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par Anne-Lise Lonné, Rédactrice en chef de Lexbase Hebdo - édition publique
le 07 Octobre 2010
- les sources, les principes ;
- le recrutement et la fin des fonctions ;
- la rémunération et les avantages sociaux.
1. L'actualité afférente aux sources et principes
En premier lieu, Jacques Ferstenbert est revenu sur l'influence du droit communautaire européen.
La loi du 26 juillet 2005, portant diverses mesures de transposition du droit communautaire à la fonction publique (N° Lexbase : L7061HEA) autorise, notamment, la transformation des contrats à durée déterminée (CDD) en contrat à durée indéterminée (CDI) au terme de six années. Selon le Professeur Jacques Ferstenbert, la transposition du droit communautaire paraissait, à cet égard, être un prétexte. En effet, comme l'avait relevé la cour administrative d'appel de Nancy à la veille de la publication de la loi (CAA Nancy, 1ère ch., 2 juin 2005, n° 03NC00959, Mme Flavie Habert c/ Commune de Forbach N° Lexbase : A7271DI7), le dispositif antérieur de l'article 3 de la loi du 26 juillet 1984, relative à la fonction publique territoriale (N° Lexbase : L7448AGX), qui énumère les différents cas de recours aux CDD, était suffisamment encadré et précis pour prévenir les risques d'abus de recours aux CDD dans la fonction publique territoriale.
La Cour de justice des Communautés européennes, dans deux arrêts du 4 juillet 2006 (CJCE, 4 juillet 2006, aff. C-212/04, Konstantinos Adeneler c/ Ellinikos Organismos Galaktos (ELOG) N° Lexbase : A1488DQ8, cf. Olivier Dubos, Les contrats de travail dans la fonction publique : entre droit français et droit communautaire, Revue Lexbase de Droit Public n° 11 du 18 octobre 2006 N° Lexbase : N4031ALU) et du 7 septembre 2006 (CJCE, 7 septembre 2006, aff. C-53/04, Cristiano Marrosu c/ Azienda Ospedaliera Ospedale San Martino di Genova e Cliniche Universitarie Convenzionate N° Lexbase : A9491DQL) a, ainsi, précisé qu'il n'est pas obligatoire de prévoir de transformation des CDD en CDI dès lors que l'abus de CDD est sanctionné ou encadré. Et tel était bien le cas du dispositif prévu par l'article 3 de la loi du 26 juillet 1984. Le Professeur continue de penser que la transformation des CDD en CDI n'était pas une exigence imposée par le droit communautaire ; en tout état de cause, force est de constater que ce dispositif est, désormais, d'origine légale.
D'une certaine façon, la loi du 19 février 2007, relative à la fonction publique territoriale (N° Lexbase : L4509HUK), par son article 26, a élargi le dispositif, puisqu'il est désormais possible pour un agent de garder le bénéfice de son CDI tout en changeant d'emploi à l'intérieur de la collectivité, autrement dit dans le cadre d'une mutation interne, alors qu'auparavant, le changement d'emploi impliquait la conclusion d'un nouveau contrat. Surtout, l'article 27 de cette même loi, en prévoyant un rendez-vous triennal pour les titulaires de CDI, ne laisse-t-il pas transparaître le début de l'organisation de la carrière, concurrente aux fonctionnaires titulaires ? Cela n'est pas encore prévu dans la fonction publique territoriale, contrairement à la fonction publique d'Etat, puisque le décret n° 2007-338, du 12 mars 2007 (N° Lexbase : L6691HUD), organise une carrière pour les agents de l'Etat en CDI avec l'instauration d'instances paritaires spécifiques à ces contractuels, de grilles de rémunérations, l'organisation de la mise à disposition, des disponibilités...
En second lieu, s'agissant des sources, l'abrogation du décret-loi du 29 octobre 1936, relatif aux cumuls de retraites, de rémunérations et de fonctions (N° Lexbase : L1808ASR), par la loi n° 2007-148, du 2 février 2007, de modernisation de la fonction publique (N° Lexbase : L2882HUB), constitue une "vraie révolution" pour les fonctionnaires.
