[Le point sur...] Le régime fiscal applicable aux transmissions d'entreprises

Le présent article a pour objet de faire le point sur le régime fiscal applicable à la transmission d'une entreprise à la suite des diverses modifications apportées par les récentes lois de finances pour 2006 (N° Lexbase : L6429HET) et rectificative pour 2005 (N° Lexbase : L6430HEU). Nous distinguerons, à cet égard, le régime applicable à la transmission d'une entreprise exploitée à titre individuel du régime applicable à la transmission d'une entreprise exploitée en société. 1. La transmission d'une entreprise individuelle

1.1. L'exploitant décide de se retirer immédiatement en donnant ou en vendant son affaire

• La donation de l'entreprise

Dans le cas où les candidats à la reprise sont ses héritiers, l'exploitant peut opérer la transmission de son entreprise par voie de donation (solution qui ne lui interdit pas, en vue de se ménager une source de revenus, de conserver la propriété des immeubles affectés à l'exploitation qu'il donnera en location à son ou ses successeurs). Les conséquences fiscales de la donation sont les suivantes :

- En matière d'impôt sur le revenu, une distinction est à opérer selon que l'exploitant choisit de faire une donation directe de l'entreprise ou de constituer une société, avant de faire donation des titres correspondants.

En cas de donation directe, la donation en l'état de l'entreprise individuelle déclenche, en principe, les mêmes impositions que la vente de l'entreprise (taxation immédiate des bénéfices et plus-values), y compris pour les immeubles construits par l'exploitant, mais qui, à cette occasion, retournent dans son patrimoine privé.

Si les conditions d'application de cette exonération ne sont pas réunies, les plus-values dégagées par la donation peuvent, néanmoins, échapper en tout ou partie à l'impôt, lorsque les recettes hors taxes de l'exploitation n'excèdent pas les limites fixées à l'article 151 septies du CGI (250 000 euros ou 90 000 euros pour l'exonération totale et 350 000 euros ou 126 000 euros pour l'exonération partielle).

Enfin, l'exploitant, qui ne peut prétendre à une exonération totale ou qui ne se satisfait pas d'une exonération partielle, peut, en application de l'article 41 du CGI , demander le report d'imposition des plus-values constatées à l'occasion de la transmission, jusqu'à la date de cession ou cessation de l'entreprise ou jusqu'à la date de cession de l'un des éléments d'actif si elle est antérieure. Ces plus-values en report seront totalement exonérées, si l'activité est poursuivie pendant au moins cinq ans par l'un des bénéficiaires de la transmission.

L'exonération sera, également, maintenue si les donataires décident de former une société dans les conditions prévues à l'article 151 octies du CGI , sous réserve qu'ils s'engagent à acquitter les impôts en report qui deviendraient exigibles avant la fin du délai de cinq ans suivant la donation.

En cas d'apport en société suivi de la donation des titres, l'exploitant va détenir, au moins provisoirement, le contrôle de la société. Il ne pourra pas bénéficier de l'exonération de plus-value, instituée par l'article 238 quindecies du CGI , en faveur des cessions ou apports de fonds, dont la valeur n'excède pas 300 000 euros pour l'exonération totale et 500 000 euros pour l'exonération partielle.

En revanche, il pourra opter pour le régime fiscal particulier prévu à l'article 151 octies du CGI, ce qui lui permettra, d'une part, d'éviter l'imposition des plus-values dégagées sur les éléments amortissables et, d'autre part, de transmettre aux bénéficiaires de la donation l'obligation de supporter l'imposition des plus-values afférentes aux éléments non amortissables, momentanément placées en sursis.

La solution consistant à faire d'abord donation de l'entreprise individuelle, en laissant aux donataires le soin de constituer une société, peut, cependant, être plus avantageuse puisqu'elle permet aux bénéficiaires d'échapper à toute imposition sur les plus-values, y compris sur les immobilisations non amortissables, en application de l'article 41 du CGI.

