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N4233BPH
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par François Brenet, Professeur de droit public à l'Université Paris VIII Vincennes Saint-Denis
le 21 Octobre 2011
Reflétant le "masochisme français" (1) ou un certain byzantinisme (2) pour les uns, et constituant une solution "équilibrée" (3) pour les autres, la décision rendue par le Tribunal des conflits le 17 mai 2010 inspire des prises de position contrastées. Il faut dire qu'elle tranche la question essentielle de la détermination de la compétence juridictionnelle pour connaître d'un recours dirigé contre une sentence arbitrale internationale. Alors que la doctrine privatiste et la jurisprudence judiciaire avaient vigoureusement défendu la thèse de l'exclusivité de la compétence judiciaire, la doctrine et le juge administratifs avaient cherché à montrer que la compétence administrative était justifiée dans certains cas particuliers.
Dans la présente affaire, l'Inserm et la fondation Letten F. Saugstad, association de droit norvégien, avaient conclu en 1998 un protocole d'accord en vue de la construction, sur un terrain appartenant à l'Université d'Aix-Marseille, d'un bâtiment destiné à abriter l'institut méditerranéen de neurobiologie. La fondation s'était engagée à verser une somme de 25 millions de francs (environ 3,8 millions d'euros) et il était également prévu qu'en cas de litige, les parties auraient recours à l'arbitrage. La fondation norvégienne a versé une première tranche de 2 millions de francs (environ 300 000 euros), mais a ensuite cessé ses versements avant de notifier à l'Inserm la rupture de leurs relations contractuelles en août 2000. L'Inserm a alors assigné la fondation en paiement du solde du montant de son engagement devant le tribunal de grande instance de Paris, qui a accueilli sa demande par jugement du 12 novembre 2003. La cour d'appel de Paris a ensuite infirmé ce jugement au motif que le juge judiciaire n'était pas compétent pour connaître de ce litige en raison de l'existence d'une clause compromissoire. Par ordonnance de référé du 15 mai 2006, le président du tribunal de grande instance de Paris, qui avait été saisi par l'Inserm, a ensuite désigné un arbitre qui a rendu une sentence défavorable à l'Inserm le 4 mai 2007.
L'établissement public a, alors, saisi la cour administrative d'appel de Marseille et la cour d'appel de Paris d'un recours en annulation dirigé contre la sentence arbitrale. La cour administrative d'appel de Marseille a renvoyé l'appel au Conseil d'Etat qui, par un arrêt du 31 juillet 2009 (4), a saisi le Tribunal des conflits. Quant à la cour d'appel de Paris, elle a, par une décision du 13 novembre 2008 (5), rejeté le recours en annulation et débouté l'Inserm de ses demandes au motif, notamment, que la clause compromissoire était bien valide.
Le contexte dans lequel est intervenue la décision du Tribunal des conflits mérite d'être rappelé tant il est révélateur des enjeux se cachant derrière cette question de compétence. Il est certain, tout d'abord, qu'il existe une forme de consensus pour dire que l'arbitrage doit être promu en droit public et qu'il convient, sinon d'abandonner, tout au moins de réduire la portée du principe général du droit interdisant aux personnes morales de recourir à l'arbitrage. Le rapport du groupe de travail présidé par M. D. Labetoulle avait, d'ailleurs, proposé une extension des possibilités de recours à l'arbitrage, spécialement en matière contractuelle (6), et un projet de loi en ce sens avait été déposé puis adopté par le Parlement avant d'être censuré par le Conseil constitutionnel au motif que l'article 40, relatif à l'arbitrage, constituait un cavalier législatif (7). Il est certain, ensuite, que cette volonté de promotion de l'arbitrage en droit public pose débat quant à la question de savoir qui du juge administratif ou du juge judiciaire national est compétent pour connaître d'un recours en annulation dirigé contre les sentences arbitrales.