Tout d'abord, la distinction qui existait entre "cumul d'emploi" et "activité accessoire" (laquelle était interdite) disparaît, en faveur de la nouvelle formule, unique, des "activités exercées à titre accessoire". La question de la signification de cette nouvelle formulation reste entière.
La loi rappelle, ensuite, l'interdiction de principe d'exercer à titre professionnel toute autre activité privée lucrative de quelque nature que ce soit. Certaines activités privées à but non lucratif sont également prohibées. Celles-ci sont limitativement énumérées. Il s'agit, notamment, des expertises, ou des plaidoiries dans les litiges intéressant toute personne publique.
Le dispositif reste plus ouvert que dans le cadre du décret-loi de 1936, celui-ci comportant des dérogations légales, notamment, le droit de créer et de reprendre une entreprise, ou le droit de produire des oeuvres de l'esprit. Par ailleurs, est expressément prévu le droit, pour les fonctionnaires et agents non titulaires, de gérer leur patrimoine personnel ou familial, ce qui n'était pas évident sous le décret-loi de 1936. Le dispositif comporte aussi des dérogations d'origine réglementaire. Un récent décret du 2 mai 2007 (décret n° 2007-658 N° Lexbase : L3911HX7, qui concerne les agents de l'Etat seulement) autorise, ainsi, l'exercice d'un certain nombre d'activités : expertises ou consultations auprès d'une entreprise ou d'un organisme privés (dès lors que cela n'est pas exercé contre une personne publique), enseignements et formations, publication de travaux, activités d'intérêt général à l'étranger, et pour les professeurs, possibilité d'exercer une activité libérale. Au fond, Jacques Ferstenbert constate que toute la jurisprudence issue du cadre du décret-loi de 1936 a été reprise, dans le dispositif actuel légal et réglementaire.
Enfin, une nouveauté vient de ce que n'est plus évoquée la question du cumul de rémunération, ni dans le décret, ni dans la loi. Par conséquent, il faut en déduire qu'il n'existe plus de plafond de rémunération. Certes, les statuts particuliers peuvent l'introduire. Mais, à défaut, il n'y a plus lieu de tenir compte de plafond de rémunération, et par suite, de comptes de cumuls.
Bien entendu, toute activité exercée à titre accessoire, selon la nouvelle appellation, ne peut l'être que sur autorisation de l'autorité hiérarchique. Il s'agit d'une autorisation préalable, susceptible d'être remise en cause, l'autorité hiérarchique pouvant s'opposer à une activité en cours si elle s'aperçoit que celle-ci n'est pas conciliable avec l'exercice de la fonction principale.
2. Eléments de recrutement et fin de fonctions
La loi du 19 février 2007 précitée comporte un certain nombre de dispositions qui concernent le recrutement.
Tout d'abord, les concours sur titres, lesquels ne sont pas de véritables concours, puisqu'il s'agit d'une commission qui examine les titres, disparaissent. Désormais, l'article 31 de la loi, modifiant l'article 36 de la loi du 26 janvier 1984, dispose que "les concours sur titres comportent, en sus de l'examen des titres et des diplômes, une ou plusieurs épreuves".
Par ailleurs, s'agissant de tous les types de concours, les épreuves doivent, désormais, tenir compte de l'expérience professionnelle.
En outre, l'article 34 de la loi augmente très largement les hypothèses de suspension de la période d'inscription sur les listes d'aptitude après concours, par différents types de congés de droit (congés parental, de maternité, d'adoption, de présence parentale, d'accompagnement d'une personne en fin de vie, de longue durée).
Enfin, l'article 24 de la loi, complétant l'article 53 de la loi du 26 janvier 1984, vient abaisser les seuils prévus pour la création d'emplois fonctionnels de direction au sein des communes et des établissements publics de coopération intercommunale. Alors que sont recensés, actuellement, un peu moins de 4 000 emplois fonctionnels de direction, une première analyse, à l'établissement des seuils, laisse escompter environ 30 000 emplois de cette nature.
