[Jurisprudence] La théorie des actes détachables en question, brèves observations sur l'affirmation de la non-détachabilité du refus de saisir le juge du contrat d'une action en nullité

Le contentieux des contrats administratifs n'en finit plus de faire la une des chroniques juridiques. Après l'arrêt "Société Tropic travaux signalisation services" (1) du 16 juillet 2007, après l'arrêt "SMIRGEOMES" (2) du 3 octobre 2008, voici l'arrêt "Association de protection de l'environnement du Lunellois" du 17 décembre 2008. Etrange enchaînement, voire déchaînement de décisions dont la juxtaposition n'éclaire, ni ne simplifie, le contentieux des contrats administratifs alors que des générations d'étudiants, d'enseignants, de praticiens et de juges savent, pourtant, qu'il est l'un des plus complexes qui soit. Curieux résultat obtenu de la juxtaposition de ces trois solutions. Alors que l'arrêt "Tropic" a ouvert une nouvelle voie d'action directe en contestation de validité du contrat au profit des concurrents évincés, et cela devant le juge de plein contentieux, l'arrêt "SMIRGEOMES" a, au contraire, sérieusement encadré la liste des moyens invocables dans le cadre du référé précontractuel, tandis que l'arrêt ici commenté ferme la porte du recours pour excès de pouvoir aux tiers souhaitant contester le refus de la personne publique de saisir le juge du contrat d'une action en nullité, au motif qu'il ne s'agit pas d'un acte détachable du contrat. La première impression est celle d'un afflux ("Tropic"), suivi d'un reflux ("SMIRGEOMES" et "Association de protection de l'environnement du Lunellois"). Comme l'on sait, selon la formule consacrée, que la première impression n'est pas forcément la meilleure, sans doute convient-il d'essayer de porter un peu plus loin l'analyse. Etait en cause, dans l'affaire "Association de protection de l'environnement du Lunellois", une convention de délégation de service public pour la construction et l'exploitation d'une usine d'incinération de déchets conclue le 1er février 1995 entre le syndicat mixte "Entre pic et étang" et la société Elyo. Postérieurement à la conclusion de cette convention, des tiers avaient demandé au président du syndicat mixte de saisir le juge du contrat d'une action en déclaration de nullité, et d'en tirer toutes les conséquences. Ils ont, ensuite, saisi le tribunal administratif de Montpellier d'un recours pour excès de pouvoir dirigé contre la décision implicite de rejet du président du syndicat mixte, assorti d'une demande d'injonction de saisir le juge d'une requête en déclaration de nullité. Par une ordonnance du 29 septembre 2003, le vice-président du tribunal administratif a rejeté cette demande, au motif qu'elle était entachée d'une irrecevabilité manifeste non susceptible d'être couverte en cours d'instance. La cour administrative d'appel de Marseille a confirmé cette ordonnance par un arrêt du 13 mars 2006 (CAA Marseille, 6ème ch., 13 mars 2006, n° 03MA02368, APPEL N° Lexbase : A1614DPH), arrêt contre lequel l'association pour la protection de l'environnement du Lunellois, M. A. et M. C. ont formé un pourvoi en cassation.

Il appartenait au Conseil d'Etat de trancher une question dont on peut se demander pourquoi elle ne l'avait pas été plus tôt : le refus de saisir le juge du contrat d'une action en nullité est-il détachable du contrat à l'égard des tiers et, par conséquent, susceptible de faire l'objet d'un recours pour excès de pouvoir ? A celle-ci, le juge administratif a apporté une réponse négative, privant, ainsi, les tiers d'un moyen précieux de contester un refus les privant de la possibilité de voir le juge de plein contentieux se prononcer sur un contrat dont ils contestent la légalité. L'arrêt confirme le fait que la théorie des actes détachables a encore de beaux jours devant elle, en même temps qu'il jette le trouble sur sa portée. Il suscite, en effet, le questionnement car le Conseil d'Etat a semblé vouloir justifier, en l'espèce, la non-détachabilité par des solutions palliatives, l'admission du recours pour excès de pouvoir des tiers contre les clauses réglementaires (3), et la possibilité, pour les mêmes tiers, d'attaquer toujours par la voie du recours pour excès de pouvoir le refus de résiliation du contrat (4), alors qu'il n'est pas certain que celles-ci soient pleinement protectrices des droits des tiers.