- En matière de droits d'enregistrement, la donation d'une entreprise donne lieu, dans tous les cas, à l'application des droits de mutation à titre gratuit. Mais, lorsque l'entreprise est mise en société dans la perspective d'une donation des titres, il convient, en outre, de tenir compte des droits susceptibles de grever l'opération d'apport.

Le montant des droits de mutation dus à raison d'une donation est, en principe, indépendant de la nature des biens transmis, puisqu'il ne varie, abstraction faite des réductions de droits destinées à favoriser les donations en pleine propriété ou liées à l'âge du donateur, qu'en fonction du montant de la donation et du degré de parenté (ou de l'absence de parenté) entre le bénéficiaire et le donateur.

Rappelons, toutefois, que les droits de donation étaient traditionnellement liquidés "sans distraction des charges", ce qui signifie qu'il n'était pas possible de retrancher de la valeur des biens donnés le montant des dettes ou charges imposées par le donateur au donataire. Cette règle, qui pouvait entraîner une charge fiscale insupportable en cas de donation d'une entreprise grevée d'un passif important, a été heureusement aménagée. Les dettes du donateur, qui sont mises à la charge du donataire avec l'accord du créancier, viennent, désormais, en déduction de l'assiette des droits de donation.

Lorsqu'une donation porte sur des parts ou actions d'une société, les droits sont dus sur la valeur vénale de ces titres, valeur qui est, bien entendu, influencée dans un sens négatif par les dettes de l'entreprise exploitée par cette société. En autorisant, sous certaines conditions, la déduction des dettes transférées au donataire d'une entreprise, le législateur a, donc, supprimé la distorsion qui existait précédemment entre la donation directe d'une affaire et la donation des titres résultant de l'apport préalable de cette entreprise à une société.

S'agissant des droits dus, le cas échéant, sur l'apport en société, il faut préciser que l'apport net réalisé lors de la constitution d'une société non passible de l'impôt sur les sociétés (société en nom collectif, par exemple) ne donne lieu à aucune perception. Si la société, qui reçoit l'apport, est passible de l'impôt sur les sociétés, la taxation est, en principe, de 5 % pour les immeubles et le fonds de commerce, mais l'opération est exonérée de droit d'apport, si l'apporteur s'engage à conserver pendant trois ans les titres reçus en contrepartie de l'apport et si, dans l'acte de donation, les bénéficiaires acceptent de reprendre l'engagement en cours.

En ce qui concerne "l'apport à titre onéreux" résultant de l'existence d'un passif grevant l'entreprise apportée, tout dépend, en principe, de la consistance de l'actif brut et de la présence ou non dans cet actif d'éléments, dont la cession puisse échapper aux droits d'enregistrement (créances et marchandises, notamment) et sur lesquels il soit possible d'"imputer" le passif. Cependant, ces droits sont évités eux aussi, si l'apporteur s'engage à conserver pendant trois ans les titres reçus en contrepartie de l'apport et si, dans l'acte de donation, les bénéficiaires acceptent de reprendre l'engagement en cours.

• La vente de l'entreprise

- La vente du fonds

La vente pure et simple du fonds et des éléments qui lui sont affectés déclenche l'imposition immédiate des bénéfices non encore taxés et de l'ensemble des plus-values de cession, sauf s'il s'agit d'une petite entreprise. Cette opération met, en outre, à la charge des acquéreurs, ou de la société qu'ils auront constituée pour opérer le rachat, le droit de cession de fonds de commerce au taux de 5 %.

- La cession des titres après mise en société de l'entreprise individuelle

La décision de mettre l'entreprise individuelle en société en vue d'en céder les titres présente un intérêt appréciable en raison de la possibilité qu'elle offre à l'exploitant, en optant pour le régime de l'article 151 octies du CGI, de transférer chez la société nouvellement créée l'imposition des plus-values à court terme dégagées par l'apport des éléments amortissables.

