[Jurisprudence] Le rôle essentiel des tribunaux de commerce dans la dénonciation des "marges arrière"

Une nouvelle fois, une juridiction commerciale administre la preuve que l'ordre juridique tiré des articles L. 442-6 (N° Lexbase : L6607AIK) et L. 441-6 (N° Lexbase : L6601AIC) du Code de commerce, dans leur rédaction antérieure à la loi n° 2005-882 du 2 août 2005 en faveur des petites et moyennes entreprises (N° Lexbase : L7582HEK) (1), permettait de remédier au phénomène du développement des "marges arrière". En effet, par un jugement du 24 octobre 2006, le tribunal de commerce de Créteil vient de prononcer la nullité des contrats de coopération commerciale conclus par la SAS Système U Centrale Nationale (ci-après dénommée Système U) avec quatre fournisseurs de produits de grande consommation car les avantages obtenus par Système U auprès des fournisseurs en cause ne correspondaient à aucun service spécifique qui aurait été rendu par les adhérents de la centrale. De plus, la juridiction a ordonné à la partie visée de cesser les pratiques illicites dénoncées ainsi que le remboursement au Trésor Public des sommes que Système U a indûment perçues, à charge pour lui de les reverser aux fournisseurs concernés. Système U est enfin condamné à une amende civile de 100 000 euros. L'affaire se situe dans la lignée du jugement prononcé le 15 novembre 2005 par le tribunal de commerce de Nanterre, 7ème chambre (2). Elle démontre, une fois de plus, que le phénomène des "marges arrière" a toujours pu être éradiqué dès lors que les services de la Direction de la concurrence, de la consommation et de la répression des fraudes exerçaient les missions que le législateur lui a dévolues. Une fois encore, cette affaire témoigne de l'inanité des dispositions qui ont été introduites dans la loi du 2 août 2005 précitée afin de remédier au phénomène du développement des marges arrière.

I - Les entreprises concernées et les faits en cause

Système U est un groupement de commerçants juridiquement et financièrement indépendants. Ses membres sont propriétaires de leurs points de vente et responsables de la gestion de leur entreprise. Il s'agit là d'une société par actions simplifiées coopérative qui intervient en tant que centrale d'achat pour le compte de ses membres intervenant sur le marché de la grande distribution sous les dénominations hyper U, super U et magasins U qui l'ont mandatée. Elle a vocation à conclure, auprès de ses fournisseurs, les conditions d'achat des points de vente et les conditions accessoires liées à la publicité et aux promotions. Système U a créé quatre centrales régionales, chaque point de vente est rattaché à l'une d'elles. Les magasins s'approvisionnent auprès de la centrale à laquelle ils sont rattachés dans des proportions variant entre 85 % et 90 %.

Au moment des faits soumis à l'appréciation du tribunal, en particulier en 2003, les 854 magasins relevant de l'enseigne Système U disposent d'une surface commerciale évaluée à 1,487 millions de m², le chiffre d'affaires cumulé de l'enseigne s'établit alors à 13,8 milliards d'euros. La part de marché du groupe ainsi constitué se situe aux alentours de 7,8 %.

Dès la fin 2001, et pour les années 2002 et 2003, Système U a régulièrement adressé à quatre fournisseurs -Lavazza France, Nestlé Produits Laitiers Frais, Yoplait France et Danone- des factures comportant la mention "Action de construction et de diffusion du Tronc d'Assortiment Commun (TAC)". Pour Système U, ces factures sont alors émises dans le cadre d'accords de coopération commerciale. Ces accords ont été conclus postérieurement à la publication de la loi n° 2001-420 du 15 mai 2001 sur les nouvelles régulations économiques (N° Lexbase : L8295ASZ) et qui a, notamment, modifié les articles L. 124-1 (N° Lexbase : L5587AIR), L. 441-6 et L. 442-6 du Code de commerce.

Ce service TAC est constitué de trois composantes : revente aux fournisseurs d'informations sur les perspectives du marché telles qu'appréciées par la centrale, ce qui donne lieu à des réunions annuelles ou semestrielles avec les fournisseurs, et qui est dénommée "collaboration marketing"; définition des assortiments de produits devant être proposés selon les types de magasins concernés encore appelée "aide au positionnement des produits en magasin" ; incitation à la vente des produits auprès des membres afin que les produits des fournisseurs soient effectivement présents dans les linéaires.

