[Jurisprudence] La possibilité d'annulation d'une assemblée générale pour défaut de rapport du conseil d'administration : menace sur le rapport ?

Dans un arrêt très récent, en date du 26 octobre 2010, la Chambre commerciale de la Cour de cassation se prononce de manière classique sur le régime des nullités de plein droit applicables à une décision d'assemblée générale extraordinaire de modification statutaire intervenue sans rapport préalable du conseil d'administration. Ce faisant, elle rend moins bien compte de l'argumentation d'un pourvoi qui se fondait sur la nullité relative attachée à la violation du droit de communication préalable des actionnaires. En s'en tenant à un attendu non critiquable sur le premier point, elle laisse subsister une certaine ambiguïté pour la compréhension du second. Une société gérante de centres d'optiques était actionnaire d'une société anonyme, centrale d'achat pour ses adhérents regroupant plusieurs professionnels des secteurs de la santé, du médical et du paramédical. A l'occasion d'une réorganisation de ses activités, cette société anonyme devait, courant 2008, procéder à la filialisation de son activité optique. La société opticienne ayant refusé de signer ce contrat, un contentieux était né entre les deux sociétés et s'était étendu à la validité d'une assemblée générale tenue par sa filiale le 28 novembre 2007, appelée en particulier à modifier les statuts et le règlement intérieur de la société anonyme.

Par un arrêt du 24 septembre 2009, la cour d'appel de Paris (CA Paris, Pôle 5, 9ème ch., 24 septembre 2009, n° 09/10508 N° Lexbase : A6901EL8) avait notamment confirmé le premier jugement en ce qu'il avait refusé d'annuler l'assemblée générale mixte ordinaire et extraordinaire du 28 novembre 2007, mais avait accepté de déclarer inopposables à la société opticienne les deux premières résolutions de modification des statuts et du règlement intérieur que cette dernière, minoritaire, avait été la seule des autres actionnaires à refuser d'adopter.

Pour rejeter la demande d'annulation de ces deux résolutions, fondée sur l'irrégularité de la convocation et le défaut d'information des actionnaires qu'alléguait l'appelante pour imprécision de l'ordre du jour et défaut de mise à disposition des actionnaires du texte des résolutions ainsi que du rapport du conseil d'administration, la cour d'appel avait rappelé que l'irrégularité d'une convocation ne relève que d'une nullité facultative laissée -par les dispositions de l'article L. 225-104, alinéa 2, du Code de commerce (N° Lexbase : L5975AI7)- à l'appréciation du juge.

Or, elle avait considéré, au vu d'éléments de fait, que, d'une part, la société opticienne ne pouvait se méprendre ni sur le contenu, ni sur la portée des questions inscrites à l'ordre du jour et que, d'autre part, l'absence d'un rapport qui n'était pas soumis à l'assemblée ne pouvait pas davantage entraîner la nullité de la convocation.

Au-delà du formalisme de l'assemblée générale, et donc davantage sur le fond, la cour, comme le tribunal de commerce de Paris, avait refusé d'accorder l'annulation sollicitée par la société appelante sur la base de l'article L. 225-96 du Code du commerce (N° Lexbase : L6103ICZ) pour augmentation des engagements des actionnaires sans unanimité, en excipant de plusieurs éléments de fait établissant l'absence d'augmentation de tels engagements, tout en reconnaissant qu'après l'adoption des résolutions contestées, la société opticienne pourrait "légitimement s'interroger sur son intérêt à rester actionnaire et adhérente" de la société filiale.

Le pourvoi rejeté par la Cour suprême était donc ramassé autour des deux arguments suivants :

- le défaut de rapport du conseil d'administration à mettre à la disposition des actionnaires dans le cadre de leur droit de communication préalable prévu à l'article L. 225-108 du Code de commerce (N° Lexbase : L5979AIB) aurait dû entraîner la nullité de l'assemblée générale conformément aux dispositions de l'article L. 235-1 (N° Lexbase : L6338AIL) sur la nullité des actes modifiant les statuts ;

- et le défaut d'unanimité au vote de résolutions augmentant les engagements des actionnaires aurait dû entraîner l'annulation de ce vote conformément aux dispositions de l'article L. 225-96 précité.

