Réf. : Rapport adopté par le conseil d'administration de l'OIT le 6 novembre 2007
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N2230BDX
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par Christophe Willmann, Professeur à l'Université de Rouen
le 07 Octobre 2010
En résumé, le CNE n'est pas "mort", ni même en danger et encore moins compromis, du moins à court terme. Le législateur et le pouvoir réglementaire devront réformer le CNE : la portée de la recommandation émise par l'OIT reste donc mesurée. Elle risque, en revanche, d'avoir plus d'importance dans les contentieux en cours, les juges étant incités à contester la conformité du CNE au droit international.
L'OIT se prononce sur la conformité des ordonnances n° 2005-892 (3) et n° 2005-893 à la Convention OIT n° 158 sur le licenciement et à la Convention OIT n° 111 sur la discrimination, admettant, pour la première, une violation, mais pas la seconde.
1. Violation de la Convention n° 158 sur le licenciement
Comme l'affirme le Gouvernement français, les travailleurs recrutés sous CNE peuvent-ils être exclus de la protection de la Convention n° 158 sur la base de son article 2 § 2 ? Dans quelle mesure l'application de l'ordonnance n° 2005-893 prive-t-elle les travailleurs de la protection prévue par l'article 4 de la Convention OIT n° 158 ?
1.1. Champ d'application de la Convention OIT n° 158 : la question de la période d'ancienneté "raisonnable"
L'article 2 § 2 de la Convention OIT n° 158 ouvre la possibilité d'exclure du champ d'application de l'ensemble ou de certaines de ses dispositions, certaines catégories de travailleurs salariés : les travailleurs engagés aux termes d'un contrat de travail portant sur une période déterminée ou une tâche déterminée ; les travailleurs effectuant une période d'essai ou n'ayant pas la période d'ancienneté requise, à condition que la durée de celle-ci soit fixée d'avance et qu'elle soit raisonnable ; les travailleurs engagés à titre occasionnel pour une courte période.
Le comité OIT considère, néanmoins, que la période de consolidation de l'emploi de 2 ans, prévue au titre du CNE, pourrait relever de la "période d'ancienneté requise" au sens d'une période d'emploi spécifiée qui est requise pour que les salariés intéressés puissent bénéficier d'un contrat à durée indéterminée. Le comité rappelle que la notion de "période d'ancienneté requise" a été inscrite dans la Convention OIT n° 158 afin de tenir compte des situations où certains types de protection, relatifs, notamment, aux licenciements injustifiés, au préavis ou au paiement d'une indemnité, ne sont dus que si le travailleur intéressé a été engagé pour une période déterminée. Différentes périodes peuvent, ainsi, être prescrites pour établir des exclusions d'une durée et d'une portée différentes et à des fins variées. Cette période de consolidation, prévue pour le CNE, fixée à l'avance, est définie par le ministère de l'Emploi comme une période spécifique qui permet, notamment, à un employeur de mesurer la viabilité économique et les perspectives de développement de son entreprise.
La seconde condition prévue à l'article 2 § 2 prévoit que cette période d'ancienneté requise soit d'une durée "raisonnable". Le comité OIT rappelle qu'il appartient à chaque pays, pour lequel la Convention OIT n° 158 est en vigueur, de déterminer ce qui est raisonnable, compte tenu de l'objectif de la Convention OIT, qui est d'assurer la protection de tous les salariés de toutes les branches d'activité économique contre les licenciements injustifiés. La Commission d'experts pour l'application des Conventions et Recommandations OIT a estimé qu'une période d'ancienneté excessivement longue pouvait priver les travailleurs de la protection prévue par la convention.
Le Conseil d'Etat a estimé, dans un arrêt rendu le 19 octobre 2005 (4), qu'eu égard au but en vue duquel cette dérogation a été édictée et à la circonstance que le contrat nouvelles embauches est un contrat à durée indéterminée, la période de 2 ans pendant laquelle est écartée l'application des dispositions de droit commun relatives à la procédure de licenciement, et aux motifs pouvant le justifier, doit être regardée comme raisonnable au sens des dispositions de la Convention n° 158.
A contrario, un conseil de prud'hommes (5) avait avancé un point de vue opposé : l'ordonnance n° 2005-893 étant contraire à la Convention OIT n° 158, elle est privée d'effet juridique. De plus, certains juges du fond ont pu décider que l'appréciation judiciaire de la conformité de l'ordonnance n° 2005-893 à la Convention OIT n° 158 relève de la compétence du juge judiciaire : aucune question préjudicielle ne doit être soumise à l'examen du juge administratif (6). Le premier contentieux généré par le contrat nouvelles embauches portait précisément sur cette question de la rupture du contrat nouvelles embauches au cours de la période dite de consolidation (7). Selon les juges, la rupture abusive de la période de consolidation d'un contrat nouvelles embauches a, comme la rupture abusive de période d'essai d'un contrat à durée indéterminée, les conséquences d'un licenciement abusif, les dommages et intérêts se calculant conformément à l'article L. 122-14-5 du Code du travail (N° Lexbase : L5570ACB). Le conseil de prud'hommes, pour asseoir sa décision de condamner un employeur à verser des dommages et intérêts pour rupture abusive, s'est fondé sur l'article L. 122-14-5, ce qu'écarte formellement l'ordonnance n° 2005-293.