I - Une nouvelle application de la théorie des actes détachables

Sans doute ne nous appartient-il pas, ici, de retracer l'histoire de la théorie des actes détachables telle qu'elle est appliquée à la matière contractuelle. Celle-ci est trop connue pour que l'on insiste. Tout juste faut-il rappeler qu'elle a été consacrée au tout début du XXème siècle par l'arrêt "Martin" (5), pour permettre aux tiers de contester devant le juge de l'excès de pouvoir certains actes administratifs unilatéraux relatifs à la conclusion, et même à l'exécution d'un contrat administratif. C'est parce que les tiers étaient privés de toute possibilité de saisir le juge du contrat (on sait que ce n'est plus le cas depuis l'arrêt "Tropic") que la jurisprudence leur a permis d'attaquer ces actes détachables devant le juge de l'excès de pouvoir.

La détachabilité des actes relatifs à la conclusion du contrat est facilement admise, puisqu'elle vaut aussi bien pour les décisions "qui acheminent vers la conclusion (conclusion initiale ou renouvellement) jusque, le cas échéant, à celles qui en approuvent la conclusion" pour reprendre la formule de René Chapus (6). Elle concerne, ainsi, la décision même de conclure le contrat (7), de même que les décisions antérieures à celle-ci, telles que l'autorisation de conclure (8) ou la décision d'une société d'aménagement foncier et d'établissement rural d'exercer son droit de préemption (9). Elle concerne, encore, la décision d'approbation du contrat (10). S'agissant des décisions relatives à l'exécution du contrat, la jurisprudence fut plus longue à en admettre la détachabilité de sorte que seules les décisions réglementaires purent, à un moment, être contestées devant le juge de l'excès de pouvoir (11). C'est en 1964 que le Conseil d'Etat a fini par admettre la détachabilité des actes relatifs à l'exécution du contrat à l'égard des seuls tiers qui se trouvaient, alors, enfin dotés d'une voie de recours leur permettant de faire valoir leurs droits. L'arrêt "Société anonyme de Livraisons industrielles et commerciales" (mieux connu sous le sigle "SA LIC") du 24 avril 1964 dispose, en effet, que les tiers sont recevables "à déférer au juge de l'excès de pouvoir, en excipant de leur illégalité, tous les actes qui, bien qu'ayant trait, soit à la passation, soit à l'exécution du contrat, peuvent, néanmoins, être regardés comme des actes détachables dudit contrat" (12). Le droit positif qualifie aujourd'hui d'actes détachables ceux se rapportant à la résiliation du contrat (décision de résiliation (13) et refus de résiliation (14)), ainsi qu'à sa modification (décision de modification et refus de modification (15)).

Malgré une jurisprudence abondante relative à l'application de la théorie des actes détachables, le juge administratif n'avait jamais eu l'occasion de se prononcer sur la détachabilité du refus des parties de saisir le juge du contrat d'une action en déclaration de nullité. Comme chacun sait, les tiers à un contrat administratif n'ont pas, en principe, la possibilité de saisir directement le juge du contrat. A ce principe, l'arrêt "Tropic" a apporté une exception notable et importante, en permettant aux concurrents évincés de la conclusion d'un contrat administratif de saisir directement le juge du contrat d'une action en contestation de validité, et ce, dans un délai de deux mois à compter de l'accomplissement des mesures de publicité appropriées, notamment au moyen d'un avis mentionnant, à la fois, la conclusion du contrat et les modalités de sa consultation, dans le respect des secrets protégés par la loi. Il reste que les tiers "ordinaires", c'est-à-dire ceux ne possédant pas la qualité de concurrent évincé, ne peuvent toujours pas saisir directement le juge du contrat. Pour assurer la défense de leurs droits, ils ont à leur disposition plusieurs solutions, dont la plus naturelle est de demander aux signataires d'un contrat administratif de prendre la mesure adéquate. Ces dernières peuvent, alors, faire droit à leur demande en modifiant ou en résiliant le contrat, ou encore en saisissant le juge de plein contentieux afin qu'il se prononce sur sa régularité. Or, rien n'oblige les contractants à faire droit à la demande des tiers, et il leur est donc tout à fait possible d'opposer un refus à leur demande.