I - L'obligation d'établir un rapport du conseil d'administration

En société anonyme, les dispositions du Code du commerce imposent l'obligation pour le conseil d'administration (ou le directoire, le cas échéant) d'établir un rapport avant toute assemblée générale, qu'elle soit ordinaire ou bien extraordinaire.

Sans qu'elles n'opèrent de distinction expresse dans la nature de ses rapports, il faut observer que la loi gradue l'importance qui s'attache à ces rapports, dont on peut ainsi distinguer deux types : les rapports "ordinaires" (A) et les rapports "spéciaux" (B).

A - Les rapports "ordinaires"

Dans le cadre de l'exercice du droit de communication des actionnaires préalable à une assemblée générale, il ne fait aucun doute que le conseil d'administration (ou le directoire) est tenu d'établir un rapport destiné à l'information des actionnaires. 
Les praticiens connaissent bien l'exercice rédactionnel de ce rapport dont les termes sont arrêtés par le conseil d'administration appelé à convoquer l'assemblée générale des actionnaires et dont le but est de motiver et d'expliciter les résolutions qui vont être soumises à leur vote.
Ce rapport fait partie des "documents nécessaires" visés par les dispositions de l'article L. 225-108 du Code de commerce pour permettre aux actionnaires appelés à voter à une assemblée générale de se "prononcer en connaissance de cause et de porter un jugement informé sur la gestion et la marche des affaires sociales".

Les dispositions réglementaires auxquelles renvoie cet article définissent très précisément la nature de ces documents ainsi que les conditions et modalités de leur envoi ou de leur mise à disposition aux actionnaires.
Ainsi, s'agissant du rapport du conseil d'administration (ou du directoire), celui-ci fait partie de la liste des documents à mettre à disposition ou à adresser aux actionnaires qui en font la demande, établie par l'article R. 225-83 (N° Lexbase : L7026H94).
L'article R. 225-89 (N° Lexbase : L4636H9L) permet à tout actionnaire de prendre connaissance au siège de ce rapport tant pour les assemblées générales ordinaires annuelles en son premier alinéa, que pour les assemblées générales extraordinaires et spéciales en son second alinéa.

C'est donc de l'organisation législative et réglementaire du droit de communication préalable des actionnaires, consacré par ailleurs par les dispositions de l'article L. 225-115 qui liste également les rapports du conseil d'administration parmi les documents à communiquer aux actionnaires (liste commune au droit de communication permanent), que se déduit l'obligation pour le conseil (ou le directoire) d'établir un rapport à l'assemblée générale quelle qu'en soit sa forme, rapport à mettre à disposition des actionnaires sur leur demande et à leur laisser consulter au siège.

C'est ce que souligne la doctrine dominante (cf. Mémento Francis Lefebvre, Sociétés commerciales, n° 48582, éd. 2011).

La terminologie employée par ces différentes dispositions implique, qu'au-delà de leur seule communication préalable aux actionnaires, ces rapports sont "présentés" ou "soumis" à ces derniers au cours de l'assemblée générale elle-même. Ceci est du reste bien normal dans la mesure où, même si la loi ne définit pas expressément le contenu de ces rapports "simples", ils sont destinés à informer l'actionnariat sur les motifs de résolutions proposés à leur vote afin qu'il puisse se prononcer "en connaissance de cause" et "porter un jugement informé" selon la formulation de l'article L. 225-108.

Pour autant et dans certains cas bien délimités, la loi semble assigner un rôle encore plus important à certains rapports du conseil d'administration (ou du directoire).

