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par Manuel Carius, Maître de conférences à l'Université de Poitiers et Avocat à la cour
le 20 Octobre 2011
Après que certains de ses collègues se soient plaints de son comportement, qu'ils estimaient être constitutif de harcèlement, un établissement public de coopération intercommunale a pris une mesure de suspension à titre conservatoire à l'encontre de l'un de ses agents titulaires, éducateur territorial des activités physiques et sportives (ETAPS) exerçant les fonctions de chef de bassin d'une piscine municipale. Le conseil de discipline ayant été saisi des faits qui étaient reprochés à l'agent, une sanction d'une mise à pied d'une durée d'un mois (1) a été proposée à l'autorité territoriale. Au lieu de prononcer cette mesure -ou tout autre sanction disciplinaire énumérée à l'article 89 du statut des fonctionnaires territoriaux-, la présidente du syndicat intercommunal à vocations multiples ayant recruté l'agent a, d'une part, enjoint à l'agent de prendre le reliquat de ses congés annuels avant la reprise de ses fonctions et, d'autre part, décidé de le décharger de ses attributions de chef de bassin, sans pour autant le suspendre de son emploi de maître-nageur.
Le tribunal administratif, puis la cour administrative d'appel (2) ont prononcé l'annulation des deux arrêtés litigieux. Statuant sur le pourvoi de l'EPCI, le Conseil d'Etat confirme la solution adoptée aux motifs que, dès lors que "M. X avait été privé de l'essentiel de ses responsabilités et que l'arrêté visait les dispositions régissant la procédure disciplinaire et l'avis du conseil de discipline et reprochait à M. A un comportement fautif dans ses relations avec le personnel et ses supérieurs [...] la mesure litigieuse, alors même qu'elle aurait, également, été prise dans l'intérêt du service, revêtait un caractère disciplinaire".
Cet arrêt rappelle que le juge administratif veille au respect des garanties des fonctionnaires, dont les droits de la défense font partie. Les administrations employeurs ne doivent pas, sous prétexte d'exercer les prérogatives dont ils disposent pour l'organisation du service, infliger à leurs agents de mesures disciplinaires qu'il est d'usage d'appeler "déguisées". Il peut être, en apparence, plus aisé pour l'administration de substituer une mesure d'organisation du service à une sanction en bonne et due forme sans respecter la procédure disciplinaire, ni la liste limitative des sanctions fixée par l'article 89 du titre II du statut général des fonctionnaires. La tentation est d'autant plus grande que les décharges partielles de fonction ne sont pas susceptibles de recours pour excès de pouvoir lorsqu'elles constituent des mesures d'organisation interne du service (3). L'arrêt du 22 octobre 2010 rappelle, par une incise, que la qualification de sanction disciplinaire déguisée n'est pas incompatible avec l'objectif de l'administration de veiller à une meilleure organisation du service. Ainsi, en l'espèce, la perte de certaines attributions constitue bel et bien une sanction, "alors même qu'elle aurait également été prise dans l'intérêt du service" (4). Pour qu'une décision de gestion des personnels soit considérée comme une véritable mesure d'ordre intérieur, il est, par ailleurs, nécessaire qu'elle ne porte atteinte ni aux prérogatives qu'un fonctionnaire tient de son statut, ni à sa situation pécuniaire (5). En l'espèce, même si la décision n'y fait pas allusion, on relèvera que les fonctions de chef de bassin permettent aux ETAPS de percevoir la nouvelle bonification indiciaire. Au-delà de l'aspect pécuniaire, l'arrêt commenté relève, pour le confirmer, que la cour administrative d'appel s'est fondée sur le fait que la mesure contestée avait retiré à l'agent "l'essentiel de ses responsabilités". Il s'agit-là d'une illustration de la plus grande souplesse dont la jurisprudence fait preuve depuis quelques années pour étendre la notion d'actes susceptibles de recours dans le domaine de l'organisation des fonctions (6).
