[Jurisprudence] Rétroactivité des revirements de jurisprudence en matière pénale : l'Assemblée plénière "botte en touche"

S'insérant dans le débat relatif à l'application de la jurisprudence dans le temps, l'arrêt d'Assemblée plénière du 13 février 2009 mérite l'attention, non pas tant par ce qu'il dit, que par le silence qu'il contient. En refusant de prendre position sur la question de la rétroactivité des revirements jurisprudentiels, qui agite actuellement jurisprudence et doctrine, la solution rendue par la Haute juridiction pourrait être interprétée comme exprimant, sinon une défiance, du moins une réticence à consacrer le principe du revirement de jurisprudence pour l'avenir. En vue de l'édification d'un immeuble, une société civile immobilière avait obtenu un permis de construire dont une juridiction administrative prononça, par la suite, le sursis à exécution. Ayant poursuivi les travaux, le gérant de la société fut poursuivi, puis condamné en appel sur le fondement de l'article L. 480-4 du Code de l'urbanisme (N° Lexbase : L3514HZ8) qui réprime le délit de construction sans permis de construire. Le 6 mai 2002, la Cour de cassation rejetait le pourvoi (2) formé contre l'arrêt d'appel qui arguait de ce que la poursuite des travaux entrepris malgré le prononcé d'un sursis à exécution du permis de construire ne pouvait constituer le délit de construction sans permis : la loi pénale étant d'interprétation stricte, la suspension du permis de construire ne pouvait, selon le pourvoi, être tenue comme équivalente à son absence. Rejetant cet argument au motif que le constructeur ne peut "se prévaloir d'aucun permis de construire lorsque l'exécution de celui-ci a été suspendue par une décision du juge administratif", la Haute juridiction opérait un revirement de sa jurisprudence (3).

Or, considérant que "les faits qui lui ont été reprochés ne constituaient pas une infraction au moment où ils ont été commis", "seul le renversement de jurisprudence opéré [étant] venu rétroactivement donner à ces faits une qualification délictuelle" (4), le gérant de la société constructrice décida de saisir la Cour européenne des droits de l'Homme sur le fondement de la violation de l'article 7 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'Homme et des libertés fondamentales (N° Lexbase : L4797AQQ), édictant le principe de légalité des délits et des peines. Par l'arrêt "Pessino" du 10 octobre 2006 (5), la Cour de Strasbourg lui donnait raison. D'une part, "le gouvernement n'a pas été en mesure de produire des décisions des juridictions internes établissant qu'avant l'arrêt rendu dans la présente affaire, il a été jugé explicitement que le fait de poursuivre des travaux malgré un sursis à exécution du permis de construire constituait une infraction pénale". Ajoutant, d'autre part, que "le principe de la légalité des délits et des peines interdit que le droit pénal soit interprété extensivement au détriment de l'accusé, par exemple par analogie", la Cour en conclut que, "faute au minimum d'une interprétation jurisprudentielle accessible et raisonnablement prévisible, les exigences de l'article 7 ne sauraient être regardées comme respectées à l'égard de l'accusé" (6).

A la suite de cette condamnation de l'Etat français, le gérant condamné devant les juridictions françaises présenta, conformément à la procédure instituée par la loi du 15 juin 2000 (6), une requête devant la commission de réexamen d'une décision pénale, laquelle a renvoyé l'examen du pourvoi devant l'Assemblée plénière, qui rend l'arrêt présentement étudié. Eu égard à la solution énoncée par la Cour européenne, on aurait a priori pu attendre une prise de position de l'Assemblée plénière sur la délicate question de la rétroactivité des revirements de jurisprudence en matière pénale.