En effet, alors que ces plus-values seraient passibles entre les mains du cédant d'une imposition, dont le taux maximal atteint 40 % à compter de l'imposition des revenus de 2006, la société nouvelle, du moment qu'elle est soumise à l'impôt sur les sociétés, supportera cette imposition au taux de 33 1/3 %, éventuellement réduit à 15 % pour une fraction des bénéfices et cela, en principe, en cinq fractions annuelles. Toutefois, cet avantage est contrebalancé par la soumission au taux de 33 1/3 % (ou pour partie de 15 %) des plus-values à long terme dégagées par l'apport de ces mêmes éléments, à moins que l'apporteur n'opte pour l'imposition immédiate au taux réduit (16 %) de ces plus-values.

Sous l'angle des droits d'enregistrement, la mise en société de l'entreprise individuelle à vendre n'entraîne, en principe, aucun surcoût, car l'apport effectué lors de la formation de la société, d'une part, est exonéré de droit d'apport, si la société créée n'est pas soumise à l'impôt sur les sociétés et, d'autre part, est soumis à un droit de mutation de 5 % pour le fonds de commerce et les immeubles, si la société est passible de l'impôt sur les sociétés.

Quant à la cession ultérieure des titres, elle sera soumise soit à un droit de 5 % (société dont le capital n'est pas divisé en actions ou à prépondérance immobilière) analogue à celui grevant la vente d'une entreprise individuelle, soit à un droit de 1,1 % plafonné à 4 000 euros par mutation, s'il s'agit d'une société par actions.

- La location-gérance

Une solution parfois utilisée pour faciliter la transmission d'une entreprise consiste à donner le fonds en location-gérance aux personnes intéressées par sa reprise avec la promesse de le leur céder à terme. Cette opération n'entraîne pas l'imposition immédiate des plus-values affectant les éléments d'actif de l'entreprise et, au moment de la cession du fonds (si l'activité a été exercée pendant au moins cinq ans au moment de la mise en location), l'exploitant sera définitivement affranchi de cette imposition, dès l'instant que la valeur du fonds n'excède pas 300 000 euros ou que la cession intervient dans le cadre du départ à la retraite de l'exploitant. En revanche, l'exonération des plus-values prévue en faveur des entreprises dont les recettes n'excèdent pas certains seuils n'est plus applicable, à compter du 1er janvier 2006, en cas de cession d'un fonds donné en location-gérance.

Bien entendu, les locataires-gérants (qui auront eu intérêt à constituer une société pour exploiter l'affaire) n'éviteront pas le droit de cession de fonds de commerce de 5 % (pour la fraction du prix excédant 23 000 euros) lors de l'achat des éléments de l'actif.

1.2. L'exploitant ne souhaite se dégager que progressivement de son affaire

Comme dans le cas du retrait immédiat, la première décision de l'exploitant devra porter sur le périmètre du patrimoine professionnel à transmettre, en particulier sur l'inclusion ou non des locaux d'exploitation dont il est propriétaire, de la marque sous laquelle il exploite et des droits de propriété industrielle dont il est titulaire. En effet, l'entreprise peut fort bien continuer en disposant sur ces biens d'un simple droit d'usage (bail, concession) et le fait de dissocier ces éléments facilitera la transmission en cas de vente du fonds.

Se posera, ensuite, la question de la forme d'exploitation la plus apte à favoriser l'entrée des successeurs dans l'affaire. Deux possibilités se présentent à cet égard : la mise en société immédiate de l'entreprise ou la formation d'une société de location-gérance.

• L'apport en société de l'entreprise individuelle

Afin d'optimiser les conséquences fiscales de la cessation de son entreprise, l'exploitant peut décider de se mettre en société et profiter, ainsi, du report de taxation prévu par l'article 151 octies du CGI. Le coût fiscal de la mise en société se résume, alors, dans l'obligation pour la société de soumettre à l'impôt, sur une période maximale fixée, en principe, à cinq ans, les plus-values dégagées par l'apport des éléments amortissables qui figuraient à l'actif de l'exploitation individuelle, à moins que l'apporteur n'opte pour l'imposition immédiate des plus-values à long terme au taux réduit.

La transmission de l'entreprise pourra, ensuite, s'opérer par une cession ou une donation de titres ou encore par la voie d'une augmentation de capital de la société nouvelle réservée aux repreneurs.