En l'espèce, le comité OIT note (point n° 71) que l'article 2 § 2 de la Convention 158 vise à garantir que l'exclusion de la protection de la convention pour les travailleurs effectuant une période d'essai ou n'ayant pas la période d'ancienneté requise soit d'une durée raisonnable. La raison d'être de la référence au caractère "raisonnable" paraît donc liée à l'exclusion de la protection. En conséquence, les considérations de politiques publiques de l'emploi, ainsi que les mesures prises pour compenser l'exclusion de la protection ou en limiter le champ, peuvent aider à justifier la relative longueur de la période d'exclusion. La principale préoccupation doit, cependant, être de s'assurer que la durée de l'exclusion des avantages de la Convention n° 158 se limite à ce qui peut raisonnablement être considéré comme nécessaire, à la lumière des objectifs pour lesquels la période d'ancienneté a été fixée, à savoir, en particulier, permettre à l'employeur de mesurer la viabilité économique et les perspectives de développement de son entreprise et permettre aux travailleurs concernés d'acquérir des qualifications ou de l'expérience.
Le comité OIT note que la durée normalement considérée comme raisonnable de la période d'ancienneté requise n'excède pas 6 mois en France. Il pourrait ne pas exclure la possibilité qu'une période plus longue se justifie pour permettre aux employeurs de mesurer la viabilité économique et les perspectives de développement, mais se trouve dans l'incapacité de conclure, sur la base des circonstances apparemment prises en compte par le Gouvernement pour déterminer cette durée, qu'une période d'une durée aussi longue que 2 ans soit raisonnable.
Au final, le comité OIT conclut qu'il n'existe pas de base suffisante pour considérer que la période de consolidation puisse être assimilée à une "période d'ancienneté requise" d'une durée raisonnable, au sens de l'article 2 § 2, justifiant l'exclusion des travailleurs concernés de la protection de la convention pendant cette durée.
1.2. Convention OIT n° 158 : l'exigence d'un motif valable de licenciement
L'article 4 de la Convention OIT n° 158 dispose qu'un travailleur ne devra pas être licencié sans qu'il existe un motif valable de licenciement lié à l'aptitude ou à la conduite du travailleur ou fondé sur les nécessités du fonctionnement de l'entreprise, de l'établissement ou du service. On sait que l'ordonnance n° 2005-893 rend inapplicables au CNE certaines dispositions du Code du travail, notamment, les articles L. 122-13 (N° Lexbase : L5564AC3), L. 122-14 (N° Lexbase : L9576GQQ), L. 122-14-1 (N° Lexbase : L0042HDW), L. 122-14-3 (N° Lexbase : L5568AC9) ou L. 321-1 et suivants (N° Lexbase : L8921G7K).
Le comité OIT relève, ainsi, qu'en cas de licenciement pendant la période couverte par le CNE :
- les salariés ne bénéficieraient de la procédure contradictoire préalablement au licenciement ou au moment du licenciement que dans le cas où il présenterait un caractère disciplinaire ; dans les autres cas, les travailleurs licenciés pour des motifs liés à leur conduite ou leur travail n'auraient pas la possibilité, préalablement au licenciement ou au moment du licenciement, de se défendre contre les allégations formulées, comme le prescrit l'article 7 de la Convention OIT n° 158, sauf dans les cas où l'on ne peut pas raisonnablement attendre de l'employeur qu'il offre cette possibilité ;
- la prescription découlant de l'article 4 de la Convention OIT n° 158, lu conjointement avec l'article 7, à savoir que l'on doit signifier au salarié, préalablement au licenciement ou au moment du licenciement un motif valable, du moins dans les cas liés à l'aptitude ou à la conduite du travailleur, de même ne s'applique que dans les licenciements de caractère disciplinaire ;
- les salariés pourraient être obligés de saisir les tribunaux simplement pour connaître le motif de leur licenciement ;
- conformément à l'article 4 de la Convention OIT n° 158, il doit exister un motif valable de licenciement, au sens où il ne peut constituer un abus de droit, ni être justifié par des motifs liés à l'état de santé du salarié, à ses opinions politiques ou religieuses, à ses moeurs ou à des circonstances qui révéleraient un harcèlement ou l'un des motifs de discrimination visés par l'article L. 122-45 du Code du travail (N° Lexbase : L3114HI8), visant à donner effet à l'article 5 de la Convention. Toutefois, comme la dérogation affecte le contrôle par le juge de la cause "réelle et sérieuse" du licenciement, il n'est pas évident, selon le comité OIT, que l'ordonnance n° 2005-893 permette de prendre effectivement des mesures contre un licenciement fondé sur des motifs non valables autres que ceux susmentionnés. Dans ces conditions, le comité OIT conclut que l'ordonnance n° 2005-893 s'éloigne de manière significative des prescriptions de l'article 4 de la Convention OIT n° 158, lequel, comme indiqué par la commission d'experts, est la pierre angulaire des dispositions de la convention.