Il n'en est pourtant rien. Au double visa des articles 111-4 du Code pénal (N° Lexbase : L2255AMH) -principe de l'interprétation stricte de la loi pénale- et L. 480-4 du Code de l'urbanisme, l'Assemblée plénière décide que "la poursuite des travaux malgré la décision de la juridiction administrative prononçant le sursis à exécution du permis de construire n'est pas constitutive de l'infraction de construction sans permis". Or, en fondant sa solution sur le principe de l'interprétation stricte de la loi criminelle et en se prononçant exclusivement sur les éléments constitutifs du délit de construction sans permis de construire, la Haute juridiction limite la portée de sa solution à une pure question de droit pénal (très) spécial.

Certes, le fondement retenu par l'Assemblée plénière peut se justifier techniquement. D'une part, conformément aux dispositions de l'article 626-1 du Code de procédure pénale (N° Lexbase : L4001AZ9), la Cour de cassation était saisie aux seules fins de réexamen du pourvoi, lequel était précisément fondé sur le principe de l'interprétation stricte de la loi criminelle. D'autre part et surtout, l'Assemblée plénière peut se prévaloir de la solution des magistrats européens puisque eux-mêmes avaient fondé la violation de l'article 7 de la Convention non seulement sur le caractère imprévisible du revirement de jurisprudence, mais encore, à titre subsidiaire, sur la prohibition de l'interprétation extensive de la loi pénale. Ainsi, la Haute juridiction s'est-elle, en quelque sorte, engouffrée dans la brèche créée par la pluralité de fondements retenus par la Cour de Strasbourg, en faisant le choix du fondement le plus classique. Il n'en demeure pas moins qu'en retenant un tel fondement, l'Assemblée plénière élude purement et simplement la question controversée de l'effet rétroactif attaché aux revirements jurisprudentiels plus sévères alors qu'il lui était possible de saisir l'occasion ainsi offerte pour trancher la question, notamment en ayant recours à la technique de l'obiter dictum.

La question de la rétroactivité des revirements jurisprudentiels devient, en effet, aujourd'hui récurrente, tant en droit pénal qu'en droit civil. Pendant longtemps, a prévalu l'idée selon laquelle "la sécurité juridique ne saurait consacrer un droit acquis à une jurisprudence constante" (8). Cette idée s'expliquait par une conception classique de l'office du juge héritée du siècle des Lumières, suivant laquelle la jurisprudence, simple "bouche de la loi", ne peut être considérée comme source de droit. Or, une décision de justice ne créant pas de norme au sens formel, elle ne saurait modifier l'état du droit positif ni, partant, porter atteinte au principe de la sécurité juridique. La tendance contemporaine semble, toutefois, atténuer la rigidité de ce dogme classique. Outre le fait que l'activité créatrice de la jurisprudence n'est plus à démontrer, l'effet rétroactif inhérent aux revirements apparaît aujourd'hui intenable, en ce qu'ils peuvent se révéler dommageables pour un individu qui a pourtant agi en se conformant au droit en vigueur -le droit étant ici conçu, au sens où l'entend la Cour européenne, comme englobant le droit d'origine tant législative que jurisprudentielle- (9). Aussi bien, la rétroactivité des revirements apparaît-elle contraire aux principes, importés du droit communautaire, de sécurité juridique, de prévisibilité des solutions et de confiance légitime dans le droit en vigueur (10). Sensible à ces idées (11), un courant prétorien récent a ainsi pu admettre de restreindre dans le temps la portée des revirements de jurisprudence (12), certaines solutions étant même allées jusqu'à admettre le principe du revirement pour l'avenir (13) qui consiste à dégager un principe nouveau tout en en restreignant la portée aux seules actions futures.

Bien que transcendant les disciplines juridiques, la question de la rétroactivité des revirements de jurisprudence se pose avec une particulière acuité en droit pénal au sein duquel les libertés individuelles sont en cause (14). Les enjeux propres à la matière rendent en effet plus intenable encore l'effet rétroactif des revirements plus sévères en ce qu'il conduit à sanctionner d'une peine un comportement qui ne l'était pas au moment de sa commission. Si les juges donnent une nouvelle lecture de la loi, une personne, ayant pourtant agi dans le respect du droit en vigueur, bascule subitement de l'état d'innocence à celui de coupable : l'acte commis devient délictueux, à rebours. Plus impérieux en droit pénal qu'ailleurs, le principe de l'interdiction de la rétroactivité in pejus devrait pouvoir être étendu aux interprétations jurisprudentielles.