La théorie des actes détachables produit, alors, tous ses effets protecteurs puisqu'elle permet auxdits tiers de saisir le juge de l'excès de pouvoir contre un refus de modification ou de résiliation du contrat, et d'assortir leur recours d'une demande d'injonction visant à obtenir la résiliation ou la saisine du juge de plein contentieux. La logique aurait été de considérer que le refus de saisir le juge du contrat était, lui aussi, détachable du contrat et donc susceptible d'être contesté devant le juge de l'excès de pouvoir. Le Conseil d'Etat a préféré retenir la solution contraire dans l'arrêt "Association de protection de l'environnement du Lunellois". Cette nouvelle application négative de la théorie des actes détachables peut sembler contestable.

II - Un refus contestable de reconnaître la détachabilité du refus de saisir le juge du contrat

L'arrêt "Association de protection de l'environnement du Lunellois" est contestable parce qu'il repose sur une argumentation douteuse. L'affirmation de la non-détachabilité du refus de saisir le juge du contrat semble pouvoir être compensée, selon le Conseil d'Etat, par l'admission du recours pour excès de pouvoir contre les clauses réglementaires, ou encore par la possibilité d'exercer un recours pour excès de pouvoir contre le refus de résiliation qui, lui, est détachable du contrat. Or, il n'est pas évident que ces deux solutions soient aussi protectrices des droits des tiers que celle qui aurait consisté à admettre la détachabilité du refus de saisir le juge de plein contentieux.

Les solutions de substitution avancées sont, assurément, limitées. S'agissant de la possibilité d'attaquer les clauses réglementaires, consacrée par l'arrêt "Cayzeele" (16), l'on sait qu'elle est étroitement encadrée. Il ne suffit pas, en effet, d'attaquer les clauses réglementaires, c'est-à-dire celles relatives à l'organisation et au fonctionnement d'une mission de service public (17). Il faut encore que ces clauses réglementaires soient divisibles de la totalité du contrat. Cette dernière exigence, qui ne figurait pas dans l'arrêt "Cayzeele" et a été ajoutée par les juges du fond, n'est pas neutre car elle a pour effet de préserver d'un recours pour excès de pouvoir "les clauses qui, portant sur une condition essentielle du contrat, en constituent un document indivisible" et "dont l'annulation aurait pour effet de priver le contrat de son objet ou d'en bouleverser l'équilibre" (18). En pratique, des clauses aussi importantes que les clauses tarifaires se trouvent, ainsi, protégées, alors même qu'elles peuvent se révéler clairement illégales, dès lors qu'elles touchent le coeur du contrat (d'elles va dépendre la rémunération du délégataire de service public, par exemple) dont elles ne sont pas divisibles.

La possibilité laissée aux tiers d'attaquer en excès de pouvoir le refus de résiliation d'un contrat administratif n'est peut-être pas plus satisfaisante. Obtenir l'annulation d'un refus de résiliation n'a de sens que si cette annulation se traduit par une action positive de l'administration, c'est-à-dire par la résiliation effective du contrat ou par la saisine du juge de plein contentieux, afin qu'il tire toutes les conséquences de l'illégalité constatée par le juge de l'excès de pouvoir.