Cette question ne se pose, en vérité, que pour les sentences arbitrales internationales, c'est-à-dire celles se rapportant à des contrats frappés d'un élément d'extranéité, soit qu'ils aient été conclus par une personne publique française avec une personne physique ou morale étrangère, soit qu'ils aient été exécutés en dehors du territoire national. Pour les sentences se rapportant à des contrats nationaux, la jurisprudence du Tribunal des conflits apporte, en effet, une réponse claire et non contestée : le juge compétent pour connaître de la sentence est celui-là même qui serait compétent pour connaître du contrat (8). Si le cas des sentences arbitrales internationales pose problème, c'est précisément parce que le juge judiciaire dispose, en la matière, d'un titre de compétence. En effet, l'article 1492 du Code de procédure civile (N° Lexbase : L2335ADT) dispose qu'"est international l'arbitrage qui met en cause les intérêts du commerce international" et l'article 1505 du même code (N° Lexbase : L2348ADC) ajoute que "le recours en annulation prévu à l'article 1504 (N° Lexbase : L2347ADB) est porté devant la cour d'appel dans le ressort de laquelle la sentence a été rendue".
Mais à la volonté d'hégémonie du juge judiciaire s'opposait la nette résistance du juge administratif qui entendait bien affirmer sa compétence en matière de recours dirigé contre les sentences arbitrales internationales. Pour la doctrine et le juge administratifs, l'objet du contrat international doit être le critère de détermination de la compétence juridictionnelle et seule la juridiction administrative peut donc connaître d'un recours en annulation dirigé contre une sentence arbitrale internationale relative à un contrat administratif. A l'inverse, la doctrine et le juge judiciaire soutiennent que l'objet du contrat n'est d'aucun secours car l'arbitrage n'est qu'une procédure à l'égard de laquelle seule la juridiction judiciaire doit connaître en vertu des articles 1492 et 1505 du Code de procédure civile.
La solution consacrée par le Tribunal des conflits est assurément une solution équilibrée comme cela a déjà pu être relevé par un commentateur (9). Elle réaffirme, tout d'abord, avec force la compétence de principe du juge judiciaire en se fondant sur les règles fixées par le Code de procédure civile et en rappelant explicitement que cette compétence est déconnectée de la qualification interne (c'est-à-dire administrative ou privée) du contrat à l'origine de la sentence arbitrale internationale. En effet, pour le Tribunal des conflits, "le recours formé contre une sentence arbitrale rendue en France, sur le fondement d'une convention d'arbitrage, dans un litige né de l'exécution ou de la rupture d'un contrat conclu entre une personne morale de droit public française et une personne de droit étranger, exécuté sur le territoire français, mettant en jeu les intérêts du commerce international, fût-il administratif selon les critères du droit interne français, est porté devant la cour d'appel dans le ressort de laquelle la sentence a été rendue, conformément à l'article 1505 du Code de procédure civile".
Mais la compétence du juge administratif est également admise et c'est assurément en cela que le Tribunal des conflits innove. Suivant les conclusions de son Rapporteur public, la décision "Inserm" consacre la solution selon laquelle seul le juge administratif peut connaître d'un recours en annulation dirigé contre une sentence arbitrale internationale "lorsque le recours, dirigé contre une telle sentence intervenue dans les mêmes conditions, implique le contrôle de la conformité de la sentence aux règles impératives du droit public français relatives à l'occupation du domaine public, ou à celles qui régissent la commande publique et applicables aux marchés publics, aux contrats de partenariat et aux contrats de délégation de service public". L'idée qui sous-tend cette solution est que les personnes publiques ne peuvent pas se dispenser du respect d'un certain nombre de règles impératives (qui correspondent à des lois de police au sens du droit international privé) dont il appartient au seul juge administratif de contrôler le respect dans le cadre d'une procédure arbitrale.
Au cas d'espèce, le Tribunal des conflits a conclu à la compétence du juge judiciaire au motif que le protocole d'accord conclu entre l'Inserm et la fondation Letten F. Saugstad mettait en jeu les intérêts du commerce international et n'entrait pas au nombre de ceux relevant d'un régime administratif d'ordre public.
Le contentieux des contrats administratifs constitue sans aucun doute l'un des pans du droit des contrats administratifs qui a connu, au cours de ces dernières années, les changements les plus profonds. Il vit, comme a pu le noter la doctrine, une "époque passionnante" (10).