B - Les rapports "spéciaux"

Le Code du commerce prescrit, en effet, au conseil d'administration (ou au directoire) de présenter un rapport à l'assemblée générale extraordinaire, rapport sur lequel l'assemblée est appelée à statuer, dans les cas suivants :
- augmentation du capital social (C. com., art. L. 225-129, al. 1er N° Lexbase : L2677HW3) ;
- suppression du droit préférentiel de souscription (C. com., art. L. 225-135 N° Lexbase : L8391GQT, L. 225-138 N° Lexbase : L8394GQX et R. 225-114 N° Lexbase : L0249HZA) ;
- émission de valeurs mobilières donnant accès au capital ou donnant droit à l'attribution de titres de créances (C. com., art. L. 228-92 N° Lexbase : L8337GQT) ;
- octroi au personnel salarié de la société d'options donnant droit à la souscription d'actions (C. com., art. L. 225-177 N° Lexbase : L2678HW4) ;
- attribution d'actions gratuites aux salariés ou aux dirigeants (C. com., art. L. 225-197-1 N° Lexbase : L0798ICK).

Dans chacun de ces cas, la rédaction des articles cités oblige les actionnaires à voter "sur" le rapport qui leur est présenté.
En ce sens, le rapport de gestion présenté à l'assemblée générale ordinaire annuelle sur la situation de la société et son activité pendant l'exercice écoulé (cf. C. com., art. L. 225-100, al. 2 N° Lexbase : L3029HNI et L. 232-1, II N° Lexbase : L8724IET) relèverait plutôt des deux types de rapports.

En pratique, la différence entre ces deux sortes de rapports, non explicitée en tant que telle par la loi, semble ténue : dans les deux cas le rapport est établi au plus tard lors de la convocation de l'assemblée générale ; il fait partie des documents qui sont présentés et soumis aux actionnaires lors de la tenue de l'assemblée et dont le président doit déposer l'ensemble devant son bureau en début de séance. 
Ils servent donc bien à informer et éclairer le vote des actionnaires. Pour autant l'obligation propre aux rapports "spéciaux", complétés pour la plupart d'un rapport du commissaire aux comptes, réside dans le fait que l'assemblée doit "statuer sur" ces rapports, c'est-à-dire non pas véritablement les approuver (ou les modifier comme elle est compétente pour le faire pour un traité de fusion ou un contrat d'apport par exemple) voire les rejeter, mais plutôt prendre sa décision en se fondant explicitement sur leur contenu c'est-à-dire n'adopter la résolution qu'après avoir fondé sa décision sur ses termes.

La différence est donc davantage formelle que pratique.

C'est pourtant dans cet interstice que se glisse l'arrêt de rejet du pourvoi en soulignant "que l'article L. 225-96 du Code de commerce qui habilite l'assemblée générale extraordinaire à modifier les statuts en toutes leurs dispositions, n'impose pas que cette assemblée statue sur rapport du conseil d'administration". Reprenant l'argument de la cour d'appel, qui avait jugé "que ce n'était d'ailleurs pas un rapport du conseil d'administration qui était soumis à l'assemblée générale mixte", la Cour suprême opère ainsi, de fait, une distinction entre les rapports imposés par une disposition spécifique et ceux qui ne le sont pas.

L'apport véritable de sa décision réside cependant moins dans cette distinction que dans les conséquences qu'elle en tire en termes de nullité.

II - La sanction de défaut de rapport

L'on sait que les causes de nullité déterminées par la loi par les dispositions de l'article L. 235-1 du Code du commerce et relatives aux actes ou délibérations modifiant les statuts requièrent une "disposition expresse". Il s'agit du principe "pas de nullité sans texte".

Dans le cas d'espèce, l'on était ainsi en présence de deux sources de nullité potentielle, toutes deux expressément prévues par des textes :

- une nullité de plein droit, si les dispositions de l'article L. 225-96 relatives à la compétence de l'assemblée générale extraordinaire n'avaient pas été respectées, ainsi qu'il ressort du premier alinéa des dispositions de l'article L. 225-121 (N° Lexbase : L5992AIR) ;

- une nullité relative, sur la base du second alinéa du même article, si les dispositions de l'article L. 225-115 (N° Lexbase : L8260GQY), relatives au droit de communication, avaient été violées.