Les rémunérations liées au service TAC sont alors facturées sur la base d'un pourcentage de chiffre d'affaires. Pour les années 2002 et 2003, ce pourcentage passe dans l'ordre, s'agissant de Danone, de 13,25 % à 14, % des achats réalisés, les paiements opérés par le fournisseur se montent alors pour chacune des années concernées à 16,23 et 18,13 millions d'euros. La rémunération versée par Nestlé demeure stable, soit 20 % du chiffre d'affaires, ses dépenses annuelles se situent respectivement et toujours par année à 10,9 et 11,63 millions d'euros. La contribution de Yoplait, passant de 18 % à 19,6 % du chiffre d'affaires, les sommes versées se montent à 8,83 et 10,17 millions d'euros. S'agissant, enfin, de Lavazza, là encore, la rémunération demandée augmente de 9 % à 9,9 % du chiffre d'affaires, les reversements s'établissent alors 0,51 et 0,48 million d'euros.

Ainsi, le service TAC a-t-il permis à Système U d'enregistrer au titre de la coopération commerciale avec ces quatre fournisseurs une recette globale se montant globalement à 78,71 millions d'euros (36,47 millions pour 2002 et 40,40 millions pour 2003), ce montant ayant été reversé aux adhérents.

II - Le cadre législatif alors en vigueur et son application au cas d'espèce

Dans sa version alors applicable l'article L. 442-6 du Code de commerce prévoit en son I qu'"engage la responsabilité de son auteur et l'oblige à réparer le préjudice causé le fait, par tout producteur, commerçant, industriel ou artisan : [...]
2° a) d'obtenir ou de tenter d'obtenir d'un partenaire commercial un avantage quelconque ne correspondant à aucun service commercial effectivement rendu ou manifestement disproportionné au regard de la valeur du service rendu".

De même, toujours dans sa version applicable au moment des faits examinés, le III de ce même article dispose que "l'action est introduite devant la juridiction civile ou commerciale compétente par toute personne justifiant d'un intérêt, par le ministère public, par le ministre chargé de l'Economie ou par le président du Conseil de la concurrence lorsque ce dernier constate, à l'occasion des affaires qui relèvent de sa compétence, une pratique mentionnée au présent article. Lors de cette action, le ministère chargé de l'Economie et le ministère public peuvent demander à la juridiction saisie d'ordonner la cessation des pratiques mentionnées au présent article. Ils peuvent aussi, pour toutes ces pratiques, faire constater la nullité des clauses ou contrats illicites, demander la répétition de l'indu et le prononcé d'une amende civile dont le montant ne peut excéder 2 millions d'euros. La réparation des préjudices subis peut également être demandée".

De son côté, l'article L. 441-6 prévoit, dans son premier alinéa, que tout producteur, prestataires de services, grossiste ou importateur est tenu de communiquer à tout acheteur de produit ou demandeur de prestation de services pour une activité professionnelle qui en fait la demande son barème de pris et ses conditions de vente. Les 5ème et 6ème alinéas de ce même article prévoient par ailleurs que "les conditions dans lesquelles un distributeur ou un prestataire de services se fait rémunérer par ses fournisseurs, en contrepartie de services spécifiques, doivent faire l'objet d'un contrat écrit en double exemplaire détenu par chacune des parties. Toute infraction aux dispositions visées ci-dessus est punie d'une amende de 15 000 euros".

Au motif que les magasins réunis sous l'enseigne Système U ne pouvaient prétendre avoir rendu un quelconque service aux fournisseurs, l'article L. 441-6 étant par conséquent inapplicable, c'est sur le fondement des dispositions de l'article L. 442-6 que, le 25 novembre 2004, le ministre chargé de l'Economie a saisi le tribunal de commerce de Créteil en lui demandant de considérer que Système U avait obtenu des fournisseurs des rémunérations ne correspondant à aucun service, de prononcer, en conséquence, la nullité des contrats conclus, d'ordonner la répétition des sommes indûment perçues et lui infliger une amende civile de 1 million d'euros.

Le ministre considère que l'action engagée par Système U ne peut pas être qualifiée de coopération commerciale en ce sens qu'elle se situe à l'amont des achats que les adhérents réalisent en produits des fournisseurs. Les prestations offertes par Système U sont inhérentes à la mission d'une centrale et il convient d'opérer une stricte distinction entre, d'un côté, les actions engagées par la centrale vis-à-vis des fournisseurs et, d'un autre côté, la question des services que seuls les adhérents sont susceptibles de rendre aux fournisseurs concernés. En bref, le ministre considère que la facturation qui a été imposée aux fournisseurs est indue, elle ne correspond en aucune façon à une opération de coopération commerciale, Système U a donc contrevenu aux dispositions de l'article L. 442-I 2 a) du Code de commerce.

Outre les arguments de procédure opposés par Système U, et que le tribunal a rejetés, l'intérêt doit se porter sur l'appréciation qui est portée par la juridiction sur les aspects de fond.

Pour Système U, la prestation dénommée "Action de construction et de diffusion du TAC" relève de l'article L. 124-1 du Code de commerce (3). Il s'agit d'une opération de coopération commerciale telle que prévue à son article L. 441-6. Contestant la thèse ministérielle, Système U expose trois séries d'arguments, factuels, juridiques et enfin économiques.