Le comité OIT note que certaines décisions des tribunaux font clairement état de la possibilité que l'ordonnance ne soit pas appliquée par les juridictions françaises, car non conforme à la Convention OIT n° 158. Le comité considère que la France, à l'heure actuelle, n'assure pas une application effective de la Convention OIT n° 158, mais, néanmoins, qu'il est possible qu'une réparation adéquate soit accessible aux travailleurs intéressés devant les tribunaux français. Le comité OIT invite, par conséquent, le Gouvernement, en consultation avec les partenaires sociaux, à donner effet aux dispositions de l'article 4 en assurant que, conformément à la convention, les contrats nouvelles embauches ne puissent en aucun cas être rompus en l'absence d'un motif valable.
Contrairement aux autres contrats aidés qui donnent lieu à des aides financières (subventions, exonération de charges sociales...), le contrat nouvelles embauches n'intéresse les employeurs qu'au regard des aides juridiques (8) auxquelles il peut donner droit (non application de certaines obligations prévues par le droit commun). La non-soumission à certaines obligations en droit du licenciement pendant cette période de consolidation participait de ces aides juridiques propres au CNE. La recommandation émise par l'OIT, sans remettre en cause le principe même du CNE, le prive de l'une de ses principales aides juridiques.
2. Non-violation de la Convention OIT nº 111 concernant la discrimination
La CGT-FO a exprimé plusieurs réserves liées à l'incompatibilité de l'ordonnance n° 2005-893 avec la Convention OIT n° 111 concertant la discrimination. Le syndicat soutient que la nouvelle législation entraînera une discrimination supplémentaire, notamment dans certains secteurs d'activité, à savoir ceux qui se caractérisent par une grande flexibilité et précarité, des conditions de travail difficiles et de faibles rémunérations et qui embauchent majoritairement des jeunes travailleurs. Bien que le CNE ne vise pas expressément les jeunes, la CGT-FO soutient que l'effet cumulatif de feu les ordonnances n° 2005-892 et n° 2005-893 pourrait aboutir à un recours disproportionné au CNE pour les travailleurs de moins de 26 ans, qui se verraient, alors, privés en permanence du droit syndical et de la sécurité de l'emploi. Le comité OIT émet des réserves sur l'argumentation développée par la CGT-FO sur le caractère discriminatoire du régime du CNE.
2.1. La combinaison des ordonnances n° 2005-892 et n° 2005-893 et principe de discrimination
Au sujet de l'effet cumulatif de l'ordonnance n° 2005-892 avec l'ordonnance n° 2005-893 et des risques d'aggravation de violation de la Convention OIT n° 111, le comité OIT rappelle la définition de la discrimination (article 1 § 1 a de la Convention OIT n° 111), laquelle vise toute distinction, exclusion ou préférence fondée sur la race, la couleur, le sexe, la religion, l'opinion politique, l'ascendance nationale ou l'origine sociale, qui a pour effet de détruire ou d'altérer l'égalité de chances ou de traitement en matière d'emploi ou de profession.
Bien que cette définition ne couvre pas expressément la discrimination fondée sur l'âge, l'article 1 § 1 b de la Convention OIT n° 111 prévoit que la discrimination peut, également, comprendre toute autre distinction, exclusion ou préférence ayant pour effet de détruire ou d'altérer l'égalité de chances ou de traitement en matière d'emploi ou de profession, qui pourra être spécifiée par le membre de l'OIT intéressé après consultation des organisations représentatives d'employeurs et de travailleurs. Le comité OIT note que la France a choisi de spécifier la discrimination fondée sur l'âge, puisque l'article L. 122-45 du Code du travail interdit la discrimination fondée sur l'âge dans tous les domaines liés à l'emploi et à la profession.