A - La nullité de plein droit relative à la compétence de l'assemblée générale extraordinaire

L'article L. 225-121, alinéa 1er, déclare que "sont nulles" les délibérations prises par les assemblées générales en violation de l'article L. 225-96 (notamment). En soulignant dans son attendu, comme l'avait fait la cour de Paris, que les dispositions dudit article L. 225-96 n'imposent pas à l'assemblée générale extraordinaire de statuer sur rapport du conseil d'administration, la Cour suprême signifie qu'il n'y a pas eu violation de ces dispositions et, dès lors, que la nullité de plein droit de l'article L. 225-121, alinéa 1er, ne peut être invoquée.

Dans la mesure où il n'est pas requis de rapport "spécial", c'est-à-dire où l'article L. 225-96 n'impose pas expressément aux actionnaires de statuer sur un rapport du conseil d'administration pour procéder à une modification statutaire, il est incontestable qu'il n'y a pas eu de violation de ses dispositions.

La Cour suprême fait une application classique du régime des causes de nullité des actes ou délibérations modifiant les statuts : la nullité de plein droit prévue par une disposition expresse et attachée au respect de l'article L. 225-96, par renvoi de l'article L. 225-121, alinéa 2, ne saurait être encourue en l'absence d'une violation de cette disposition. 

Pour autant, la nullité invoquée au pourvoi pour défaut de rapport du conseil d'administration ne visait pas tant celle, de plein droit, attachée au respect des dispositions de l'article L. 225-96, que celle relative, attachée au respect du droit de communication des actionnaires.

B - La nullité relative attachée au respect du droit de communication

L'alinéa second de l'article L. 225-121 détache expressément les dispositions de l'article L. 225-115 pour sanctionner leur violation de possible nullité. En ce sens l'on est bien en présence d'une nullité relative que le juge peut prononcer au regard des faits de l'espèce s'il estime la sanction appropriée.

On a vu que le défaut de rapport du conseil d'administration viole incontestablement le droit de communication des actionnaires organisé par ces dispositions et celles des articles R. 225-83, 4° (N° Lexbase : L7026H94) et R. 225-89 (N° Lexbase : L4636H9L) auxquelles elles renvoient.
En l'espèce, et au-delà du problème de preuve sur la réalité du défaut de rapport, dans son appel comme dans son pourvoi, la société opticienne ne visait que les dispositions de l'article L. 225-108, relatives au droit de communication et non pas celles expressément visées par l'article L. 225-121 pour fonder une cause de nullité, à savoir celles de l'article L. 225-115.

Néanmoins, le pourvoi visait bien l'article R. 225-83, 4° pris en application de ce dernier article. Et si cette dernière disposition réglementaire semble écartée du périmètre des causes de nullité de l'article L. 235-1, qui en restreint le champ au "présent livre", c'est-à-dire à la partie législative du Code de commerce, elle s'y rattache quand même par renvoi de l'article L. 225-115 directement inclu lui-même dans ce périmètre.

Or, la Cour suprême ne se prononce pas sur le manquement caractérisé à une obligation pesant sur la société au titre du droit de communication des actionnaires, mais uniquement sur la compétence de l'assemblée générale à modifier les statuts malgré le défaut de rapport.

Plus exactement, son attendu unique sur la demande d'annulation pour défaut de rapport recèle une certaine ambiguïté. En effet, en posant le principe que "dès lors que l'article L. 225-96 du Code de commerce, qui habilite l'assemblée générale extraordinaire à modifier les statuts en toutes leurs dispositions, n'impose pas que cette assemblée statue sur rapport du conseil d'administration ; l'absence d'un tel rapport n'était pas de nature à entraîner l'annulation de l'assemblée générale mixte du 28 novembre 2007", la Cour laisse flotter une certaine difficulté d'interprétation. 
L'absence de nullité pour défaut de rapport doit-elle être comprise comme s'étendant à tous les cas de nullité, celui visé par l'article L. 225-96 comme les autres ? Mais dans ce cas, il ne paraîtrait pas légitime d'effacer la nullité relative attachée au droit de communication des actionnaires et de priver le défaut de rapport d'une possible sanction.
Ou bien, cette absence de nullité doit-elle, au contraire, être comprise comme limitée à la seule nullité obligatoire attachée à la violation de l'article L. 225-96, seul article visé par l'attendu ?