Le retrait des fonctions de chef de bassin constituait-elle nécessairement une sanction disciplinaire, alors même que l'agent conservait intact son emploi d'ETAPS ? A la différence de la mutation, prévue à l'article 52 de la loi n° 84-53 du 26 janvier 1984 N° Lexbase : L6963AHD) -qui se traduit par un changement total d'affectation-, la simple décharge d'une partie des missions de l'agent sera de nature disciplinaire, dès lors que l'autorité territoriale s'est fondée sur le non-respect, par celui-ci, de l'une de ses obligations professionnelles. Dans l'espèce commentée, la volonté de punir de l'administration était explicite puisque les arrêtés attaqués faisaient référence à la procédure (inachevée) dont le fonctionnaire avait été l'objet à raison des faits qui lui était reprochés (et qui étaient rappelés dans l'arrêté). Dans de telles circonstances, le Conseil d'Etat ne pouvait que confirmer l'annulation des arrêtés (7). En outre, le fait que l'agent ait été l'objet, pour les mêmes faits, d'un suspension à titre conservatoire, prévue à l'article 30 de la loi n° 83-634 du 13 juillet 1983, portant droits et obligations des fonctionnaires (N° Lexbase : L6938AG3), vient renforcer le caractère de punition du retrait des fonctions de chef de bassin.
Le caractère disciplinaire de la perte de la fonction de chef de bassin se trouve confirmé parce qu'elle emporte, en définitive, les effets d'une sanction disciplinaire, au sens "qu'elle porte atteinte à la situation professionnelle de l'agent, c'est-à-dire qu'elle supprime ou limite des droits ou avantages actuels ou virtuels résultant du statut de l'intéressé", ainsi que l'écrivait Bruno Genevois dans ses conclusions sur l'arrêt "Spire" du 9 juin 1978 (8). Pour autant, l'arrêt du 22 octobre 2010 mérite de retenir l'attention car, dans des remarquées et assez récentes, le Conseil d'Etat avait refusé de qualifier de sanction déguisée le retrait d'une partie des attributions d'un fonctionnaire au motif que la mesure visait à assurer le bon fonctionnement du service public et sa "sérénité" (9).
Dans une importante décision, qui aura, d'ailleurs, les honneurs d'une publication intégrale dans le recueil Lebon, le Conseil d'Etat vient clarifier les conséquences que l'administration doit tirer de la suspension d'une décision de recrutement d'un agent public contractuel. Ce faisant, le présent arrêt vient assurer la conciliation entre la portée des décisions du juge des référés-suspension et le respect des droits que l'agent tient de la décision de recrutement prise à son égard.
Les faits à l'origine du litige sont banals. La région Guadeloupe avait recruté un agent non-titulaire en tant que technicien supérieur territorial, par un contrat du 26 février 2004 d'une durée de douze mois. Cet acte lui ayant été transmis en application de l'article L. 4141-2 du Code général des collectivités territoriales (N° Lexbase : L9243IE3), le préfet de la Guadeloupe a formé une déféré à son encontre, assorti d'une requête en référé-suspension prévue à l'article L. 4142-1 du même code (N° Lexbase : L9526AA3). Le juge des référés du tribunal administratif de Basse-Terre a fait droit à la demande de suspension. Par la suite, le tribunal statuant au fond a annulé le contrat. Fin du premier acte.
Le tribunal administratif a été de nouveau saisi, mais cette fois par l'ex-agent contractuel lui-même. Il reprochait à la région de lui avoir causé un préjudice constitué par la perte de revenus subie entre le 1er novembre 2004 et le 28 février 2005, période contractuelle pendant laquelle la collectivité a cru devoir ne pas le rémunérer afin de respecter l'ordonnance de référé, ainsi que le préjudice moral lié à l'espoir déçu d'occuper l'emploi en cause. Le juge de première instance a donné raison au requérant, mais la cour administrative d'appel (10) a limité l'indemnisation au préjudice moral à 1 000 euros, considérant que "l'impossibilité où s'est trouvée M. X d'exécuter jusqu'à son terme son contrat n'est pas la conséquence directe de la faute commise, mais celle de l'absence de droit de l'intéressé à occuper l'emploi sur lequel il avait été recruté irrégulièrement" et que, par voie de conséquence, "le manque à gagner qui en résulte, tant en termes de rémunération principale que de rémunérations accessoires, ne constitue pas un préjudice indemnisable".