Au plan factuel, trois points sont avancés.

Dans les procès-verbaux versés au dossier, les fournisseurs entendus ne contestent en aucune façon l'existence des services rendus.

La preuve de la réalité des services rendus est attestée par le fait que les fournisseurs ont honoré les factures qui leur ont été adressées.

Dans leurs dépositions, des directeurs de magasins U ont, de leur côté, fait état sans équivoque de la connaissance qu'ils avaient du service "TAC".

Au plan juridique, Système U fait remarquer que le ministre ne conteste pas la réalité des services rendus mais la qualification qui en est faite, pour le ministre les services rendus ne relèvent pas de la coopération commerciale. Ne retenant pas cette qualification, le ministre s'est ouvert un espace de liberté en ayant la faculté de saisir le tribunal de commerce, de demander l'annulation des contrats et la répétition des sommes indues, facultés qui ne lui sont pas ouvertes par l'article L. 441-6 du Code de commerce précédemment cité.

Et pour contrer la position du ministre, pour bien mettre en relief la réalité de la coopération commerciale nouée entre les magasins et les fournisseurs, Système U fait remarquer que la "collaboration marketing" donne lieu à des réunions systématiques distributeurs/fournisseurs, à la transmission d'informations des points de vente vers les fournisseurs ainsi qu'à l'établissement de documents de synthèse adressés aux fournisseurs.

Système U soutient de plus que l'"aide au positionnement des produits en magasin" repose sur le travail de sélection des produits selon les zones et les besoins particuliers des consommateurs ainsi que la diffusion de recommandations sur la tenue des linéaires.

L'incitation à la vente des produits sélectionnés est, enfin, notamment, démontrée par l'élaboration de documents concernant le positionnement des produits et la mise à disposition de ces derniers aux adhérents.

En dernier ressort, sur un plan économique, Système U fait observer que les performances enregistrées par les fournisseurs sont liées au "TAC", elles témoignent de la réalité des services rendus. Ainsi est-il avancé que le chiffre d'affaires des fournisseurs concernés avec l'enseigne U a crû de 4,9 % en 2002 par rapport à 2001 et que la croissance en 2003 par rapport à 2002 s'est établie à 4,1 %. Or, dans la même période, les progressions globales de marché enregistrées tant par la Fédération des entreprises du commerce et de la distribution, que par le panel Nielsen ont été sensiblement inférieures. Est enfin avancée l'idée que les fournisseurs en cause avaient en raison de leur puissance la possibilité de résister à des demandes ne correspondant pas à une prestation effective.

Point par point, le tribunal va dénoncer l'argumentation exposée par Système U.

Se fondant sur les dépositions tant des représentants des fournisseurs, que de dirigeants de magasins U, le tribunal note que les "services rendus" par la centrale au titre de la collaboration marketing, du positionnement des produits dans les linéaires et à l'incitation à le vente des produits sélectionnés sont tout à fait résiduels au regard des prestations que les fournisseurs offrent aux distributeurs. Les informations commerciales transmises par Système U aux fournisseurs ne sont que la reproduction d'informations acquises auprès de tiers dont les fournisseurs ont déjà connaissance. Les services "TAC" ne dispensent nullement les fournisseurs d'entretenir des liens directs et étroits avec les points de vente.

Le tribunal relève encore que les préconisations relatives à l'aménagement des magasins proposées par Système U sont tout à fait sommaires au regard des services que les fournisseurs proposent. D'un mot, le tribunal se range à l'argument du plaignant en considérant "que le service commercial rendu par Système U à ses fournisseurs n'est pas établi".

C'est donc à bon droit que l'action a été engagée sur le fondement de l'article L. 442-6 du Code de commerce.

Au plan économique enfin, deux points essentiels sont exposés.

A la thèse développée selon laquelle les fournisseurs n'ont jamais contesté la réalisation des prestations proposées, et donc accepté de payer les factures transmises, alors qu'ils étaient suffisamment puissants pour résister à des demandes qui n'auraient pas été justifiées, le tribunal fait remarquer que Système U constitue un partenaire obligé dès lors qu'il détient une part substantielle du marché de la distribution de biens de grande consommation laquelle est passée de 7,5 % à 8,1 % de 2002 à 2004. Les fournisseurs n'étaient donc pas en mesure de résister aux requêtes dont ils ont été l'objet.