Les arrêts "Commune de Levallois-Perret" s'inscrivent assurément dans ce mouvement, même s'ils s'intéressent à une question ancienne mais finalement jamais tranchée, celle de l'autorité des décisions juridictionnelles enjoignant aux parties de saisir le juge du contrat afin qu'ils tirent toutes les conséquences de l'annulation d'un acte détachable. Dans la première affaire (n° 309480), la délibération du conseil municipal de Levallois-Perret, portant approbation d'un avenant à une convention d'aménagement pour la zone d'aménagement concerté (ZAC) du front de Seine avait été annulée en raison d'un vice propre à l'avenant. Dans la seconde (n° 309481), c'est le refus opposé à la demande de résiliation d'une convention d'aménagement pour la ZAC "Gustave Eiffel" qui avait été annulée en raison d'un vice affectant la convention, puisque celle-ci était dépourvue de cause dès lors que la commune avait passé la convention avant même d'avoir défini le périmètre de la ZAC. Ces deux actes détachables avaient été annulés par deux jugements du tribunal administratif de Paris en date du 31 mars 2006, et aucune des parties n'avaient alors décidé de faire appel. Mais faute d'avoir trouvé un accord avec son cocontractant quant aux conséquences à tirer de l'annulation des actes détachables, la commune de Levallois-Perret avait saisi le juge du contrat afin que soit prononcée, non la nullité des contrats, mais leur résiliation avec effet différé.
Le juge du contrat a, cependant, estimé que c'est la nullité qui s'imposait, ce qu'a confirmé la cour administrative d'appel de Paris dans deux arrêts du 5 juillet 2007 (11). Plus précisément, le juge d'appel a considéré que, compte tenu du motif ayant conduit à l'annulation de l'acte détachable (absence de cause du contrat) et de la nature de l'acte annulé (avenant), et de l'autorité absolue de chose jugée s'attachant à cette annulation, il lui appartenait de constater la nullité du contrat, sans qu'il y ait lieu d'examiner les conclusions et moyens tendant à ne prononcer qu'une résiliation avec effet différé.
Saisi d'un recours en cassation dirigé contre ces deux arrêts, le Conseil d'Etat a estimé que la cour administrative d'appel de Paris avait commis une erreur de droit en considérant que la déclaration de nullité du contrat et de l'avenant était la seule solution envisageable. Pour la Haute assemblée, le juge du contrat dispose d'une marge d'appréciation qui doit lui permettre "d'apprécier, en fonction de la nature du vice ayant conduit à l'annulation de l'acte détachable du contrat et de son éventuelle régularisation, les conséquences de cette annulation sur la continuité ou la validité du contrat". Cette solution signifie, très clairement, que l'injonction faite aux parties de saisir le juge du contrat afin qu'il prononce la nullité du contrat n'implique absolument pas que le juge du contrat constate ladite nullité. Le juge de plein contentieux peut, en effet, toujours décider, pour des motifs d'intérêt général (lesquels ne sont pas curieusement évoqués dans l'arrêt, alors que la jurisprudence accorde la plus grande importance aux réserves d'intérêt général (12)), de tirer d'autres conséquences que la nullité du contrat de l'annulation d'un acte détachable, voire de ne tirer aucune conséquence de cette annulation. Le Conseil d'Etat a, ensuite, procédé à une substitution de motifs en jugeant qu'il appartenait, en l'espèce, au juge de l'exécution de ne pas remettre en cause ce qu'il avait été initialement jugé par le tribunal administratif de Paris, dès lors que son jugement n'avait pas été frappé d'appel.
L'obligation d'allotir les marchés publics est consacrée par l'article 10 du Code des marchés publics (N° Lexbase : L2670HPL). Elle est de nature à favoriser l'accès de toutes les entreprises à la commande publique, spécialement les petites et moyennes entreprises, et à promouvoir la libre concurrence. Mais cette obligation d'allotissement connaît aussi des exceptions. Le Code des marchés publics autorise, en effet, le recours à un marché global lorsque l'objet du marché ne permet pas l'identification de prestations distinctes, lorsque le pouvoir adjudicateur considère que la dévolution en lots séparés est de nature à restreindre la concurrence, ou qu'elle risque de rendre techniquement difficile ou financièrement coûteuse l'exécution des prestations, ou encore lorsqu'il n'est pas en mesure d'assurer, par lui-même, les missions d'organisation, de pilotage et de coordination.
Bien évidemment, la tentation peut être forte pour les pouvoirs adjudicateurs de recourir à un marché global, ne serait-ce que pour de pures raisons pratiques, alors que les conditions fixées par le Code des marchés publics ne sont pas satisfaites. En la matière, le juge administratif semble exercer un contrôle restreint, c'est-à-dire un contrôle de l'erreur manifeste d'appréciation (13).