Dans le cadre de la Convention OIT n° 111, le recours aux CNE pose la question de savoir si un groupe déterminé de travailleurs protégé par la Convention OIT fait, ainsi, l'objet d'une discrimination, l'ordonnance n° 2005-893 ne visant pas un groupe particulier de travailleurs, mais plutôt la taille de l'entreprise. Cependant, le comité OIT note que, combinée avec feu l'ordonnance n° 2005-892, qui s'adresse aux travailleurs de moins de 26 ans, l'effet cumulatif pourrait risquer de détruire ou d'altérer l'égalité des chances ou de traitement en matière d'emploi ou de profession sur la base de l'âge. Cependant, ayant noté que l'ordonnance n° 2005-892 n'a été appliquée que pendant 4 mois à peine et que les préoccupations exprimées par la CGT-FO ne sont pas étayées d'informations sur d'éventuels cas particuliers de discrimination résultant des mesures contestées, le comité OIT avoue n'être pas en mesure de déterminer si l'effet cumulatif de ces mesures a effectivement pour conséquence de détruire ou d'altérer l'égalité de chances ou de traitement en matière d'emploi ou de profession à l'égard des travailleurs de moins de 26 ans.
2.2. Justifications des discriminations tirées des politiques de l'emploi
S'agissant de la question soulevée à propos de l'article 5 § 2 de la Convention OIT n° 111, le comité OIT rappelle que l'article 2 de cette convention prévoit que tout membre de l'OIT s'engage à formuler et à appliquer une politique nationale visant à promouvoir l'égalité de chances et de traitement en matière d'emploi et de profession, afin d'éliminer toute discrimination en cette matière. Ces méthodes peuvent inclure des mesures spéciales, conformément à l'article 5 § 2 de la Convention OIT n° 111, qui prévoit que tout membre de l'OIT peut, après consultation des organisations représentatives d'employeurs et de travailleurs, définir comme non discriminatoires toutes autres mesures spéciales destinées à tenir compte des besoins particuliers de personnes à l'égard desquelles une protection ou une assistance spéciale est reconnue nécessaire pour des raisons telles que le sexe, l'âge, l'invalidité, les charges de famille ou le niveau social ou culturel.
Le comité OIT rappelle qu'il importe que les mesures spéciales en question correspondent effectivement à un but de protection ou d'assistance et qu'elles tendent à assurer, dans la pratique, l'égalité de chances et de traitement, tout en tenant compte de la diversité des situations de certaines personnes, en vue de mettre un terme aux pratiques discriminatoires à leur encontre. Ces types de traitement préférentiels sont destinés à rétablir un équilibre et devraient s'inscrire dans un effort plus large d'élimination de toutes les inégalités. De plus, la commission d'experts de l'OIT pour l'application des Conventions et Recommandations avait souligné qu'un réexamen attentif de certaines mesures, en consultation avec les organisations de travailleurs et d'employeurs, peut faire apparaître qu'elles sont susceptibles d'avoir pour effet d'instituer ou d'autoriser, en réalité, des distinctions, exclusions ou préférences qui relèvent de l'article 1 de la Convention OIT n° 111. Ainsi, une fois adoptées, les mesures spéciales devraient être examinées de manière périodique, en vue de vérifier la constance de leur raison d'être et leur efficacité. Le but de telles mesures étant de rétablir des déséquilibres dus à des discriminations visant certains travailleurs ou certains secteurs, il est entendu qu'elles sont temporaires par nature.
Notant que l'ordonnance n° 2005-893 prévoit que les conditions de mise en oeuvre du CNE et ses effets sur l'emploi feront l'objet, d'ici au 31 décembre 2008, d'une évaluation par une commission composée d'organisations d'employeurs et de salariés représentatives, le comité OIT considère essentiel que cet examen détermine, également, si les mesures ont débouché sur une discrimination directe ou indirecte à l'encontre des jeunes travailleurs, en tenant compte de l'effet des discriminations multiples fondées sur l'âge et les motifs visés à l'article 1 § 1 a de la Convention OIT n° 111, en particulier le sexe, la race, la couleur et l'ascendance nationale.
En droit interne, la question de l'égalité s'est posée depuis longtemps, dans la mesure où les contrats aidés reposent sur une logique discriminatoire (discriminations positives). L'atteinte au principe d'égalité n'a pas, jusqu'à présent, été retenu par le Conseil d'Etat ou le Conseil constitutionnel. Ainsi, le Conseil constitutionnel a estimé que le Cirma n'est pas contraire au principe d'égalité entre salariés régis par un contrat spécial et ceux régis par un contrat de travail de droit commun (Cons. const., décision n° 2003-487 DC, du 18 décembre 2003, loi portant décentralisation en matière de revenu minimum d'insertion et créant un revenu minimum d'activité N° Lexbase : A5371DA8). De même, dans sa décision rendue le 30 mars 2006 à propos de l'article 8 de la loi pour l'égalité des chances (instituant feu le contrat première embauche) (Cons. const., décision n° 2006-535 DC, du 30 mars 2006, loi pour l'égalité des chances N° Lexbase : A8313DN9), le Conseil constitutionnel a rejeté le grief tiré de la violation du principe d'égalité devant la loi (9).
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