En réponse au pourvoi formé par l'ex-agent, le Conseil d'Etat censure pour erreur de droit l'arrêt d'appel. Jugeant l'affaire au fond en application de l'article L. 821-2 du Code de justice administrative (N° Lexbase : L3298ALQ), il rejette la requête de la région Guadeloupe tendant à l'annulation du jugement du tribunal administratif la condamnant à indemniser son ancien agent à la hauteur de la perte de rémunération subie à la suite de l'ordonnance de référé-suspension.
Le considérant de principe de l'arrêt du 27 octobre 2010 fixe avec précision les obligations qui pèsent désormais sur les employeurs publics en cas de suspension d'une mesure de recrutement. Ces obligations sont de plusieurs ordres. Dans un premier temps, le Conseil d'Etat indique qu'il est nécessaire d'opérer une conciliation entre la nécessaire efficacité de l'ordonnance de référé-suspension et les droits subjectifs tirés du contrat conclu. Il énonce, en effet, que "lorsque le juge des référés a prononcé la suspension du contrat de l'agent d'une collectivité territoriale, cette collectivité est tenue, dans l'attente du jugement au fond, de respecter la force obligatoire qui s'attache aux décisions rendues par le juge des référés et de ne pas poursuivre l'exécution du contrat [...] elle doit, également, par des mesures qui ne présentent pas de caractère irréversible, rechercher les moyens de régulariser le recrutement de l'agent pour tenir compte des droits que le contrat a créés à son profit, sauf si ce dernier présente un caractère fictif ou frauduleux".
Une fois ce principe posé, la décision commentée explique le modus operandi qu'il convient de suivre. Ainsi, il appartient à la collectivité territoriale "compte tenu, notamment, des motifs retenus par le juge des référés, de régulariser le vice dont le contrat initial est susceptible d'être entaché ou, si le contrat ne peut être régularisé, de proposer à l'agent, à titre provisoire dans l'attente du jugement au fond et dans la limite des droits résultant du contrat initial, un emploi de niveau équivalent ou, à défaut d'un tel emploi et si l'intéressé le demande, tout autre emploi". Enfin, l'arrêt, soucieux de réalisme, envisage la possibilité dans laquelle ni la régularisation, ni le "reclassement" temporaire ne sont possibles. Dans ce cas, "aucune obligation particulière ne pèse alors, tant que le jugement au fond n'est pas intervenu, sur la collectivité territoriale qui, dans cette hypothèse, est seulement tenue de ne pas poursuivre l'exécution du contrat".
L'apport majeur de l'arrêt est qu'il instaure une priorité au maintien, dans la mesure du possible, de l'agent dans son emploi ou un emploi équivalent. Le Conseil d'Etat vient donc ici faire application de la jurisprudence "Cavallo" du 31 décembre 2008 (11) suivant laquelle, sauf s'il présente un caractère fictif ou frauduleux, le contrat de recrutement d'un agent contractuel de droit public crée des droits au profit de celui-ci. C'est bien en raison de l'existence de ces droits acquis que la suspension de l'acte de recrutement ne peut ipso facto pas se traduire par la suspension des effets du contrat. Il aurait été peu logique que l'obligation de "rattraper" le contrat par régularisation, ou par proposition d'un emploi équivalent à l'agent, ne constitue une obligation que dans l'hypothèse d'une annulation au fond comme dans l'affaire "Cavallo". En étendant cette obligation à la période qui suit une suspension par le juge des référés, le Conseil d'Etat assure l'effectivité des droits reconnus aux agents publics contractuels. Ce n'est donc qu'en l'absence de toute autre possibilité que les fonctions de l'agent seront suspendues dans l'attente du jugement au fond.
