[Le point sur...] La cession de créance à titre de garantie : un an après l'arrêt de la Chambre commerciale de la Cour de cassation du 19 décembre 2006

Peut-être le droit est-il une science. A tout le moins, semble-t-il animé par des "forces créatrices" (1) qui n'ont rien à envier aux lois de conservation bien connues des physiciens et résumées dans le célèbre aphorisme : "Rien ne se perd, rien ne se créé, tout se transforme" (2). Dans ces circonstances, il est difficile de s'étonner de l'engouement actuel manifesté pour la propriété-garantie, dont on retrouve trace en droit romain et dans le Code d'Hammourabi (3).
Dans sa thèse (4), le Professeur Crocq énonce que la notion de propriété-garantie répond à deux critères :
- la qualité de propriétaire du créancier doit préexister à la mise en oeuvre de la garantie ;
- et le maintien de la qualité de propriétaire du créancier doit supposer l'inexécution fautive de son obligation par le débiteur (5). Récemment, le droit français, en raison de la sévérité dont il fait montre à l'égard des créanciers, s'est révélé être un contexte favorable au sacre de la propriété comme nec plus ultra des garanties. D'ailleurs, le législateur s'y est ouvert. Ainsi, depuis l'ordonnance du 23 mars 2006 (ordonnance n° 2006-346, relative aux sûretés N° Lexbase : L8127HHH), le Code civil consacre un chapitre à la propriété retenue à titre de garantie (6). Il n'existe rien de comparable concernant le transfert de propriété à titre de garantie, même si le Code monétaire et financier organise la cession de créance professionnelle à titre de garantie (dite "cession Dailly") (7).

De facto, peut-on voir dans la "cession Dailly" l'aiguillon législatif qui a accéléré le développement de la "cession civile" (8) de créance à titre de garantie. Ce développement a connu un arrêt brutal à l'occasion de la décision rendue par la Cour de cassation le 19 décembre 2006 (Cass. com., 19 décembre 2006, n° 05-16.395, Société Disques investissements audio vidéo (DIVA), FP-P+B+R+I, et les obs. de Géraud Mégret La Cour de cassation tranche : pas de fiducie sans texte..., Lexbase Hebdo n° 250 du 1er mars 2007 - édition privée générale N° Lexbase : N1071BAW). Cet arrêt, non de règlement (9) mais, clairement, de " portée générale" (10), a donné à la Chambre commerciale l'occasion de juger que "en dehors des cas prévus par la loi, l'acte par lequel un débiteur cède et transporte à un créancier, à titre de garantie, tous ses droits sur des créances, constitue un nantissement de créance".

Cette jurisprudence, largement diffusée, a été largement commentée après sa publication. Plus d'un an après son prononcé, l'arrêt du 19 décembre 2006 continue de laisser songeur tant il semble à contre-courant. A vrai dire, il a, sans doute, eu pour principal mérite de proposer à la communauté des juristes français de reprendre et, peut-être aussi d'accélérer, la réflexion sur l'admission, à titre de principe général, de la cession de créance à titre de garantie.

Plus que jamais, les difficultés soulevées par l'arrêt sont de deux ordres : il laisse perplexe quant à son application dans le temps (I) et met cruellement en exergue les insuffisances du droit français en matière de cession de créance à titre de garantie (II).

I Le temps et l'arrêt du 19 décembre 2006

Le rapport remis au Premier Président de la Cour de cassation en novembre 2004 par le Professeur Molfessis (11) suggérait l'introduction dans notre système juridique des "revirements pour l'avenir". Pour ce qui le concerne, pétri d'une méfiance anachronique (A) et prononcé sous un visa ancien (B), l'arrêt du 19 décembre 2006 est peut être condamné à n'être qu'un "revirement pour le passé" (12).

A - Une méfiance anachronique

Alors que la propriété-garantie s'affirme toujours un peu plus en droit français (1), l'arrêt du 19 décembre 2006 peine à convaincre, tant ses justifications semblent faibles (2).

1) Le transfert de propriété à titre de garantie en droit français

On peut percevoir, dans l'arrêt du 19 décembre 2006, le spectre de débats doctrinaux sur le point de savoir si la propriété peut tenir lieu de sûreté ou de garantie. Les arguments des opposants à cette thèse tiennent principalement à l'existence d'un pseudo numerus clausus des droits réels, et au fait qu'il y aurait quelque chose de dégradant à utiliser la propriété, droit réel principal, comme une simple garantie. Devant la variété des mécanismes permettant de faire jouer un tel rôle à la propriété, le débat a clairement perdu de sa pertinence (13).

