[Jurisprudence] Une histoire belge ou comment la CJCE sanctionne un employeur ouvertement raciste ?

C'est une histoire belge, une histoire à la belge, une drôle d'histoire. Dans les Etats qui ont mis en place une législation prohibant et sanctionnant toute discrimination raciste, qu'il s'agisse du recrutement ou de la gestion du personnel, la difficulté principale relevée réside dans la constatation du comportement discriminatoire de l'employeur, c'est-à-dire, en d'autres termes, le régime de la preuve. C'est, précisément, en raison de cette question d'invisibilité statistique que de nombreux débats ont eu lieu ces dernières années sur l'opportunité de procéder à des statistiques ethniques dans les entreprises (1). Au point, par exemple, qu'en France, des associations de lutte contre le racisme ont mis en place une procédure, le testing (2), que le législateur a consacrée. Or, dans l'affaire soumise à la CJCE, dans un arrêt du 10 juillet 2008, l'hypothèse inverse était en cause : l'employeur lui-même avait affiché et communiqué sur la procédure d'embauche appliquée dans son entreprise, reposant sur des critères ethniques, mélange d'inconscience, d'ignorance du droit et de provocation. Le Centre pour l'égalité des chances et la lutte contre le racisme (CGKR), organisme belge ayant pour mission de promouvoir l'égalité de traitement, avait demandé aux juridictions du travail belges de constater que l'entreprise appliquait une politique discriminatoire à l'embauche. Le CGKR se fondait sur les déclarations publiques du directeur de cette entreprise selon lesquelles son entreprise cherchait à recruter des installateurs, mais qu'elle ne pouvait embaucher des "allochtones", en raison des réticences de la clientèle à leur donner accès, le temps des travaux, à leur domicile privé (3). Par ordonnance du 26 juin 2006, le président du tribunal du travail de Bruxelles avait rejeté la requête du CGKR, en relevant, notamment, qu'il n'y avait ni preuve ni présomption de ce qu'une personne se soit portée candidate à un emploi et qu'elle n'ait pas été engagée en raison de son origine ethnique. La demande de décision préjudicielle devant la CJCE porte sur l'interprétation de la Directive 2000/43/CE du Conseil du 29 juin 2000, relative à la mise en oeuvre du principe de l'égalité de traitement entre les personnes sans distinction de race ou d'origine ethnique (N° Lexbase : L8030AUX). Cette demande a été présentée dans le cadre d'un litige opposant le CGKR, requérant au principal, à la société, défenderesse au principal.

La juridiction de renvoi sollicite l'interprétation, par la Cour, des dispositions de la Directive 2000/43 aux fins d'apprécier la portée de la notion de discrimination directe au regard de déclarations publiques faites par un employeur dans le cadre d'un processus de recrutement (I), les conditions dans lesquelles peut être appliquée la règle du renversement de la charge de la preuve prévue par cette même Directive (II) et la nature des sanctions qui pourraient être considérées comme appropriées (III).

Résumé Le fait, pour un employeur, de déclarer publiquement qu'il ne recrutera pas de salariés ayant une certaine origine ethnique ou raciale constitue une discrimination directe à l'embauche au sens de l'article 2, § 2, sous a, de la Directive 2000/43/CE du Conseil, du 29 juin 2000, relative à la mise en oeuvre du principe de l'égalité de traitement entre les personnes sans distinction de race ou d'origine ethnique, de telles déclarations étant de nature à dissuader sérieusement certains candidats de déposer leur candidature et, partant, à faire obstacle à leur accès au marché du travail. Des déclarations publiques par lesquelles un employeur fait savoir que, dans le cadre de sa politique de recrutement, il n'embauchera pas de salariés ayant une certaine origine ethnique ou raciale suffisent à présumer, au sens de l'article 8, § 1, de cette même Directive, l'existence d'une politique d'embauche directement discriminatoire. Il incombe, alors, à cet employeur de prouver qu'il n'y a pas eu de violation du principe de l'égalité de traitement. Il peut le faire en démontrant que la pratique réelle d'embauche de l'entreprise ne correspond pas à ces déclarations. Il appartient à la juridiction de renvoi de vérifier que les faits reprochés sont établis et d'apprécier si les éléments apportés au soutien des affirmations dudit employeur selon lesquelles il n'a pas violé le principe de l'égalité de traitement sont suffisants. L'article 15 de la Directive 2000/43 exige que, lorsqu'il n'y a pas de victime identifiable, le régime des sanctions applicables aux violations des dispositions nationales adoptées pour transposer cette directive soit effectif, proportionné et dissuasif.