En jurisprudence, à propos du recrutement, il convient de revenir sur un arrêt du Conseil d'Etat rendu le 21 juillet 2006, qui fournit une hypothèse assez intéressante de nomination pour ordre (CE 3° et 8° s-s-r., 21 juillet 2006, n° 279527, M. Gastinel N° Lexbase : A6533DQZ). Rappelons que les nominations pour ordre sont, non seulement, annulables, mais nulles et non avenues. En l'espèce, un conseil municipal avait décidé la création, dans les effectifs de la commune, d'un second emploi de directeur d'établissement d'enseignement artistique, par une délibération ne précisant ni les motifs de cette création, ni le niveau de cet emploi, ni les fonctions correspondantes. M. G. avait, ainsi, été recruté en qualité de directeur de 2ème catégorie, grade qui permet d'exercer, dans les conservatoires nationaux de région, les fonctions d'adjoint au directeur. Or, à la date à laquelle M. G. avait été recruté, comme à la date à laquelle il avait été promu directeur de 1ère catégorie, M. P., lui-même titulaire de ce dernier grade, exerçait les fonctions de directeur du conservatoire national de région et occupait l'emploi correspondant, nonobstant les mesures de suspension provisoire prononcées à son encontre par le maire. Dans ces conditions, la Haute juridiction soutient que le tribunal administratif n'a pas dénaturé les faits en relevant qu'à la date de la promotion de M. G. en qualité de directeur de 1ère catégorie, le seul emploi de ce niveau dont disposait la ville était celui occupé par M. P. En déduisant de cette constatation que la nomination de M. G. avait le caractère d'une "nomination pour ordre", le tribunal administratif a, donc, exactement qualifié les faits de l'espèce.
Par ailleurs, un certain nombre de décisions a été rendu dans le cadre de la fin de fonction.
- la fin des fonctions lorsque l'agent ne remplit plus l'une des conditions qui étaient nécessaires pour sa nomination :
Un premier cas de figure concerne un agent de police municipale (CE 4° et 5° s-s-r., 20 décembre 2006, n° 266231, M. Debel N° Lexbase : A1410DTE). L'exercice des fonctions d'agent de police municipale suppose, en effet, avant la nomination par le maire, l'obtention d'un agrément délivré par le procureur de la République. En l'espèce, le procureur de la République ayant retiré cet agrément à un agent de police municipale, le maire a radié cet agent des cadres de la commune. Il a, en effet, une compétence liée, la fin des fonctions est, alors, automatique.
Mais, la radiation n'est pas toujours automatique ; pour exemple, un arrêt important du Conseil d'Etat, rendu le 11 décembre 2006, à propos de la perte des droits civiques (CE Contentieux, 11 décembre 2006, n° 271029, Mme Nicolai N° Lexbase : A8845DSE). Dans cette affaire, la requérante, agent communal condamné à une peine d'un an de prison, avait été radiée des cadres en raison de cette condamnation. La question qui se posait aux juges était celle de savoir si la perte des droits électoraux à la suite d'une condamnation pénale entraîne la radiation des cadres. La Haute juridiction retient que, si par les dispositions de l'article L. 7 du Code électoral (N° Lexbase : L2506AA3) le législateur a dérogé au principe posé par l'article 131-21 du Code pénal (N° Lexbase : L0406DZ3), selon lequel l'interdiction des droits civiques ne peut résulter de plein droit d'une condamnation pénale, il a entendu limiter les effets de cette dérogation à l'application de la loi électorale. Dès lors, la déchéance des droits civiques de nature à entraîner la radiation des cadres de la fonction publique, par application de l'article 24 de la loi du 13 juillet 1983 (N° Lexbase : L6938AG3), ne peut résulter que d'une condamnation prononcée sur le fondement de l'article 131-26 du Code pénal (N° Lexbase : L2174AMH). Par suite, en déduisant du seul fait que la condamnation de la requérante impliquait, par application de l'article L. 7 du Code électoral, une privation partielle de ses droits civiques, que le maire était tenu de procéder à sa radiation des cadres, la cour a commis une erreur de droit. Faute pour la condamnation de la requérante d'avoir été assortie d'une peine complémentaire de privation des droits civiques prise sur le fondement de l'article 131-26 du Code pénal, celle-ci ne pouvait être regardée comme déchue de ses droits civiques au sens et pour l'application de l'article 24 de la loi du 13 juillet 1983. Le maire ne pouvait, donc, la radier des cadres qu'à l'issue d'une procédure disciplinaire, conformément à l'article 19 de cette loi.