Le tribunal observe également que Système U n'est pas fondé à justifier des bienfaits de son action au motif que les quatre fournisseurs ont vu leur chiffre d'affaires croître à un rythme supérieur aux moyennes nationales constatées par la Fédération des entreprises du commerce et de la distribution et le panel Nielsen. En effet, en raison de l'accroissement du nombre des magasins affiliés, le chiffre d'affaires global de l'enseigne Système U a crû de 8,5 % entre 2002 et 2003 et, dans le même laps de temps, la croissance des chiffres d'affaires des fournisseurs avec les distributeurs en cause a été inférieure (5,7 % pour Danone, 6,7 % pour Nestlé, 5,8 % pour Yoplait et -1,4 % pour Lavazza). Or, dans le même temps, le coût du TAC, stable s'agissant de Nestlé (soit 20% du chiffre d'affaires réalisé), avait subi des hausses : de 13,25 % à 14 % pour Danone, de 18 % à 19,6 % pour Yoplait, et de 9 % à 9,9 % pour Lavazza.

C'est donc dans de telles conditions que le tribunal de commerce de Créteil a pu juger que Système U avait obtenu des quatre fournisseurs ci-dessus cités des avantages ne correspondant à aucun service commercial spécifique, prononcer la nullité des contrats conclus et ordonner le remboursement au bénéfice des fournisseurs des sommes indûment perçues.

III - En conclusion

A l'instar du tribunal de commerce de Nanterre dans son jugement du 15 novembre 2005 déjà cité, le jugement que le tribunal de commerce de Créteil vient de rendre témoigne une nouvelle fois du fait que notre dispositif législatif a toujours permis de remédier au phénomène des "marges arrière". Face à la puissance d'achat que les centrales représentent, aux pressions qu'elles sont susceptibles d'exercer vis-à-vis des fournisseurs, ce nouveau cas démontre que la stricte application des dispositions de l'article L. 442-6 I du Code de commerce comporte les correctifs appropriés pour éradiquer les excès. Parce que les victimes des pressions, susceptibles d'être l'objet de rétorsions économiquement et socialement coûteuses, sont dans l'incapacité de mettre en oeuvre les dispositions de l'article L. 442-6 III lequel les autorise à engager des actions devant les juridictions civiles ou commerciales, encore faut-il alors que la puissance publique se substitue aux victimes et exerce les pouvoirs qui sont les siens en la matière. En l'espèce, les services de la DGCCRF avaient procédé aux enquêtes appropriées, le ministre avait saisi la juridiction, au total les avantages indus ont été reversés. La preuve est, une nouvelle fois, rapportée que la correction des comportements abusifs des centrales d'achat n'exigeait pas l'encadrement contraignant qui pèse désormais sur les contrats de coopération commerciale.

Rappelons à cet égard que l'article L. 441-7 I du Code de commerce (N° Lexbase : L3804HBI) impose, notamment, que les contrats de coopération commerciale soient conclus avant le 15 février de chaque année. Ils doivent préciser la date à laquelle les services sont rendus et les produits visés, la rémunération des services étant exprimée en pourcentage du prix unitaire net du produit auquel il se rapporte.

André-Paul Weber
Professeur d'économie
Ancien rapporteur au Conseil de la concurrence

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(1) Loi réformant en particulier le dispositif de la loi "Galland" et codifiant, notamment, le concept de coopération commerciale ; lire nos obs., Modernisation des relations commerciales ou bureaucratisation accrue ?, Lexbase Hebdo n° 166 du 5 mai 2005 - édition affaires (N° Lexbase : N3756AIX).
(2) Tribunal de commerce de Nanterre, 7ème ch., 15 novembre 2005, aff. 2004F01493 (N° Lexbase : A6708DLZ) et nos observations, La question des relations industrie-commerce : la solution exemplaire apportée par le tribunal de commerce de Nanterre, Lexbase Hebdo n° 192 du 1er décembre 2005 - édition affaires (N° Lexbase : N1334AKM).
(3) On rappelle, à cet égard, qu'en application de l'article 64 I, II et III de la loi n° 2001-420 du 15 mai 2001, "les sociétés coopératives de commerçants détaillants ont pour objet d'améliorer par l'effort commun de leurs associés les conditions dans lesquelles ceux-ci exercent leur activité commerciale. A cet effet elles peuvent notamment exercer directement ou indirectement pour le compte de leurs associés les activités suivantes :
1° Fournir en totalité ou en partie à leurs associés les marchandises, denrées ou services, l'équipement et le matériel nécessaires à l'exercice de leur commerce, notamment par la construction et l'entretien de tout stock de marchandises, la construction, l'acquisition ou la location ainsi que la gestion de magasins et entrepôts particuliers, l'accomplissement dans leurs établissements ou dans ceux de leurs associés de toutes opérations, transformations et modernisations utiles ;
2° Regrouper dans une même enceinte les commerces appartenant à leurs associés, créer et gérer tous services communs à l'exploitation de ces commerces, construire, acquérir ou louer les immeubles nécessaires à leur activité et en particulier assurer la gestion".

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