On peut d'autant plus regretter la frilosité de l'Assemblée plénière, en l'espèce, que, dans son dernier état, la jurisprudence répressive avait sèchement jugé que "le principe de non rétroactivité ne s'applique pas à une simple interprétation jurisprudentielle" (15). Or, la prohibition de la rétroactivité des revirements plus sévères apparaît comme une évolution inéluctable au regard des principes européens. Dès lors, d'une part, que la Cour européenne retient une conception large de la loi, incluant tant la loi stricto sensu que le droit jurisprudentiel, et, d'autre part, que le principe de non rétroactivité de la loi pénale plus sévère est posé par l'article 7 § 1 de la Convention, l'effet rétroactif attaché aux revirements de jurisprudence paraît irrémédiablement condamné, au moins lorsque ces revirements sont imprévisibles (16). Comment admettre en effet, au regard de l'article 7 § 1 de la Convention, la rétroactivité de la jurisprudence pénale plus sévère si elle est assimilée à la loi elle-même ?

Fort de ce constat, deux voies principales pourraient s'ouvrir aux juridictions répressives françaises pour se conformer aux préceptes de la cour de Strasbourg.

Tout d'abord, elles pourraient recourir à l'erreur de droit, cause d'irresponsabilité pénale (17) : tout en posant un principe nouveau opérant renversement de jurisprudence, les juges pourraient réserver la responsabilité pénale de la personne poursuivie au motif que l'erreur de droit était, en raison de l'imprévisibilité du revirement, inévitable. Il est, toutefois, peu probable que les juridictions répressives s'engagent dans cette voie. D'une part, l'existence de l'erreur doit être appréciée au moment de la commission de l'acte incriminé. Or, à cet instant, le prévenu ne commet aucune erreur puisque, par hypothèse, il pense agir conformément au droit en vigueur : l'erreur n'apparaît que rétrospectivement (18). D'autre part et surtout, l'erreur de droit, spécialement son caractère inévitable, a toujours été interprétée restrictivement. Ainsi la Chambre criminelle a-t-elle récemment jugé qu'une divergence de jurisprudence entre deux chambres de la Cour de cassation ne peut être à l'origine d'une erreur de droit (19). Il est vrai, cependant, que, dans cette hypothèse, la cause de l'erreur alléguée résidait dans une simple divergence de jurisprudence de sorte que l'agent ne pouvait se prévaloir d'aucune certitude quant à la licéité de son comportement. Mais, même s'agissant d'un revirement de jurisprudence, cette condition de certitude de la licéité du comportement pourrait également faire défaut dans un domaine, celui des solutions jurisprudentielles, qui est, plus que tout autre, sujet à interprétation (20).

Aussi la Cour de cassation pourrait-elle privilégier une seconde option, inspirée de la technique américaine du prospective overruling. Tout en posant un principe nouveau plus sévère, la Cour réserverait expressément la responsabilité pénale pour les faits de la cause. De deux choses l'une alors : ou bien les juridictions du fond ont prononcé la relaxe, auquel cas la Cour de cassation se contenterait de rejeter le pourvoi ; ou bien, en cas de condamnation par les juges du fond, la Haute juridiction casserait sans renvoi la décision attaquée (21). Une forme moins solennelle de revirement pour l'avenir pourrait consister en un avertissement préalable -le rumbling firom olympus du droit anglais-, annonçant par un obiter dictum un changement imminent de jurisprudence, ce qui permettrait de conférer au revirement une prévisibilité suffisante (22). Dans tous les cas, la date de prise d'effet du revirement pour l'avenir pourrait être fixée au jour de la publication de la décision au Bulletin des arrêts de la Cour de cassation, cette publication assurant ainsi le même rôle de publicité que le Journal officiel s'agissant des lois.