Et l'on comprendrait alors mal le silence de la Cour face à l'argumentation pertinente soulevée par un pourvoi fondé sur la violation du droit de communication des actionnaires.

D'autant que l'on aurait pu comprendre qu'en se fondant sur "l'appréciation souveraine des circonstances de l'espèce par les juges du fond", la Cour régulatrice considère que ces derniers, malgré la violation du droit de communication, aient écarté la sanction de la nullité dans leur libre appréciation de maintenir ou non la décision critiquée. 
Ce que la rédaction de l'attendu gagne en sobriété fait, toutefois, quelque peu perdre en clarté d'interprétation.

III - L'absence d'augmentation des engagements des actionnaires

En considérant qu'"une décision sociale de nature à priver les associés de leur intérêt à participer à la société ne constitue pas en elle-même une augmentation de leurs engagements, nécessitant un consentement unanime", la Cour suprême se réfère à une définition jurisprudentielle communément admise de cette notion, non définie par la loi. Il s'agit de celle posée par sa chambre civile dans un arrêt du 9 février 1937 (Cass. civ. 9 février 1937 N° Lexbase : A5576AU3, DP-1937-I, p. 73 note Besson), selon laquelle "les engagements des actionnaires ne sont augmentés que si les dispositions prises par l'assemblée générale entraînent une aggravation de la dette contractée par eux envers société ou envers les tiers".

Bien des circonstances de la vie d'une entreprise peuvent amener son actionnariat à voir diminuer voire réduire à néant l'intérêt de sa prise de participation initiale. Elles n'induisent pas nécessairement une augmentation de leurs engagements, laquelle suppose un accroissement des charges pécuniaires que chaque actionnaire aurait librement acceptées en entrant dans la société, cette définition ne devant assurément pas être confondue avec la diminution voire la disparition de leur intérêt patrimonial. Et cela, même si la notion a été appliquée à des engagements autres que directement financiers tels qu'une clause de non-concurrence en cas de retrait de la société (cf. Cass. com., 26 mars 1996, n° 94-12.131, inédit N° Lexbase : A5010C3X, RJDA, 8-9/96, n° 1066 ; CA Lyon, 20 novembre 1998, Bull. inf. C.cass., 1999/499 p. 22). 

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L'effet de cette jurisprudence, somme toute classique, est bien évidemment limité aux règles relatives aux assemblées générales de la société anonyme et de la société en commandite par actions (par renvoi de l'article L. 226-2 du Code de commerce N° Lexbase : L6143AID). Elle ne concerne donc pas les sociétés par actions simplifiées (par renvoi négatif de l'article L. 227-1, alinéa 2, du Code de commerce N° Lexbase : L2477IBD), sauf celles dont les statuts auraient choisi d'adopter ces règles.
Pour mieux protéger le droit de communication de leurs associés et sanctionner efficacement le défaut de rapport à l'assemblée générale, les sociétés commerciales appliquant ces règles pourraient ainsi avoir intérêt sur la base d'une jurisprudence récente (applicable à l'annulation d'actes ne modifiant pas les statuts) à expliciter le régime de nullité alors applicable (Cass. com., 18 mai 2010, n° 09-14.855, FS-P+B+I+R N° Lexbase : A3869EXL, notes J.-B. Lenhof, Nullité des délibérations du conseil d'administration d'une SAS, un coup d'arrêt à la thèse de la "société-contrat" ?, Lexbase Hebdo n° 396 du 27 mai 2010 - édition privée générale N° Lexbase : N3079BPQ ; Ch. Lebel, Droit des Affaires, septembre 2010, n° 52, p.18 ; M.-L. Coquelet, Droit des Sociétés, août-septembre 2010, p.10 ; P. Le Cannu, Revue des Sociétés, septembre 2010, p. 374).

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