A cet égard, citons, notamment, les nombreux montages contractuels qui recourent à la propriété-garantie : par exemple, c'est le cas du lease-back (14) ou des conventions de portage. De manière encore plus flagrante, le législateur a prévu de nombreux cas particuliers de transfert d'actifs à titre de garantie : la "cession Dailly", le régime dérogatoire des "garanties financières" (15), les opérations de pensions (16), les cessions de marchés publics (17)... Le dernier exemple en date est l'introduction de la fiducie aux articles 2011 et suivants du Code civil (18) qui conforte l'idée, sans la troubler : rien ne permet de penser que le régime spécial institué en 2007 a sonné le glas des fiducies innomées (19).

2) Les faibles justifications de l'arrêt du 19 décembre 2006

Prononcé dans un environnement acquis à la cause des transferts de propriété à titre de garantie, l'arrêt du 19 décembre 2006 pourrait puiser ses justifications dans des considérations plus diverses que celles exposées précédemment.

On pourrait y voir le souci de préserver l'égalité entre créanciers, mais cette égalité n'est qu'une illusion, dès lors que certains sont titulaires de sûretés alors que d'autres restent chirographaires. La protection du débiteur face à un créancier usurier serait, également, susceptible de rentrer en ligne de compte : mais que vaudrait un tel raisonnement s'agissant d'un actif dont la valeur nominale (augmentée éventuellement d'un intérêt) permet de le valoriser sans trop de difficultés ? Peut-être, enfin, la Cour de cassation souhaitait-elle reprocher aux parties ne pas avoir eu recours à la "cession Dailly" (20) alors qu'elles le pouvaient.

Ces justifications potentielles sont faibles. Elles nous font regretter, comme le Professeur Larroumet (21), que la Cour de cassation, dans le souci de la sécurité et de la cohérence juridiques, ne se soit pas montrée pragmatique et inspirée par le droit nouveau.

B - Un visa ancien

La Cour de cassation a rendu sa décision à l'heure d'un droit nouveau, ce qui la contraint à viser les articles 2075 (N° Lexbase : L2312ABA) et 2078 (N° Lexbase : L2316ABE) du Code civil "dans leur rédaction alors applicable" au jour des faits de l'espèce (1). Cette précision, presque surprenante, est liée à l'impact de l'ordonnance du 23 mars 2006 (2).

1) Les anciens articles 2075 et 2078 du Code civil

Si la Cour de cassation vise les articles 2075 et 2078 du Code civil, c'est parce qu'elle choisit de requalifier la cession fiduciaire organisée par les parties, mécanisme qu'elle préfère ignorer, en nantissement de créance.

Avant la réforme intervenue le 23 mars 2006, les articles 2075 et 2078 faisaient partie des dispositions applicables à ce que le Code civil appelait alors le gage. L'article 2075 traitait des formalités de constitution de la sûreté. Il disposait que "lorsque le gage s'établit sur des meubles incorporels, tels que les créances mobilières, l'acte authentique ou sous seing privé, dûment enregistré (22), est signifié au débiteur de la créance donnée en gage, ou accepté par lui dans un acte authentique". Quant à l'article 2078, il portait prohibition du pacte commissoire, à savoir la convention par laquelle le créancier se fait consentir le droit de s'approprier de son propre chef (sans avoir à demander au juge) la chose remise en gage, faute de paiement à l'échéance.

Ignorant qu'elles avaient conclu un nantissement, les parties n'avaient pas pris la peine de se conformer aux prescriptions des articles 2075 et 2078 du Code civil. C'est ce qui a motivé la cassation de la décision rendue en appel.

2) L'impact de l'ordonnance du 23 mars 2006

Les deux textes figurant au visa de l'arrêt du 19 décembre 2006 n'étaient plus en vigueur à la date de la décision : ils avaient été abrogés quelques mois plus tôt par l'ordonnance du 23 mars 2006. En effet, il a résulté de la réforme des sûretés que, en termes de formalités, le nouvel article 2356 du Code civil (N° Lexbase : L1183HIN) n'exige plus qu'un simple écrit. Quant au nouvel article 2365 dudit code (N° Lexbase : L1192HIY), il rend licite le pacte commissoire.