L'arrêt du 27 octobre 2010 s'inscrit, également, dans le sillage de la jurisprudence "Association Convention vie et nature pour une écologie radicale" (12). Selon cette décision, si, eu égard à leur caractère provisoire, les décisions du juge des référés n'ont pas, au principal, l'autorité de la chose jugée, elles sont, néanmoins, conformément au principe rappelé à l'article L. 11 du Code de justice administrative (N° Lexbase : L2618ALK), exécutoires et, en vertu de l'autorité qui s'attache aux décisions de justice, obligatoires. Il en résulte que l'administration ne peut reprendre une décision identique à celle suspendue sans remédier au vice qui entachait la décision initiale. Avec l'arrêt ici commenté, il appartient, désormais, dans le domaine des contrats publics d'embauche, de mettre une oeuvre cette décision rectifiée si elle s'avère possible.
La gestion des congés de maladie des fonctionnaires représente une question délicate à appréhender lorsque, du fait de la pathologie dont ils souffrent, les agents se trouvent inaptes à occuper un emploi après avoir épuisé tous leurs droits à congés.
Dans l'affaire jugée le 27 octobre 2010, une employée au ministère de l'Economie avait été placée à la retraite d'office pour invalidité en 2003. Cette mesure d'éviction du service avait été prise en application des articles 47 et 48 du décret n° 86-442 du 14 mars 1986, relatif à la désignation des médecins agréés, à l'organisation des comités médicaux et des commissions de réforme, aux conditions d'aptitude physique pour l'admission aux emplois publics et au régime de congés de maladie des fonctionnaires (N° Lexbase : L7446A4K). Selon ces textes, le fonctionnaire ne pouvant reprendre un emploi à l'expiration de la dernière période de congé de longue maladie ou de longue durée est soit mis en disponibilité, soit admis à la retraite. La mise en disponibilité, prononcée après avis du comité médical ou de la commission de réforme ne peut être accordée que pour une durée maximale d'un an renouvelable à deux reprises.
L'arrêté de 2003 ayant été annulé pour un motif tiré de son illégalité externe, à savoir le défaut de motivation, l'administration avait tout simplement régularisé la situation en édictant un nouvel arrêté, en 2005, entrant rétroactivement en vigueur à la date de l'acte ayant été annulé. Ce second arrêté ayant lui-même été annulé pour erreur de droit, le Conseil d'Etat rejette le pourvoi de l'administration au motif que, si l'annulation d'une décision ayant irrégulièrement mis d'office à la retraite un fonctionnaire placé en disponibilité d'office pour raison de santé oblige l'autorité compétente à réintégrer l'intéressé à la date de sa mise à la retraite et à prendre rétroactivement les mesures nécessaires pour reconstituer sa carrière et le placer dans une situation régulière, cette autorité, lorsqu'elle reprend une nouvelle mesure d'éviction, ne peut légalement donner à sa décision un effet rétroactif si ce fonctionnaire n'a pas, compte tenu des mesures réglementaires qui lui sont applicables, épuisé ses droits au regard de sa position de disponibilité à la date de prise d'effet de la décision annulée.