- la fin des emplois fonctionnels :
L'article 53 de la loi du 26 janvier 1984 (N° Lexbase : L7448AGX) offre un certain nombre de garanties attachées aux emplois fonctionnels. En particulier, il ne peut être mis fin aux fonctions des agents occupant ces emplois, qu'après un délai de six mois suivant soit leur nomination dans l'emploi, soit la désignation de l'autorité territoriale. Le Conseil d'Etat, dans un arrêt du 26 juillet 2006, indique que ces dispositions s'appliquent dans tous les cas où il est procédé à la désignation de l'autorité territoriale, y compris lorsque la même autorité est réélue après un renouvellement de l'assemblée délibérante (CE 3° et 8° s-s-r., 21 juillet 2006, n° 279502, Commune d'Epinal N° Lexbase : A6530DQW).
- s'agissant de la révocation comme sanction disciplinaire :
Le Conseil d'Etat, par un arrêt rendu le 25 octobre 2006, précise que la circonstance que le procès-verbal des délibérations du conseil de discipline mentionne que la proposition de sanction retenue contre le requérant, à savoir la révocation, a été adoptée à l'unanimité n'est pas contraire aux dispositions réglementaires relatives aux fonctionnaires actifs de la police nationale qui prescrivent que le vote doit avoir lieu au scrutin secret, dès lors que le requérant n'établit ni même n'allègue que le conseil n'aurait pas procédé à un vote à bulletins secrets (CE 4° et 5° s-s-r., 25 octobre 2006, n° 286360, M. Carosso N° Lexbase : A4843DS8). Cette jurisprudence, qui concerne la fonction publique d'Etat, est transposable à la fonction publique territoriale.
- enfin, à propos d'un agent territorial détaché auprès de l'Etat :
La cour administrative d'appel de Paris indique que l'on ne peut licencier un agent pour insuffisance professionnelle dans sa collectivité pour des faits qui concernent sa période de détachement auprès de l'Etat. Le Professeur Jacques Ferstenbert ajoute que l'autorité territoriale peut effectivement tenir compte de faits intervenus durant cette période, mais dans le cadre d'une procédure disciplinaire seulement (CAA Paris, 4ème ch., 4 avril 2006, n° 03PA01801, Commune de Puteaux N° Lexbase : A3063DP7).
3. La rémunération et les avantages sociaux
S'agissant, d'abord, de la rémunération, Maître Delphine Krust précise qu'il n'y a pas eu d'évolution spectaculaire depuis 2006, sinon les deux lois de 2007. En revanche, quelques décisions intéressantes se sont dégagées de la jurisprudence.
Au niveau des textes, rappelons que la loi du 26 juillet 2005 précitée, qui autorise une titularisation des agents non titulaires en contrats à durée indéterminée après six ans, prévoit que la rémunération des agents recrutés en CDI est "susceptible" d'évoluer ; pour autant, l'évolution n'est pas automatique, il est important d'insister sur le fait qu'il ne s'agit pas d'un droit. Comme il a été évoqué ci-dessus, la loi du 19 février 2007 instaure un rendez-vous triennal afin de permettre une évolution de la rémunération des agents non titulaires sous CDI. En attendant la publication du décret d'application, on peut se poser la question de savoir dans quel cadre la rémunération peut-elle évoluer ? S'agira-t-il d'une grille indiciaire ? Pour un début de réponse, l'on peut se référer à la fonction publique d'Etat. Le décret du 12 mars 2007, portant modification du décret n° 86-83 du 17 janvier 1986, relatif aux dispositions générales applicables aux agents non titulaires de l'Etat, précise que la rémunération devra être fonction de l'évaluation, de la notation de ces agents. On peut donc prévoir que la révision de la rémunération sera, en tout état de cause, fonction des qualités propres à l'agent non titulaire. Par ailleurs, quelle pourra être la latitude de l'évolution de la rémunération ? A cet égard, il convient de rappeler que la modification des conditions d'exécution du contrat, dès lors que ces modifications sont substantielles, implique le prononcé d'un licenciement et la conclusion d'un nouveau contrat, et par là-même un nouveau recrutement. Dans la plupart des cas, les conditions de conclusion du nouveau contrat ne seront pas remplies, donc le contrat sera irrégulier. Si la logique selon laquelle l'augmentation substantielle de la rémunération constitue une modification substantielle de ce contrat est maintenue, les risques encourus étant conséquents, il faudra veiller à ce que l'évolution de la rémunération de l'agent contractuel ne soit pas excessive.