Commentaire

I - Constatation de la discrimination directe

Aux termes de la Directive 2000/43, y a-t-il discrimination directe lorsqu'un employeur déclare publiquement, dans le contexte d'une procédure de recrutement, que les candidatures posées par les personnes d'une origine ethnique déterminée seront écartées ? La juridiction belge saisie de l'affaire en première instance avait considéré que, tant qu'un employeur n'agit pas selon ses propres déclarations discriminatoires, la discrimination est purement hypothétique et ne tombe pas sous le coup de la Directive.

A - Absence de victime d'embauche discriminatoire

De prime abord, la Directive 2000/43 n'était pas sensée permettre, dans le cadre des législations nationales, aux organismes d'intérêt public de former une action de la nature d'une actio popularis. L'article 7 de la Directive 2000/43 précise, à cet effet, qu'il appartient aux Etats membres de veiller à ce que des procédures judiciaires soient accessibles à toutes les personnes qui s'estiment lésées par le non-respect, à leur égard, du principe de l'égalité de traitement et aux organismes d'intérêt public agissant en justice pour le compte ou à l'appui du plaignant.

Ainsi, en droit interne, la loi n° 2001-1066 du 16 novembre 2001, relative à la lutte contre les discriminations (N° Lexbase : L9122AUE), a étendu le droit d'ester en justice, en matière de discrimination, aux organisations syndicales représentatives au niveau national ou dans l'entreprise. Ce droit de substitution permet aux syndicats d'agir en justice à la place de la victime d'une discrimination, sans avoir à justifier d'un mandat de l'intéressé, dès lors que celui-ci a été averti par écrit et qu'il ne s'est pas opposé à l'action par le syndicat dans un délai de 15 jours à compter de la date à laquelle l'organisation syndicale lui a notifié son intention . En outre, les associations de lutte contre les discriminations, si elles sont régulièrement constituées depuis 5 ans au moins et justifient d'un accord écrit de l'intéressé, peuvent, également, ester en justice .

B - L'absence de victime d'embauche discriminatoire n'implique pas absence de discrimination

La CJCE considère qu'il ne saurait être déduit de l'absence de victime d'embauche discriminatoire (c'est-à-dire, de plaignant identifiable), l'absence de toute discrimination directe, au sens de la Directive 2000/43. La CJCE (arrêt rapporté) estime, à juste titre, que la Directive 2000/43 a pour objet (huitième considérant) de promouvoir un marché du travail favorable à l'insertion sociale, donc non discriminatoire. Or, un tel objectif de promotion d'un marché du travail favorable à l'insertion sociale serait difficilement atteint si le champ d'application de la Directive 2000/43 était limité aux seules hypothèses dans lesquelles un candidat malheureux à un emploi, s'estimant victime d'une discrimination directe, aurait engagé des poursuites judiciaires à l'encontre de l'employeur.

En effet, le fait, pour un employeur, de déclarer publiquement qu'il ne recrutera pas de salariés ayant une certaine origine ethnique ou raciale est de nature à dissuader sérieusement certains candidats de déposer leur candidature et, partant, à faire obstacle à leur accès au marché du travail, ce qui constitue une discrimination directe à l'embauche au sens de la Directive 2000/43. L'existence d'une telle discrimination directe ne suppose pas que soit identifiable un plaignant soutenant qu'il aurait été victime d'une telle discrimination (arrêt rapporté, point 25).