Ainsi, le ministère de l'Economie ne pouvait pas procéder à une simple régularisation qui consistait à "laver" l'arrêté du vice de forme ayant conduit à son annulation. Conformément à la jurisprudence canonique "Rodière" (13), l'annulation d'une décision administrative par le juge induit un retour au statu quo ante. En droit de la fonction publique, cela implique la reconstitution totale de la situation administrative de l'agent. Cette reconstitution a un caractère autant juridique que pratique, dès lors que l'administration doit permettre à l'agent d'être réintégré dans l'intégralité des droits qu'il aurait dû obtenir durant la période d'éviction. En l'espèce, l'agent avait été placé en disponibilité d'office en juillet 2002 pour une période minimale d'une année. Le second arrêté ne pouvait donc faire rétroagir la mise en retraite au mois de mai 2003. La solution adoptée rappelle que la reconstitution des droits de l'agent doit remettre celui-ci dans une situation régulière au regard du droit statutaire qui lui est applicable (14). L'agent n'ayant pas épuisé ses droits à la disponibilité d'office, il importe peu que le comité médical ait rendu un avis qui constate l'inaptitude définitive aux fonctions.
En lien avec l'arrêt commenté, l'on retiendra qu'une décision du 14 juin 2010 (15) rappelle le caractère exceptionnel de la rétroactivité des actes individuels intéressant les fonctionnaires. En dehors du cas où elle est impliquée par une annulation contentieuse, elle n'est possible qu'en cas de nécessité tenant à l'impératif de continuité de la carrière ou à la nécessité de régulariser la situation de l'intéressé.
Manuel Carius, Maître de conférences à l'Université de Poitiers et Avocat à la cour
(1) Sanction disciplinaire relevant du troisième groupe prévue par l'article 89 de la loi n° 84-53 du 26 janvier 1984, relative à la fonction publique territoriale (N° Lexbase : L5971GTC).
(2) CAA Paris, 6ème ch., 29 septembre 2008, n° 07PA01327 (N° Lexbase : A1846EBY ).
(3) CE Contentieux, 26 avril 1989, n° 79258, mentionné dans les tables du recueil Lebon N° Lexbase : A1947AQ8).
(4) CE Contentieux, 20 janvier 1989, n° 77494 (N° Lexbase : A1786AQ9) ; CE Contentieux, 15 avril 1996, n° 108819 (N° Lexbase : A8553AN4).
(5) CE 3° s-s., 14 mai 2008, n° 290046 (N° Lexbase : A6495D83), JCP éd. A, 2008/41, n° 2229, obs. D. Jean-Pierre : en l'espèce, une professeur de piano à qui avait été retirées ses fonctions de directrice d'un conservatoire municipal.
(6) CE Contentieux, 5 février 1993, n° 107264 (N° Lexbase : A8421AMT), Rec. CE, 1993, p. 937 ; CE Contentieux, 8 mars 1999, n° 171341 (N° Lexbase : A4742AXW), Rec. CE, 1999, Tables, p. 936.
(7) CE 8° et 9° s-s-r., 29 décembre 1995, n° 151085 (N° Lexbase : A0266B9Q) ; CE 7° s-s., 7 septembre 2007, n° 298664 (N° Lexbase : A0614DYE).
(8) CE Contentieux, 9 juin 1978, n° 08397 (N° Lexbase : A6580B7T).
(9) CE Contentieux, 20 novembre 2002, n° 251102, publié au recueil Lebon (N° Lexbase : A5319A4R) ; CE 4° et 6° s-s-r., 26 octobre 2005, n° 279189, publié au Recueil Lebon (N° Lexbase : A1431DLL).
(10) CAA Bordeaux, 1ère ch., 8 juillet 2008, n° 07BX02558 (N° Lexbase : A3432EAD).
(11) CE Contentieux, 31 décembre 2008, n° 283256 (N° Lexbase : A6573ECG), AJDA, 2009, p. 142.
(12) CE Contentieux, 5 novembre 2003, n° 259339 (N° Lexbase : A1062DAL).
(13) CE Contentieux, 26 décembre 1925, n° 88369 (N° Lexbase : A8230B8C), recueil Lebon, p. 1065, GAJA.
(14) CE Contentieux, 21 avril 1967, n° 69256 (N° Lexbase : A4366B89), recueil Lebon, p. 173.
(15) CE 1° et 6° s-s-r., 14 juin 2010, n° 318712, mentionné aux tables du recueil Lebon (N° Lexbase : A9809EZC).
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