L'arrêt "Commune d'Ajaccio" vient utilement préciser un autre point relatif aux marchés allotis. Dans la présente espèce, la commune avait recouru à un marché alloti mais selon des modalités qui pouvaient laisser penser que les deux lots constituaient, en réalité, des marchés globaux déguisés qu'il aurait fallu à leur tour allotir. Plus précisément, le marché public de prestations juridiques avait été divisé en deux lots, l'un portant sur le conseil juridique et l'autre sur la représentation en justice. Le problème venait de ce que chacun de ces deux lots renvoyaient à des prestations en droit public, en droit privé, ou encore, en droit pénal. A priori, l'on pouvait donc suspecter la commune d'avoir artificiellement regroupé des prestations très hétérogènes qui auraient mérité d'être à leur tour ventilées en plusieurs lots distincts. Le Conseil d'Etat a, cependant, fait preuve d'une certaine souplesse et estimé qu'il ne lui appartenait, en la matière, de ne censurer que les erreurs manifestes d'appréciation (erreur non constituée en l'espèce). Le pouvoir adjudicateur conserve donc une marge d'appréciation non négligeable, en phase avec l'article 10 du Code des marchés publics aux termes duquel le pouvoir adjudicateur "choisit librement le nombre de lots", à condition de tenir compte des "caractéristiques techniques des prestations demandées, de la structure du secteur économique en cause et, le cas échéant, des règles applicables à certaines professions".
François Brenet, Professeur de droit public à l'Université Paris VIII Vincennes Saint-Denis et Directeur scientifique de Lexbase Hebdo - édition publique
(1) E. Gaillard, Masochisme français, JCP éd.G, 2010, 585.
(1) T. Clay, Les contorsions byzantines du Tribunal des conflits en matière d'arbitrage, JCP éd. G, 2010, 552.
(3) J. Ortscheidt, JCP éd. G, 2010, 644, n° 12 (chronique "Droit de l'arbitrage").
(4) CE 2° et 7° s-s-r., 31 juillet 2009, n° 309277, Institut national de la santé et de la recherche médicale (N° Lexbase : A1309EKP).
(5) CA Paris, 1ère ch., sect. C, 13 novembre 2008, n° 08/00760 (N° Lexbase : A5785EBU).
(6) Rapport du Conseil d'Etat relatif à l'extension de l'arbitrage pour les personnes morales de droit public, Doc. Fr., 2007, JCP éd. A, 2007, 2082, Rev. arb. 2007, p. 651.
(7) Cons. const., décision n° 2007-552 DC du 1er mars 2007, loi portant réforme de la protection juridique des majeurs (N° Lexbase : A4014DU9), AJDA, 2007, p. 502, D. 2007, p. 645, note A. Astaix, D. 2008, p. 180, obs. T. Clay, RFDC, 2007, p. 580, note O. Le Bot.
(8) T.confl., 16 octobre 2006, n° 3506, Caisse centrale de réassurance c/ Mutuelle des architectes français (N° Lexbase : A9491DRX), Rec. CE, p. 639.
(9) J. Ortscheidt, JCP éd. G, 2010, 644, n° 12 (chronique "Droit de l'arbitrage").
(10) F. Llorens et P. Soler-Couteaux, Vers une harmonisation du contentieux administratif des contrats , Contrats Marchés publics, 2010, repère 6.
(11) CAA Paris, 1ère ch., 5 juillet 2007, n° 07PA00558 (N° Lexbase : A5656DY7) et n° 07PA00560 N° Lexbase : A5657DY8).
(12) CE 5° et 7° s-s-r., 10 décembre 2003, n° 248950, Institut de recherche pour le développement (N° Lexbase : A4046DA4), Rec. CE, p. 501.
(13) CE 2° et 7° s-s-r., 11 août 2009, n° 319949, Communauté urbaine Nantes Métropole (N° Lexbase : A2181EKY), BJCP, 2009, p. 451, concl. B. Dacosta, Contrats Marchés publics, 2009, comm. 348, note F. Olivier ; CE 2° et 7° s-s-r., 9 décembre 2009, n° 328803, Département de l'Eure (N° Lexbase : A4343EPK), Contrats Marchés publics, 2010, comm. 60, note F. Olivier, JCP éd. A, 2010, 2020, comm. F. Linditch, RJEP, 2010, comm. 24, note D. Moreau.
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