Il est exact que ces nouveaux articles ne pouvaient s'appliquer aux faits de l'espèce : la loi n'a pas normalement vocation à être rétroactive. Comme nous l'avons précédemment souligné, leur esprit aurait, toutefois, pu inspirer la Cour de cassation. Tout particulièrement, l'admission nouvelle du pacte commissoire aurait pu convaincre la Haute juridiction de la pertinence juridique d'une "cession civile" de créance à titre de garantie. Malheureusement, cela n'a pas été le cas.

Néanmoins, le visa tel qu'exprimé par la Chambre commerciale laisse entrevoir un espoir de rédemption pour la cession fiduciaire de créance : si la base textuelle n'est plus de droit positif, il en va peut-être de même pour la solution qui en a découlé (et ce dès son prononcé). Aussi, pourrait-on légitimement estimer que des cessions de créance à titre de garantie conclues en application des articles 1689 et suivants du Code civil après l'abrogation des anciens articles 2075 et 2078 du Code civil sont valables.

Hors de son temps et privée de base textuelle, à la suite de la réforme des sûretés, la prohibition des cessions de créances à titre de garantie hors les "cas prévus par la loi" pourrait être d'ordre simplement historique. Il reste que l'opprobre a clairement été jeté sur cette garantie. L'onction législative lui profiterait donc grandement.

II Le législateur et l'arrêt du 29 décembre 2006

La cession de créance à titre de garantie prend tout son sens lorsque créanciers et débiteurs sont des professionnels. En premier lieu, les créances sont des "biens" (23) dont toute entreprise détient normalement un certain "stock" et dont l'aliénation ne devrait pas entraver la capacité économique. En second lieu, le simple nantissement de créance (24) contraint son titulaire à la discipline de la procédure collective ; ce n'est pas le cas du transfert à titre de garantie.

Devant le doute raisonnable introduit en droit français par l'arrêt du 19 décembre 2006 au sujet de la validité des "cessions civiles" de créance à titre de garantie, et face à la nécessité de permettre que des créances soient cédées à cette fin, il faut constater que l'inadaptation des textes existants (A) appelle des modifications législatives (B).

A - L'inadaptation des textes existants

Certains des textes de droit positif organisant une cession fiduciaire de créance ont été évoqués plus avant. Les plus emblématiques portent sur la "cession Dailly" (1) et la fiducie (2) : ces deux mécanismes se montrent, toutefois, inefficaces à donner toute sa mesure à la cession de créance à titre de garantie.

1) L'inadaptation de la "cession Dailly"

Les articles L. 313-23 et suivants du Code monétaire et financier autorisent un transfert de créance à titre de garantie à condition que les créances cédées soient des créances professionnelles et que le cessionnaire soit un établissement de crédit au sens de l'article L. 511-1 du Code monétaire et financier (N° Lexbase : L9477DYN).

C'est ce dernier point qui pose problème : tous les créanciers, et parmi eux tous les prêteurs, ne sont pas systématiquement des établissements de crédit. Par exemple, les prêts intra-groupes, peuvent être conclus en dérogation aux dispositions relatives au monopole bancaire (25), mais ils ne peuvent être garantis par l'emprunteur via une "cession Dailly". Il en va de même, dès lors que le prêteur est, pour des raisons de gestion bilantielle (entre autres), non l'établissement de crédit lui-même mais l'une de ses filiales ad hoc non agréée par le CECEI (26). C'est également ce qui interdit aux fonds communs de créances d'être cessionnaires directs d'une créance cédée par voie de "bordereau Dailly" (27).

2) L'inadaptation de la fiducie

De même, le régime actuel de la fiducie ne permet pas la généralisation de la cession de créance à titre de garantie. Certes, il est possible de transmettre des créances au patrimoine fiduciaire des créances et de désigner comme bénéficiaire éventuel des dites créances le créancier du constituant.

Toutefois, comme en matière de "bordereau Dailly", c'est la qualité que la loi exige des parties à l'opération qui est problématique. D'abord, la fiducie n'est pas accessible à tous types de débiteurs ou de garants : en effet, ne peuvent constituer une fiducie que les personnes morales soumises à l'impôt sur les sociétés (28). Ensuite, pour ce qui est du bénéficiaire, il est exact qu'il peut être toute personne. Mais, cela implique qu'un tiers intervienne en qualité de fiduciaire, puisque ce dernier est obligatoirement un professionnel réglementé du secteur financier (29). Il en résulte un coût supplémentaire, nuisible à l'intérêt économique de l'opération.