L'une des innovations de la loi de février 2007 est l'organisation de la mise à disposition des agents non titulaires en CDI.
Jusque là, cette mise à disposition n'était pas prévue par la loi. Pour autant, le Conseil d'Etat avait indiqué qu'en l'absence de dispositions particulières interdisant la mise à disposition des agents non titulaires, celle-ci était autorisée, sans aucune limitation. En venant régir cette mise à disposition, la loi la conditionne. De ce fait, la liberté que le juge administratif avait accordée est quelque peu restreinte.
Au niveau de la jurisprudence, quelques décisions ont apporté des précisions.
- précisions sur les frais de représentation des cadres territoriaux :
Dans un avis rendu le 1er février 2006, le Conseil d'Etat a été amené à préciser que les frais de représentation des fonctionnaires territoriaux peuvent être attribués, soit sous forme forfaitaire, lorsque le versement n'est pas subordonné à la production de justificatifs (ce versement constitue, alors, un complément de rémunération, soumis comme tel au principe de parité), soit sous forme de remboursement, dans le cas où, la collectivité concernée institue une dotation budgétaire permettant la prise en charge directe des frais par elle-même ou le remboursement des dépenses de représentation exposées par les agents et dûment justifiées (les sommes considérées n'ont pas, dans ce cas, le caractère de compléments de rémunération alors soumis au principe de parité) (CE 3° et 8° s-s-r., 1er février 2006, n° 287656, Préfet du Puy-de-Dôme c/ Commune de Pont-du-Château N° Lexbase : A6426DMX).
Dans le même mois, la cour administrative d'appel de Douai s'est prononcée sur ces frais de représentation et a repris le considérant de l'avis du Conseil d'Etat pour retenir que la commune concernée avait méconnu le principe de parité (CAA Douai, 3ème ch., 28 février 2006, n° 04DA00599, Commune de Calais N° Lexbase : A0683DPY).
- sur la modulation des primes :
La cour administrative d'appel de Bordeaux rappelle que l'assemblée délibérante doit décider des critères de modulation des primes. En d'autres termes, il ne s'agit pas d'indiquer dans la délibération, les variations de primes susceptibles d'intervenir, mais bien les critères permettant d'appliquer ces variations de primes (CAA Bordeaux, 2ème ch., 28 mars 2006, n° 02BX00257, Mme Christiane Huart N° Lexbase : A9837DNN).
Concernant la protection sociale des agents, le juge administratif est venu apporter certaines précisions :
- sur la notion d'accidents de service :
Le Conseil d'Etat, dans un arrêt du 10 février 2006, a jugé que constitue, certes, un accident de service survenu en dehors du service, alors même qu'il serait survenu à l'occasion d'un acte de la vie courante, mais, encore faut-il qu'il n'y ait pas eu d'interruption. En l'espèce, la requérante, qui se rendait de son domicile à son lieu de travail par son itinéraire habituel, a interrompu son trajet pour aller déposer sa fille à la crèche. Elle demande à ce que l'accident dont elle a été victime soit considéré comme accident de trajet. Mais la Haute juridiction administrative rejette sa requête, soutenant que "si ce détour n'était pas étranger aux nécessités de la vie courante, l'accident dont elle a été victime à l'intérieur du bâtiment de la crèche, n'a pas le caractère d'un accident survenu dans l'exercice ou à l'occasion de ses fonctions" (CE 3° et 8° s-s-r., 10 février 2006, n° 264293, Ministre de l'Economie, des Finances et de l'Industrie c/ Mme Camus N° Lexbase : A8304DMI).