Mais nous n'en sommes pas là, l'Assemblée plénière ayant refusé, par le présent arrêt, de trancher la question de la rétroactivité des revirements de jurisprudence en matière pénale. Bien plus, son silence pourrait être interprété comme traduisant sinon une hostilité, du moins une certaine gêne devant l'admission du revirement de jurisprudence pour l'avenir qui, il est vrai, serait en rupture avec notre tradition juridique de droit écrit, particulièrement vivace en droit pénal. On aurait, toutefois, pu attendre davantage de l'Assemblée plénière, Cour unificatrice du droit, laquelle n'a pas saisi l'occasion qui lui était donnée d'offrir une grille de lecture claire aux juridictions inférieures. Gageons, toutefois, que l'arrêt "Pessino" du 10 octobre 2006 va encourager les plaideurs à multiplier les recours, tant en droit interne qu'en droit européen, dans toutes les hypothèses d'application rétroactive de revirements jurisprudentiels plus sévères, obligeant ainsi, à terme, la Haute juridiction à se prononcer.

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(1) Pour un commentaire de l'arrêt d'Assemblée plénière, lire F. Dieu,La dépénalisation des travaux entrepris postérieurement à la suspension du permis de construire, Lexbase Hebdo n° 101 du 5 mars 2009 - édition publique (N° Lexbase : N7704BI8).
(2) Cass. crim., 6 mai 2002, n° 01-85.826, publié (N° Lexbase : A8423AYM), Bull. crim. n° 101 ; DP, 2002, comm. 100, obs. J.-H. Robert.
(3) Cass. crim., 9 novembre 1993, n° 93-80.025, inédit (N° Lexbase : A4894CQC) : par cet arrêt, la Cour de cassation rejetait, en effet, un pourvoi formé contre un arrêt de non-lieu ayant jugé que le délit de construction sans permis de construire ne pouvait être considéré comme constitué à défaut d'annulation dudit permis. Pour une analyse plus détaillée de ce revirement, v. J.-H. Robert, obs. précitées.
(4) § 15.
(5) CEDH, 10 octobre 2006, Req. 40403/02, Pessino c/ France (N° Lexbase : A6913DRH), D., 2006, J. 124, note D. Roets.
(6) § 34 et s.
(7) Cette procédure prévoit la possibilité du réexamen d'une décision pénale définitive lorsque la France a été condamnée par la Cour européenne des droits de l'Homme ( C. pr. pén., art. 626-1 N° Lexbase : L4001AZ9).
(8) V. par exemple, Cass. civ. 1, 9 octobre 2001, n° 00-14.564, M. Franck Abel Coindoz c/ M. Louis Christophe, publié (N° Lexbase : A2051AWU), Bull. civ. I, n° 249, D., 2001, J. 3470, Rapp. P. Sargos, note D. Thouvenin ; Cass. civ. 3, 2 octobre 2002, n° 00-21.648, Mme Colette Deroze c/ Société Pharaon, F-P+B (N° Lexbase : A9011AZR), Bull. civ. III, n° 200, D., 2003, J. 513, note C. Atias.
(9) CEDH, 24 avril 1990, Req. 7/1989/167/223, Kruslin c/ France, (N° Lexbase : A6323AW4) ; CEDH 22 novembre 1995, deux arrêts, Req. 48/1994/495/577, CR c/ Royaume-Uni (N° Lexbase : A8357AWG et Req. 47/1994/494/576, SW c/ Royaume-Uni (N° Lexbase : A8378AW9).
(10) Sur ces principes, C. Mouly, Le revirement pour l'avenir, JCP éd. G, 1994, I, 3776, spéc. n° 19 et s..
(11) V., à cet égard, Les revirements de jurisprudence, groupe de travail présidé par N. Molfessis, Litec, 2005.