B - Les modifications législatives envisageables

Les limites qui viennent d'être exposées justifient de plaider soit pour une réforme des régimes existants (1), soit pour l'introduction dans le Code civil du concept de cession de créance à titre de garantie (2).

1) La réforme des régimes existants

L'exigence d'introduire en droit français la cession de créance à titre de garantie serait l'occasion de moderniser et d'assouplir les dispositions relatives à la "cession Dailly" et à la fiducie.

Dans la mesure où nous avons souligné que le principal problème posé par la "cession Dailly", pour être apte à s'approcher de ce que serait le droit commun de la cession fiduciaire de créance, est la qualité du cessionnaire, c'est sur ce point qu'il convient de formuler une proposition. La solution vient, sans doute, des textes communautaires, et, notamment, de la Directive 2006/48 concernant l'accès à l'activité des établissements de crédit et son exercice (Directive du Parlement européen et du Conseil du 14 juin 2006 N° Lexbase : L1385HKI) : l'article 24 de ce texte est relatif à la notion d'"établissement financier" et uu principe de "prêt d'agrément". Il s'agit de permettre à des filiales d'établissements de crédit, qui répondent à un certain nombre de critères strictement définis, d'exercer une activité d'établissement de crédit, sans pour autant être agréées. En matière de "cession Dailly", sur le fondement de cette disposition, il serait envisageable de réécrire l'article L. 313-23 comme suit : "tout crédit qu'un établissement de crédit, ou qu'un établissement financier filiale d'un établissement de crédit [...]". Cette solution permettrait, sans dénaturer le texte, de garantir par voie de "cession Dailly" les financements accordés par des special purpose vehicles filiales d'établissements de crédit.

Quant à la fiducie, nous sommes d'avis que l'ouverture doit procéder de l'assouplissement des contraintes concernant la qualité du constituant qui devrait pouvoir être toute personne physique ou morale. Par ailleurs, le dispositif tirerait avantage d'une précision relative au mode de transfert des actifs au patrimoine fiduciaire et au fait que ce transfert est opposable aux tiers par la simple publication de la fiducie. Il serait regrettable qu'un mécanisme de garantie soit générateur d'insécurité juridique !

2) L'introduction de la cession de créance à titre de garantie dans le Code civil

Il va de soi que, au-delà des aménagements techniques et parcellaires qui viennent d'être suggérés, l'idéal serait d'insérer dans le Code civil une disposition spécifique à la cession de créance à titre de garantie. D'ailleurs, le rapport Catala va en ce sens, puisqu'il propose l'introduction d'un article disposant qu'"une créance peut être cédée en propriété sans stipulation de prix à titre de garantie. Elle fait retour au cédant lorsque le cessionnaire a été rempli de ses droits ou que l'obligation garantie est éteinte pour une autre cause" (30).

Cette solution a le mérite de la simplicité et de la clarté. Elle donne une base légale à la cession de créance à titre de garantie et fait de ce transfert un simple cas particulier pour raison de son objet. Si le rapport Catala devait intégrer, au moins pour partie, le droit positif, il serait appréciable que l'article précité ne soit pas oublié par le législateur. Cette cession fiduciaire ne serait pas soumise aux dispositions sur la fiducie : il s'agirait d'une fiducie allégée, sans patrimoine d'affectation, par opposition à la fiducie de droit commun des articles 2011 et suivants du Code civil.

"La méfiance est la mère de la sûreté" (31). Doutant de sa validité, la pratique semble, aujourd'hui, avoir abandonné la cession civile de créance à titre de garantie. Il faut le déplorer car des solutions simples existent, de lege ferenda. A l'heure où l'attractivité de notre droit se trouve un peu rapidement remise en cause (32), il est serait appréciable que soit remédié au flou esquissé par la Cour de cassation.