- sur l'accident de travail consécutif à une vaccination contre l'hépatite B :
Par deux arrêt rendus le 9 mars 2007, le Conseil d'Etat reconnaît l'imputabilité au service de maladies dont souffrent des fonctionnaires à la suite de vaccinations contre l'hépatite B réalisées dans le cadre de leur activité professionnelle (il s'agissait, dans un cas, de la sclérose en plaques et, dans l'autre, de la polyarthrite rhumatoïde) (CE 4° et 5° s-s-r., 9 mars 2007, n° 267635, Mme Schwartz N° Lexbase : A5805DUK et CE 4° et 5° s-s-r., 9 mars 2007, n° 278665, Commune de Grenoble N° Lexbase : A5813DUT). Par ces deux arrêts, la Haute juridiction administrative reconnaît l'existence possible d'un lien, sous réserve de la réunion de deux conditions : d'une part, que soit établie la bonne santé de l'intéressé et l'absence de symptômes antérieurement aux vaccinations et, d'autre part, les brefs délais séparant les vaccinations des premiers symptômes de la maladie.
- sur les droits et obligations des fonctionnaires relatifs au congé maladie :
L'administration peut faire procéder à tout moment à la contre-visite du demandeur de congé maladie par un médecin agréé et le fonctionnaire doit se soumettre, sous peine d'interruption du versement de sa rémunération, à cette contre-visite. Par un arrêt rendu le 31 janvier 2006, la cour administrative d'appel de Marseille indique que tout refus de l'agent de se soumettre à cette contre-visite n'est pas nécessairement constitutif d'une faute. L'agent peut faire valoir des raisons légitimes pour justifier son absence (CAA Marseille, 2ème ch., 31 janvier 2006, n° 01MA01794, Mme Pastor N° Lexbase : A0398DPG). En l'espèce, la cour relève que "il ne ressort toutefois pas des pièces du dossier que Mme P. ait entendu se soustraire à ce contrôle, dès lors qu'il n'est pas contesté que son absence était fortuite, l'intéressée n'ayant pas été prévenue du passage du médecin et s'étant rendue chez ses parents à raison de son état dépressif qui lui faisait redouter la solitude ; [...] le seul fait qu'elle avait quitté sa résidence sans autorisation préalable ne peut davantage justifier une telle suspension, en l'absence de toute disposition législative ou réglementaire l'autorisant pour un tel motif".
- Enfin, s'agissant du droit au reclassement :
Par un arrêt rendu le 2 octobre 2002, le Conseil d'Etat, a créé un principe général du droit applicable dans la fonction publique, celui du droit au reclassement (CE 5° et 7° s-s-r., 2 octobre 2002, n° 227868, CCI de Meurtre-et-Moselle N° Lexbase : A9513AZD). Selon cet arrêt, "il résulte d'un principe général du droit [...] que, lorsqu'il a été médicalement constaté qu'un salarié se trouve de manière définitive atteint d'une inaptitude physique à occuper son emploi, il appartient à l'employeur de le reclasser dans un autre emploi". La Haute juridiction précise aussi qu'en cas d'impossibilité de reclasser le salarié, lorsque l'inaptitude est définitive, l'employeur devra prononcer le licenciement du fonctionnaire, avec les conséquences de droit nécessaires".
La jurisprudence a été amenée, en 2006, à préciser la mise en oeuvre des conditions du droit au reclassement.
Ainsi, la cour administrative d'appel de Nancy indique que l'administration a l'obligation, de chercher à reclasser cet agent dans un autre emploi adapté à ses capacités au sein des différents services relevant de l'autorité gestionnaire (CAA Nancy, 3ème ch., 6 avril 2006, n° 04NC00114, Ministre de l'Economie, des Finances et de l'Industrie c/ Consorts Frich N° Lexbase : A4416DPA)
Le Conseil d'Etat ajoute que l'autorité hiérarchique a l'obligation, non seulement d'informer l'agent de son droit à reclassement, mais également de l'inviter à présenter, s'il le souhaite, une demande de reclassement (CE 1° et 6° s-s-r., 26 février 2007, n° 276863, Agence Nationale Pour l'Emploi (ANPE) N° Lexbase : A4266DUK ; CE, 7 juillet 2006, n° 272433, Commune de Grandvilliers N° Lexbase : A3547DQG).
Pour autant, il ne pèse aucune obligation de résultat à la charge de la collectivité ; elle doit "seulement" mettre en oeuvre tous les moyens nécessaires pour reclasser le fonctionnaire.
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