Plus fondamentalement, l'arrêt "Association de protection de l'environnement du Lunellois" peut susciter le questionnement quant à l'avenir de la théorie des actes détachables. L'on sait que sa portée a été considérablement limitée par l'arrêt "Tropic" qui a posé la règle selon laquelle "à partir de la conclusion du contrat, et dès lors qu'il dispose du recours ci-dessus défini, le concurrent évincé n'est [...] plus recevable à demander l'annulation pour excès de pouvoir des actes préalables qui en sont détachables". Les actes relatifs à la conclusion du contrat restent, en principe, détachables à l'égard des parties et des tiers ordinaires. En revanche, ils ne restent détachables à l'égard des concurrents évincés que jusqu'à la conclusion du contrat. Ce changement ne pose, à vrai dire, aucune espèce de difficulté, dès lors que la privation d'accès des concurrents évincés au prétoire du juge de l'excès de pouvoir est compensée, et justifiée, d'ailleurs, par l'ouverture d'une nouvelle voie de recours devant le juge de plein contentieux. Plus inquiétante est l'avenir de la théorie des actes détachables appliquée aux actes relatifs à l'exécution du contrat. La détachabilité de ces derniers semble être plus difficile à admettre aujourd'hui, alors que les tiers ne disposent d'aucune autre voie de recours leur permettant de contester le contrat. Pour le dire autrement, l'arrêt "Association de protection de l'environnement du Lunellois" amène à poser une nouvelle fois la question de savoir s'il n'aurait pas été préférable d'ouvrir directement les portes du recours pour excès de pouvoir contre le contrat (19), plutôt que de créer une voie d'accès au juge du contrat au profit des seuls concurrents évincés.