Dans ses conclusions, présentées le 12 mars 2008, l'avocat général M. Poiares Maduro relevait, pertinemment, (point 16) qu'il est très difficile, sinon impossible, d'identifier les victimes individuelles : les victimes n'auront, justement, même pas posé leur candidature pour le travail en question. En déclarant publiquement son intention de ne pas embaucher de personnes d'une origine raciale ou ethnique déterminée, l'employeur exclut, en fait, ces personnes du processus de recrutement et de son lieu de travail. Il ne parle pas simplement de discrimination, il discrimine. Annoncer que les personnes d'une origine raciale ou ethnique déterminée ne sont pas les bienvenues, constitue donc, en soi, une forme de discrimination.

L'article 7 de la Directive 2000/43 ne s'oppose nullement, par conséquent, à ce que les Etats membres prévoient, dans leur législation nationale (en l'espèce, la Belgique), le droit pour les associations ayant un intérêt légitime à faire assurer le respect de cette Directive (en l'espèce, le Centre pour l'égalité des chances et la lutte contre le racisme) ou pour le ou les organismes désignés conformément à l'article 13 de celle-ci, d'engager des procédures judiciaires ou administratives visant à faire respecter les obligations découlant de la Directive 2000/43, sans agir au nom d'un plaignant déterminé ou en l'absence de plaignant identifiable. Il appartient, toutefois, au seul juge national d'apprécier si sa législation ouvre une telle possibilité (arrêt rapporté, point 27).

Finalement, pour la CJCE, le fait, pour un employeur, de déclarer publiquement qu'il ne recrutera pas de salariés ayant une certaine origine ethnique ou raciale constitue une discrimination directe à l'embauche au sens de l'article 2, § 2, sous a, de la Directive 2000/43, de telles déclarations étant de nature à dissuader certains candidats de déposer leur candidature et, partant, à faire obstacle à leur accès au marché du travail.

L'arrêt rapporté évoque la solution retenue quelques années plus tôt par la CEDH (4) qui, statuant sur une violation de l'article 14 de la CESDH (N° Lexbase : L4747AQU) et sur l'article 1er du protocole additionnel (N° Lexbase : L1625AZ9), avait condamné l'Autriche pour refus d'attribution d'une allocation de chômage en raison de sa nationalité (chômeur turc), réalisant, ainsi, une discrimination raciale. Précision étant faite que le droit à l'allocation d'urgence -dans la mesure où il est prévu par la législation applicable- est un droit patrimonial, au sens de l'article 1 du protocole. En effet, la distinction opérée entre Autrichiens et étrangers, en vertu de la loi sur l'assurance chômage de 1977, pour l'attribution de l'allocation d'urgence ne repose sur aucune justification objective et raisonnable.

II - Renversement de la charge de la preuve

La question est, ici, de savoir comment appliquer la règle du renversement de la charge de la preuve prévue à l'article 8, § 1, de la Directive 2000/43 à une situation dans laquelle l'existence d'une politique d'embauche discriminatoire est alléguée par référence à des propos tenus publiquement par un employeur au sujet de sa politique de recrutement.

Il faut rappeler que l'article 8 de la Directive 2000/43 précise qu'il appartient à la partie défenderesse (l'employeur) de prouver qu'il n'y a pas eu violation du principe de l'égalité de traitement, dès lors que des faits permettent de présumer l'existence d'une discrimination directe ou indirecte. L'obligation d'apporter la preuve contraire, qui pèse, ainsi, sur l'auteur présumé d'une discrimination (l'employeur), n'est subordonnée qu'au seul constat d'une présomption de discrimination, dès lors que celle-ci est fondée sur des faits établis.

