(9) Usage dont on attribue l'origine aux puissantes banques lombardes au Moyen-âge.
(10) Cf. Carbonnier, Les Temps du Droit - Un an et un siècle, in Flexible Droit - Pour une sociologie du droit sans rigueur, LGDJ, 10ème éd., 2001, p. 210.
(11) Dispositions que reprend l'article L. 313-4 du Code monétaire et financier (N° Lexbase : L1520HI7).
(12) C. consom., art. L. 313-1 (N° Lexbase : L1517HIZ).
(13) C. consom., art. L. 313-2 (N° Lexbase : L1518HI3) : une amende de 4 500 euros.
(14) Sans que cela n'aille de soi : cf. D. R. Martin, H. Synvet, Droit Bancaire/Janvier 2008 - Décembre 2008, D., 2009, p. 1044.
(15) Nemo censetur ignorare legem.
(16) Mais aussi de la diminution de ses charges de remboursement, l'intérêt légal étant par construction moindre que l'intérêt conventionnel.
(17) Les arrêts de l'année précédente ont ajouté : les frais de forçage (Cass. com., 5 février 2008, n° 06-20.783, F-P+B N° Lexbase : A7222D4A), RTDCom., 2008, 399, obs. D. Legeais) et le coût de l'assurance incendie (Cass. civ. 1, 13 novembre 2008, n° 07-17.737, F-P+B N° Lexbase : A2325EBQ, D., 2008, AJ, 3006, obs. V. Avena-Robardet).
(18) C'est nous qui soulignons.
(19) Cass. com., 10 janvier 1995, n° 91-21.141, Société Invitance c/ Crédit du Nord, publié (N° Lexbase : A4626ABX), D., 1995, Jur. 229, note C. Gavalda, JCP éd. G, 1995, II, 22475, note. F. Auckenthaler.
(20) Cass. com., 17 janvier 2006 n° 04-11.100, M. Hassen Ben Sadok Cherif c/ Crédit lyonnais, FS-P+B+I+R (N° Lexbase : A5342DMS).
(21) Rappelons que, aux termes de l'article L. 110-1 du Code de commerce (N° Lexbase : L5545AI9), les opérations de banque sont des actes de commerce.
(22) C. consom., art. L. 313-3 (N° Lexbase : L1519HI4) et C. mon. fin., art. L. 313-5 (N° Lexbase : L4275HCC).
(23) Que certains esprits malins et tortueux pourraient être tentés de dénoncer.
(24) Ou, à tout le moins, la confirme.
(25) Pour reprendre les termes du Code de la consommation et du Code monétaire et financier.
(26) Idem, même si l'arrêt laissa la doctrine partagée : RTDCom., 2006, 460, obs. D. Legeais, contra V. Avena-Robardet, Feu l'année bancaire de 360 jours, D., 2006, p. 439.
(27) Cf. supra.
(28) D'ailleurs, et sans que ce soit précisément fantaisiste, cela pourrait être utile au développement en France de la finance islamique (cf. nos obs., Les "charmes exotiques" de la loi de modernisation de l'économie, Lexbase Hebdo n° 315 du 31 juillet 2008 - édition privée générale N° Lexbase : N7052BGB) : une banque islamique française pourrait choisir d'appliquer dans ses produits correspondant économiquement à des prêts le calendrier musulman.
(29) Il est intéressant d'observer qu'un arrêt de la Cour de cassation belge en date du 11 septembre 2008 a statué en sens exactement contraire : pour le juge belge, à défaut de convention contraire, l'établissement de crédit peut imposer une année comportant 360 jours à ses clients.
(30) Dont nous nous étions déjà fait l'écho : nos obs., Taux effectif global et taux d'intérêt variable : à propos de quelques évolutions récentes, Lexbase Hebdo n° 292 du 14 février 2008 - édition privée générale (N° Lexbase : N0760BEU).
(31) Commission des clauses abusives, recommandation n° 05-02 du 14 avril 2005.
(32) Lesquelles peuvent donner lieu à la facturation d'agios et donc correspondre à des prêts.
(33) Ou, à la rigueur, dans un document pré-contractuel.
(34) Ce qui risque de s'avérer peu glorieux pour celui calculé sur 360 jours... qui rentrera donc peut-être moins aisément dans le champ contractuel.
(35) V. Avena-Robardet, op. cit..
(36) En base 60.
(37) Aphorisme que l'on attribue à Oscar Wilde.

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