(12) V., particulièrement, CE, 11 mai 2004, n° 255886, Association AC ! et autres (N° Lexbase : A1829DCQ), RFDA, 2004, p. 454, concl. C. Devys ; Cass. civ. 2, 8 juillet 2004, n° 01-10.426, Société nationale de radiodiffusion Radio France c/ Mme Agnès Casero, FS-P+B+R+I (N° Lexbase : A0975DDH) D., 2004, J. 2956, note C. Bigot. Adde, implicitement, Cass. soc., 17 décembre 2004, n° 03-40.008, Société SAMSE c/ M. Christian Breschi, FS-P+B+R+I (N° Lexbase : A4376DES), Ch. Radé, A propos de la rétroactivité des revirements de jurisprudence : une évolution en trompe l'oeil !, Lexbase Hebdo n° 148 du 23 décembre 2004 - édition sociale (N° Lexbase : N4064AB7), JCP éd. G, 2005, I, 166, n° 11, obs. P. Morvan ; RTDCiv., 2005, p. 159, obs. P.-Y. Gauthier. Sur l'ensemble de la question, v. P. Morvan, Le revirement de jurisprudence pour l'avenir : humble adresse aux magistrats ayant franchi le Rubicon, D., 2005, Chr. 247 ; Ch. Radé, De la rétroactivité des revirements de jurisprudence, D., 2005, Chr. 988.
(13) Cass. civ. 2, 8 juillet 2004, préc..
(14) En ce sens, v. également G.-X. Bourin, Echec aux conséquences funestes des revirements en droit pénal, Gaz. Pal., 1995, Doct. 599 ; P. Morvan, op. cit., n° 24 ; D. Roets, op. cit., p. 127.
(15) Cass. crim., 30 janvier 2002, n° 01-82.593, F-P+F (N° Lexbase : A8729AXL), Bull. crim. n° 16 ; DP, 2002, comm. 43.
(16) Il semble, en effet, résulter de la jurisprudence de la Cour européenne qu'une distinction doive être opérée entre les revirements imprévisibles et ceux qui ne le sont pas, le principe de non rétroactivité n'opérant qu'à l'égard des premiers. Lorsque, en effet, le revirement aboutissant à ériger un acte en infraction "constitue une étape raisonnablement prévisible" de l'évolution du droit, l'application de ce revirement aux faits de la cause n'est pas jugé contraire à l'article 7 de la Convention (CEDH, 22 novembre 1995, S. W. c/ Royaume-Uni, préc., série A, n° 335 : répression du viol entre époux). Il en est, notamment, ainsi lorsque l'acte constitue, au moment des faits, "une infraction définie avec suffisamment d'accessibilité et de prévisibilité par les règles de droit international relatives à la protection des droits de l'homme" (CEDH, gr. ch., 22 mars 2001, Req. n° 34044/96, 35532/97 et 44801/98, Streletz, Kessler, et Krenz c/ Allemagne N° Lexbase : A7317AWW, § 105). Ces solutions impliqueraient ainsi de distinguer les revirements prenant leur source dans l'"état des moeurs et de la conscience morale", pour lesquels un jugement de prévisibilité serait toujours concevable, et ceux qui concernent le droit pénal technique, par essence incompatibles avec une telle prévisibilité.
(17) C. pén., art. 122-3 (N° Lexbase : L2316AMQ).
(18) En ce sens, v. également D. Roets, op. cit., p. 128.
(19) Cass. crim., 11 mai 2004, n° 03-80.254, FS-P+F+I (N° Lexbase : A5245DCA), D., 2004, J. 2326, note H. K. Gaba (vol de documents par un salarié aux fins de production de preuve dans une instance judiciaire l'opposant à son employeur).
(20) En ce sens, D. Rebut, Les revirements de jurisprudence en matière pénale, in Les revirements de jurisprudence, groupe de travail présidé par N. Molfessis, Litec, 2005, p. 95, spéc. p. 101.
(21) COJ, art. L. 411-3(N° Lexbase : L7928HNX).
(22) Pour une analyse complète des différentes techniques de revirements pour l'avenir, v. P. Morvan, op. cit., n° 15 et s. ; Ch. Radé, op. cit., n° 18 et s..

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