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(1) G. Ripert, Les forces créatrices du droit, LGDJ, 1955.
(2) De manière erronée, cette citation est attribuée à Lavoisier. En vérité, ce dernier n'a fait que l'emprunter au philosophe grec Anaxagore de Clazomènes.
(3) A cet égard, on pourra se référer à la thèse de Geny : Etude sur la fiducie, 1885, p. 65 et s..
(4) Notamment, RTDCiv., 2007, p. 160 s., obs. P. Crocq ; JCP éd. G, 2007, I, 158, n° 26, obs. P. Delebecque ; D. Houtcieff, A la recherche de la cession de créance à titre de garantie..., Revue Lamy Droit civil, n° 36, 1er mars 2007, p. 29.
(5) P. Crocq, op. cit., p. 9 et s..
(6) C. civ., art. 2367 (N° Lexbase : L1194HI3) et s..
(7) C. mon. fin., art. L. 313-23 (N° Lexbase : L9256DYH) et s..
(8) Conclue en application des articles 1689 (N° Lexbase : L1800ABB) et suivants du Code civil.
(9) Dans le cas contraire, il aurait violé le principe napoléonien selon lequel : "Il est défendu aux juges de prononcer par voie de disposition générale et réglementaire sur les causes qui leur sont soumises" (C. civ., art. 5 N° Lexbase : L2230AB9).
(10) P. Bellet, Le juge et l'équité, Mélanges Rodière, Litec, 1981, p. 12.
(11) Les revirements de jurisprudence : Rapport remis à Monsieur le Premier Président Guy Canivet, Litec, 2005.
(12) Avant l'arrêt commenté, la Cour de cassation avait eu l'occasion de se montrer bienveillante à l'égard de la cession de créances à titre de garantie : Cass. civ. 1, 20 mars 2001, n° 99-14.982, Banque Sovac immobilier c/ M. Olivier Fabre, publié (N° Lexbase : A1457AT7), D., 2001, p. 3110, obs. L. Aynes.
(13) Cf. P. Crocq, op. cit., p. 129 s..
(14) Le lease-back (ou "cession-bail") est la "technique de crédit dans laquelle l'emprunteur, par une vente dont le prix représente le montant du prêt, transfère dès l'origine au prêteur la propriété d'un bien offert en garantie et conserve ce bien à titre de locataire, tout en le rachetant progressivement en vertu d'une promesse unilatérale de vente jointe au bail qui accompagne la vente initiale" (Association H. Capitant, Vocabulaire juridique, PUF, 8ème éd. revue et augmentée, 2007).
(15) C. mon. fin., art. L. 431-7-3 (N° Lexbase : L2814G94) et s..
(16) C. mon. fin., art. L. 432-12 (N° Lexbase : L3905APC) et s..
(17) C. marchés publ., art. 106 (N° Lexbase : L2766HP7) et s..
(18) Loi n° 2007-211 du 19 février 2007, instituant la fiducie (N° Lexbase : L4511HUM).
(19) Au nombre desquelles pourraient figurer la "cession civile" à titre de garantie. En ce sens, voir Droit et Patrimoine, 2008, n° 166, p. 12, obs. L. Aynes et P. Dupichot.
(20) Ce qui aurait été possible en l'espèce.
(21) D., 2007, p. 344.
(22) Prévu par l'article 2074 du Code civil (N° Lexbase : L2311AB9).
(23) S'agissant d'un droit personnel, il faut voir dans cette qualification une forme de syncrétisme pragmatique qui mériterait qu'émerge un véritable "droit financier des biens" : cf. M. Jeantin, Dialogues avec Michel Jeantin - Prospective du droit économique, Dalloz, 1999, p. 1 et s..
(24) Aménagé par les articles 2355 (N° Lexbase : L1182HIM) et suivants du Code civil.
(25) C. mon. fin., art. L. 511-7, 3° (N° Lexbase : L6371DIS).
(26) Un special purpose vehicle ou SPV.
(27) Le sujet a récemment donné lieu à débat à l'occasion d'un arrêt de la Cour de cassation : Com., 16 octobre 2007. Voir X. de Kergommeaux, E. Barres, A. Bordenave, La transmission d'un bordereau Dailly' à un fonds commun de créances : arrêt du 16 octobre 2007 de la Chambre commerciale de la Cour de cassation, Revue trimestrielle de Droit Financier, 2007, n° 4, p. 124 et s..
(28) C. civ., art. 2014 (N° Lexbase : L6510HWZ).
(29) C. civ., art. 2015 (N° Lexbase : L6511HW3).
(30) Rapport remis au Garde des Sceaux, ministre de la Justice le 22 septembre 2005, relatif à l'avant-projet de réforme du droits des obligations et du droit de la prescription : proposition d'article 1257-1, s'insérant au sein de la section 1 "De la cession de créance" d'un chapitre consacré aux opérations sur créance.
(31) J. de la Fontaine, Le chat et un vieux rat.
(32) Voir les rapports Doing Business, publiés sous l'égide de la Banque mondiale.

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