Le droit interne retient la même solution : en application de l'article L. 1134-1 du Code du travail, en cas de litige, le salarié concerné ou le candidat à un recrutement, à un stage ou à une période de formation en entreprise, présente des éléments de fait laissant supposer l'existence d'une discrimination directe ou indirecte. Au vu de ces éléments, il incombe à la partie défenderesse de prouver que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination. Cette disposition a été modifiée par la loi n° 2008-496 du 27 mai 2008, portant diverses dispositions d'adaptation au droit communautaire dans le domaine de la lutte contre les discriminations (art. 4) (N° Lexbase : L8986H39) (5), dans la mesure où le législateur a introduit la notion de discrimination "indirecte" dans le droit interne.

Comme l'a relevé la CJCE dans son arrêt rendu le 30 mars 2000 (6), dans une situation de discrimination apparente, il appartient à l'employeur de démontrer qu'il existe des raisons objectives justifiant la différence de rémunération constatée. En effet, les travailleurs seraient privés du moyen de faire respecter le principe de l'égalité des rémunérations devant la juridiction nationale si la présentation d'éléments permettant de révéler une discrimination apparente n'avait pas pour effet d'imposer à l'employeur la charge de prouver que la différence de rémunération n'est pas, en réalité, discriminatoire.

En l'espèce, pour la CJCE (arrêt rapporté, point 31), constituent de tels faits, de nature à faire présumer une politique d'embauche discriminatoire, les déclarations par lesquelles un employeur fait savoir publiquement que, dans le cadre de sa politique de recrutement, il n'embauchera pas de salariés issus d'une certaine origine ethnique ou raciale.

Dans ce cas, en application de l'article 8 de la Directive 2000/43, c'est à l'employeur d'apporter la preuve qu'il n'a pas violé le principe de l'égalité de traitement, ce qu'il peut, notamment, faire en démontrant que la pratique réelle d'embauche de l'entreprise ne correspond pas à ces déclarations.

Aussi, il appartient à la juridiction de renvoi, d'une part, de vérifier que les faits reprochés à l'employeur sont établis et, d'autre part, d'apprécier si les éléments qu'il apporte au soutien de ses affirmations selon lesquelles il n'a pas violé le principe de l'égalité de traitement sont suffisants.

III Sanctions

Enfin, le dernier point porte sur les sanctions qui pourraient être considérées comme adaptées à une discrimination à l'embauche établie sur la base des déclarations publiques de l'employeur. La Directive 2000/43 (art. 15) confie aux Etats membres le soin de déterminer le régime des sanctions applicables aux violations des dispositions nationales adoptées en application de cette Directive. Les sanctions, qui peuvent comprendre le versement d'indemnités à la victime, doivent être effectives, proportionnées et dissuasives.

L'article 15 de la Directive 2000/43 impose, ainsi, aux Etats membres, l'obligation d'introduire dans leur ordre juridique interne des mesures suffisamment efficaces pour atteindre l'objet de cette Directive et de faire en sorte que ces mesures puissent être effectivement invoquées devant les tribunaux nationaux afin que la protection juridictionnelle soit effective et efficace. La jurisprudence élaborée par la CJCE va en ce sens : dans l'arrêt "Von Colson et Kamann" (7), la CJCE a décidé que les juridictions nationales sont tenues de prendre toutes mesures propres à assurer l'exécution de l'obligation d'atteindre le résultat prévu par la Directive. Celle-ci n'impose, toutefois, pas de sanctions déterminées, mais laisse aux Etats membres la liberté de choisir parmi les différentes solutions propres à réaliser l'objectif qu'elle fixe.

En l'espèce, dans la mesure où il n'y a pas de victime directe d'une discrimination, mais où un organisme qui y est habilité par la loi demande qu'une discrimination soit constatée et sanctionnée, les sanctions que l'article 15 de la Directive 2000/43 exige de prévoir dans le droit national doivent aussi être effectives, proportionnées et dissuasives.