- La cession de titres

Cette opération entraînera, d'abord, le paiement de l'impôt en sursis grevant les plus-values dégagées lors de l'apport des éléments non amortissables et, s'il y a lieu, des droits d'apport évités lors de la création de la société. En outre, dans la mesure où elle sera consentie pour un prix supérieur à la valeur que comportaient les titres de la société nouvelle au moment de la création de celle-ci, cette vente dégagera, en principe, une plus-value imposable au taux de 16 %.

De leur côté, les acquéreurs éviteront à raison de l'achat de leurs titres le droit de mutation de 5 % qui frappe les cessions de fonds de commerce. Le droit exigible sera, néanmoins, également de 5 % s'il s'agit de parts sociales (parts de SARL ou de sociétés de personnes) ou, quelle que soit la forme de la société, si elle est à prépondérance immobilière. Hormis ce dernier cas, les cessions d'actions, constatées ou non par un acte, sont soumises seulement à un droit de 1,1 % plafonné à 4 000 euros par mutation.

- La donation de titres

Dans ce cas, le sursis d'imposition, dont ont pu bénéficier les plus-values d'apport sur éléments non amortissables, sera maintenu, dès lors que les bénéficiaires accepteront de se substituer au donateur dans ses obligations. Le prélèvement fiscal le plus lourd sera, alors, représenté par les droits de donation, payables sur une période de dix ans après un différé de paiement de cinq ans.

- L'augmentation de capital

S'il désire rester associé aux risques et à la marche de l'entreprise, alors que celle-ci a des besoins de financement complémentaires, le fondateur de la société nouvelle pourra avoir intérêt à faire entrer un repreneur dans le capital de celle-ci par la voie d'une augmentation de capital qui lui sera réservée. Cette formule présente l'avantage de n'entraîner aucune autre imposition que le droit fixe de 375 euros ou 500 euros, selon l'importance du capital social et, sous réserve, notamment, que la société soit soumise à l'IS, le repreneur pourra bénéficier de la réduction d'impôt prévue par l'article 199 terdecies-0-A du CGI en cas de souscription au capital d'une PME.

Dans les différentes hypothèses envisagées, l'ancien exploitant pourra, tout en restant associé de l'entreprise qu'il a créée, éviter une dispersion excessive de son capital en souscrivant un engagement collectif de conservation des titres avec d'autres associés. A son décès, ou à la date qu'il aura choisie pour faire donation de ses titres, ses héritiers ou donataires pourront, ainsi, bénéficier d'une exonération de droit de mutation à titre gratuit à concurrence de 75 % de la valeur des titres transmis, à condition de prendre à leur tour l'engagement de conserver durablement ces titres et, pour au moins l'un d'entre eux ou des associés ayant souscrit l'engagement de conservation initial, d'exercer dans la société son activité principale (société de personnes) ou des fonctions de direction (société soumise à l'IS).

• La location-gérance

La mise en gérance libre du fonds est, parfois, utilisée lorsque l'exploitant a, déjà, fait le choix de son ou de ses successeurs qu'il peut, ainsi, associer d'emblée dans la société constituée en vue de prendre le fonds en location. Il est, alors, nécessaire, bien entendu, que la société nouvelle détienne une promesse de vente du fonds consentie par l'exploitant et que celui-ci s'engage à vendre sa participation dans la société d'exploitation à ceux de ses coassociés qui ne sont pas ses héritiers.

Cette solution présente l'avantage de ne déclencher dans l'immédiat aucune imposition. Ce n'est, en effet, que lors de la cessation de la location-gérance que, d'une part, seront taxables éventuellement les plus-values dégagées par la vente du fonds et que, d'autre part, deviendra exigible le droit de mutation de 5 %. Quant aux impositions entraînées par la cession ultérieure des titres de la société nouvelle, elles se limiteront à l'impôt sur le revenu au taux de 16 % (plus les prélèvements sociaux) et, pour les acquéreurs, au droit de mutation de 5 % ou 1,1 %.