---

(1) CE, 16 juillet 2007, n° 291545, Société Tropic Travaux Signalisation services (N° Lexbase : A4715DXW), Rec. CE, p. 360, AJDA, 2007, p. 1577, chron. F. Lénica et J. Boucher, CP-ACCP, octobre 2007, Contrats Marchés publics, 2007, comm. 254, note J.-P. Pietri, D., 2007, p. 2500, note D. Capitant , Dr. adm., 2007, comm. 142, note P. Cossalter, JCP éd. G, 2007, II, 10156, note M. Ubaud-Bergeron, 10160, note B. Seiller, I, 193, chron. B. Plessix, JCP éd. A, 2007, 2212, note F. Linditch, 2221, note M.-C. Rouault, LPA, 21 août 2007, n° 167, p. 3, note F. Chaltiel et n° 181, p. 6, note J.-M. Glatt, RDC, 2008, p. 465, chron. F. Rolin, RDI, 2007, p. 429, note J.-D. Dreyfus, RDP, 2007, p. 1383, note F. Melleray, RFDA, 2007, p. 935, note M. Canedo et p. 923, note D. Pouyaud, RJEP 2007, dossier 1, note P. Delvolvé et concl. D. Casas, RLC, 2007/13, n° 914, obs. G. Clamour.
(2) CE, 3 octobre 2008, Syndicat mixte intercommunal de réalisation et de gestion pour l'élimination des ordures ménagères du secteur Est de la Sarthe (N° Lexbase : A5971EAE), AJDA, 2008, p. 2161, chron. E. Geffray et S.-J. Liéber, p. 2374, note P. Cassia, Contrats Marchés publics, 2008, repère 10, F. LLorens et P. Soler-Couteaux, comm. 264, note W. Zimmer, CP-ACCP, décembre 2008, n° 83, Dr. adm., 2008, comm. 154, note B. Bonnet et A. Lalanne, JCP éd. A, 2008, 2262, note F. Linditch, LPA, 21 novembre 2008, n° 234, p.15, note S. Hul, RDI, 2008, p. 500, note S. Braconnier, RFDA, 2008, p. 1128, concl. B. Dacosta, p. 1139, note P. Delvolvé.
(3) CE, 10 juillet 1996, n° 138536, Cayzeele (N° Lexbase : A0215APN), Rec. CE, p. 274, AJDA, 1996, p.732, chron. D. Chauvaux et T.-X. Girardot, CJEG, 1996, p. 382, note P. Terneyre, JCP éd. A, 1997, I, n° 4019, chron. J. Petit, RFDA, 1997, p. 89, note P. Delvolvé.
(4) CE, S, 24 avril 1964, Société anonyme de Livraisons industrielles et commerciales, Rec. CE, p. 239, AJDA, 1964, p. 293, chron. J. Fourré et M. Puybasset, p. 308, concl. M. Combarnous, D., 1964, p. 665, note C. Debbasch.
(5) CE, 4 août 1905, n° 14220, Martin (N° Lexbase : A2989B7T), Rec. CE, p. 749, concl. J. Romieu, D., 1907, III, p. 49, concl. J. Romieu, S., 1906, III, p. 49, note M. Hauriou (recours d'un conseiller général contre une délibération concédant l'exploitation d'un service de tramways). L'arrêt "Commune de Gorre" (CE, 11 décembre 1903, Commune de Gorre, S., 1906, III, p. 49, note M. Hauriou) avait reconnu avant lui la possibilité pour une partie de contester en excès de pouvoir le décision de contracter.
(6) René Chapus, Droit du contentieux administratif, Montchrestien, 13ème édition, 2008, n° 815, p.724.
(7) CE, 8 avril 1911, Commune d'Ousse-Suzan, S., 1913, III, p. 49, note M. Hauriou.
(8) CE, 26 novembre 1954, Syndicat de la raffinerie de soufre française, Rec. CE, p. 629, Dr. adm., 1955, p. 6, concl. C. Mosset, D., 1955, p. 472, note G. Tixier.
(9) CE, 13 juillet 1968, n° 72002, Capus (N° Lexbase : A9498B7W), Rec. CE, p. 436-II, D., 1968, p. 674, concl. L. Bertrand.
(10) Décision qui est détachable à l'égard des parties (CE, 4 février 1955, Ville de Saverne, Rec. CE, p. 73), comme à l'égard des tiers (CE, 29 décembre 1905, Petit, S., 1906, III, p. 49, note M. Hauriou).
(11) Cf. par exemple, le décret de résiliation de toute une série de contrats : CE, 2 mai 1958, Distillerie de Magnac-Laval, Rec. CE, p. 246, AJDA, 1958, II, p. 282, concl. J. Kahn, D. 1958, p. 730, note A. de Laubadère.
(12) CE, 24 avril 1964, Société anonyme de Livraisons industrielles et commerciales, préc. et réf. préc.
(13) CE, 2 février 1987, n° 81131, Société TV 6 (N° Lexbase : A3244APT), Rec. CE, p. 28, AJDA, 1987, p. 315, chron. M. Azibert et M. de Boisdeffre, RFDA, 1987, p. 29, concl. M. Fornacciari ; CE, n° 185645, 27 avril 1998, Confédération des syndicats médicaux français (N° Lexbase : A7704AS7), Rec. CE, p. 180, Dr. adm., 1998, comm. 254, note C-M., RFDA, 1999, p. 97, concl. C. Maugué.
(14) CE, 24 avril 1964, SA LIC, précité.
(15) CE, 29 avril 1987, n° 51022, Commune d'Elancourt (N° Lexbase : A3295APQ), Rec. CE, p. 153, AJDA, 1987, p. 543, obs. X. Prétot, RDP, 1988, p. 1457, RFDA, 1987, p. 525, concl. Y. Robineau.
(16) CE, 10 juillet 1996, n° 138536, Cayzeele, précité.
(17) Ont été jugées comme possédant un caractère réglementaire, la clause relative à la détermination des lignes de tramways (CE, 21 décembre 1906, n° 19167, Syndicat des propriétaires et contribuables du quartier de Croix-de-Seguey Tivoli N° Lexbase : A4810B8N, Rec. CE, p. 962), la clause imposant le dépôt d'ordures ménagères dans des conteneurs (CE, 10 juillet 1996, n° 138536, Cayzelle, précité), et encore la clause précisant que le concessionnaire est responsable de la police de la circulation dans le tunnel, et celle précisant les caractéristiques techniques du tunnel et la destination des différentes voies de circulation (CE 9° et 10° s-s-r., 28 avril 2004, n° 236076, Association pour le respect du site du Mont Blanc et autres N° Lexbase : A0218DC3, Contrats Marchés publics, 2004, comm. 151, note J.-P. Pietri).
(18) CAA Marseille, 6ème ch.,18 décembre 2006, n° 02MA01595, Compagnie méditerranéenne d'exploitation des services d'eau (N° Lexbase : A8946DTI), AJDA, 2007, p. 680, note L. Marcovici.
(19) Jean Waline, Contrats et recours pour excès de pouvoir et contrat, Mélanges en l'honneur de Daniel Labetoulle, Juger l'administration, administrer la justice, Dalloz, 2007, p. 869.

© Reproduction interdite, sauf autorisation écrite préalable