Elles peuvent, et si cela paraît adapté à la situation, consister dans le constat de la discrimination par la juridiction ou l'autorité administrative compétente, assorti du degré de publicité adéquat, le coût de celle-ci étant, alors, à la charge de la partie défenderesse. Elles peuvent, également, consister dans l'injonction faite à l'employeur de cesser la pratique discriminatoire constatée, assortie, le cas échéant, d'une astreinte. Elles peuvent, en outre, consister dans l'octroi de dommages et intérêts à l'organisme qui a mené la procédure. Il est vrai que des sanctions purement symboliques ne seront, en général, pas suffisamment dissuasives pour mettre en oeuvre l'interdiction de discrimination.

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(1) Ch. Radé, Lutte contre les discriminations : les recommandations de la Cnil pour mesurer la diversité des origines, Lexbase Hebdo n° 180 du 8 septembre 2005 - édition sociale (N° Lexbase : N8066AIL) ; nos obs., Mesure de la diversité ethnique en entreprise : nouvelles recommandations de la Cnil, Lexbase Hebdo n° 262 du 31 mai 2007 - édition sociale (N° Lexbase : N2002BBR) ; Ch. Willmann, Lutte contre les discriminations et statistiques ethniques en entreprise, Mélanges J. Foyer, Economica, 2007, p. 1037 et réf. bibliographiques citées ; Colloque Statistiques "ethniques", 19 octobre 2006, in Les statistiques ethniques : éléments de cadrage (n° 3-2006), Rapports et documents, Centre d'analyse stratégique, La documentation française, 2007. V., enfin, Cons. const., décision n° 2007-557 DC, du 15 novembre 2007, Loi relative à la maîtrise de l'immigration, à l'intégration et à l'asile (N° Lexbase : A5565DZ7), D. Turpin, La décision n° 557 DC du Conseil constitutionnel sur la loi relative à l'immigration et à l'asile : le moustique et le chameau, D., 2008, p. 1638 ; Ch. Willmann, Statistiques ethniques en entreprise : le Conseil constitutionnel pose de nouvelles conditions, Dr. soc., 2008, p. 166 ; Statistiques ethniques : le Conseil constitutionnel censure la loi "Hortefeux", Lexbase Hebdo n° 282 du 21 novembre 2007 - édition sociale (N° Lexbase : N1981BDQ) ; M. Verpeaux, Des jurisprudences classiques au service de la prudence du juge. A propos de la décision n° 2007-557 DC du 15 novembre 2007, Loi relative à la maîtrise de l'immigration, à l'intégration et à l'asile, JCP éd. G, 2008, p. 20-24 ; F. Mélin-Soucramanien, Le Conseil constitutionnel défenseur de l'égalité républicaine contre les "classifications suspectes", D., 2007, p. 3017 ; G. Carcassonne, Les tests ADN : Trois questions à Guy Carcassonne, D., 2007, p. 2992 ; F. Chaltiel, Les tests ADN et les statistiques ethniques devant le Conseil constitutionnel, Les petites affiches, 26 novembre 2007, p. 4.
(2) Le "testing" consiste à adresser un certain nombre de demandes fictives d'accès à un bien, un service, un emploi, un logement, demandes dont les caractéristiques "objectives" (par exemple, les diplômes pour une demande d'emploi) se ressemblent, mais qui se distinguent par le fait que les demandeurs fictifs appartiennent, ou non, à diverses catégories susceptibles d'être discriminées. Le résultat statistique obtenu quant au sort réservé aux demandes classées selon les critères possibles de discrimination permet, ensuite, d'évaluer objectivement le poids des différents facteurs de celle-ci. Cette méthode a connu récemment un grand développement en matière de discriminations à l'embauche, où elle a permis de comparer les chances d'être convoqués à un entretien de candidats fictifs selon leur sexe, leur handicap, leur adresse, la consonance étrangère de leur nom, leur apparence physique, etc. La méthode du "testing" n'est pas inédite, le législateur l'ayant consacrée (C. pén., art. 225-3-1 N° Lexbase : L3333HIB et article 45 loi n° 2006-396 du 31 mars 2006, pour l'égalité des chances N° Lexbase : L9534HHL). La Cour de cassation a validé le "testing" comme mode de preuve : Cass. crim., 11 juin 2002, n° 01-85.559, Association SOS Racisme, F-P+F (N° Lexbase : A8856AYN), Bull. crim., n° 131, p. 482 ; Cass. crim., 18 novembre 1986, n° 85-93.308, B, S, UFC (N° Lexbase : A6011AAU), Bull. crim., n° 345, p. 901 ; Cass. crim., 11 février 1992, n° 91-86.067, X et autres (N° Lexbase : A0707ABS), Bull. crim., n° 66, p. 166 ; Cass. crim., 15 juin 1993, n° 92-82.509, X (N° Lexbase : A4067ACM), Bull. crim., n° 210, p. 530 ; Cass. crim., 6 avril 1994, n° 93-82.717, Dupuy Bernard (N° Lexbase : A1967AA4), Bull. crim., n° 136, p. 302.
(3) Le 28 avril 2005, le quotidien De Standaard a publié une interview avec P. Feryn, l'un des directeurs de la société, sous l'intitulé "Les clients ne veulent pas de Marocains". M. Feryn aurait déclaré que sa société ne recrutait pas de personnes d'origine marocaine : "A l'exception de ces Marocains, personne d'autre n'a réagi à notre appel [...] mais nous ne cherchons pas de Marocains. Nos clients n'en veulent pas. Ils doivent installer des portes basculantes dans des maisons privées, souvent des villas, et les clients ne veulent pas les voir entrer chez eux".
(4) CEDH, 16 septembre 1996, req. n° 17371/90 ; Ch. Willmann, Minima sociaux et respect des droits fondamentaux sous le contrôle du juge dans Principes de justice, Mélanges en l'honneur de J.-F. Burgelin, à paraître, octobre 2008.
(5) Ch. Radé, La nouvelle approche des discriminations en droit du travail, Lexbase Hebdo n° 309 du 19 juin 2008 - édition sociale (N° Lexbase : N3609BGR) ; F. Lalanne, Présentation sommaire de la loi portant diverses dispositions d'adaptation au droit communautaire dans le domaine de la lutte contre les discriminations, Lexbase Hebdo n° 309 du 19 juin 2008 - édition sociale (N° Lexbase : N3589BGZ).
(6) CJCE, 30 mars 2000, aff. C-236/98, Jämställdhetsombudsmannen c/ Örebro läns landsting (N° Lexbase : A1827AWL), Rec., p. I-21889, point 53 ; voir, aussi, CJCE, 10 mars 2005, aff. C-196/02, Vasiliki Nikoloudi c/ Organismos Tilepikoinonion Ellados AE (N° Lexbase : A3858DHD), Rec., p. I-1789, point 74 ; L. Idot, Exclusion des travailleurs à temps partiel de la titularisation, Europe, 2005, Comm. n° 163, p.19.
(7) CJCE, 10 avril 1984, aff. C-14/83, Sabine von Colson et Elisabeth Kamann c/ Land Nordrhein-Westfalen (N° Lexbase : A8698AUP), Rec. p. 1891, point 26, Cartou, Louis, Recueil Dalloz Sirey, 1985, Som. p.23 (PM) ; Direction générale de l'emploi, des relations industrielles et des affaires sociales de la Commission européenne ; Recueil sur l'égalité de traitement entre les hommes et les femmes dans la Communauté européenne 1997, p. 42-43.

Décision CJCE, 10 juillet 2008, aff. C-54/07, Centrum voor gelijkheid van kansen en voor racismebestrijding c/ Firma Feryn NV (N° Lexbase : A5470D9H) Textes concernés : Directive 2000/43/CE du Conseil du 29 juin 2000, relative à la mise en oeuvre du principe de l'égalité de traitement entre les personnes sans distinction de race ou d'origine ethnique (N° Lexbase : L8030AUX) Mots-clés : discrimination à l'embauche ; charge de la preuve ; sanctions Lien base :

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