2. La transmission d'une entreprise exploitée en société

Avant d'indiquer les mesures qu'il peut être utile de prendre pour préparer la transmission d'une entreprise exploitée en société, arrêtons-nous aux conséquences fiscales de la cession du contrôle d'une société dans l'hypothèse, la plus fréquente, où celle-ci a la forme de société anonyme ou de SARL.

2.1. Le régime fiscal des cessions ou donations de titres : rappel

Rappelons que la cession des titres entraîne, en règle générale, la taxation au taux de 16 % de la plus-value réalisée (régime applicable même si les titres cédés sont cotés en bourse). En cas d'apport de la participation à une autre société de capitaux française ou d'absorption de la société dans laquelle est détenue la participation, l'imposition de la plus-value résultant de l'"échange" des titres corrélatif à l'opération sera automatiquement reportée à la date où s'opérera la cession, le rachat, le remboursement ou l'annulation des nouveaux titres. Ce sursis d'imposition se transformera en exonération définitive, si les titres reçus lors de l'échange sont transmis par succession ou donation.

2.2. La préparation de la transmission

Ce qui détermine un dirigeant à préparer la transmission de son entreprise est généralement, avant tout, la volonté d'obtenir que, malgré la division du capital entre ses héritiers, la société puisse conserver une unité de direction sous la conduite de la ou des personnes désignées pour lui succéder. L'examen des mesures à prendre à cet effet peut, en outre, révéler l'opportunité, si la société est parvenue à un certain degré de diversification, de constituer des entités distinctes pour l'exploitation des différents secteurs concernés. Il existe des solutions pour concilier ces deux objectifs.

• La création d'une société holding de contrôle

- L'opération, qui consiste à apporter une participation majoritaire à une entité nouvelle créée pour détenir cette participation (société holding), a pour effet de transférer le pouvoir à cette nouvelle entité et, par voie de conséquence, aux associés majoritaires de celle-ci, ce qui vient réduire sensiblement le montant des capitaux exigés pour assurer le contrôle de la société concernée.

Cela peut se révéler fort utile dans l'éventualité où, au décès du dirigeant, des héritiers viendraient à céder tout ou partie des titres recueillis par succession. Supposons, en effet, que la société holding ait été constituée par des apports de participations représentant au total une participation largement majoritaire (80 %, par exemple) dans le capital de la société d'origine. Pour que le contrôle de la société d'origine soit maintenu au profit des héritiers continuateurs au sein de la holding, il suffit que ceux-ci conservent plus de 50 % des droits dans cette holding, bien que leur participation indirecte dans la société d'origine soit, alors, tout juste supérieure à 40 % (80 % × 50 %).

Afin de faciliter le maintien d'une participation familiale forte dans la société holding (ou dans la société d'origine en l'absence de holding), le créateur de l'affaire pourra souscrire, avec d'autres associés, un engagement collectif de conservation des titres dans les conditions prévues à l'article 787 B du CGI . A condition de respecter les conditions prévues par ce texte, ses héritiers ou ses donataires pourront, ainsi, bénéficier, le moment venu, d'un abattement de 75 % de la valeur des titres transmis pour le calcul des droits de mutation à titre gratuit.

- La constitution d'une société holding présente, sur le plan juridique, une seconde particularité favorable, liée à la possibilité de lui faire adopter la forme d'une société civile ou d'une société en nom collectif en vue d'inclure dans ses statuts une clause d'agrément des futurs associés.

C'est un moyen pour les dirigeants de conserver le contrôle d'une société, dont ils ont introduit les titres en bourse. L'actionnaire d'origine à 80 % peut, en effet, sans risque mettre sur le marché jusqu'à 29 % du capital de sa société si la participation familiale restante (51 %) est à l'abri au sein de la holding familial.

- A condition de placer la société holding, sur option, sous le régime de l'impôt sur les sociétés, ses associés bénéficient de substantiels avantages fiscaux.

D'abord, le régime d'exonération attaché à la qualité de société mère permet à la société holding de recueillir les dividendes qui lui sont versés sans autre charge fiscale que celle résultant de la réintégration d'une quote-part de frais et charges fixée à 5 % du montant brut de ces dividendes.

Ensuite, les fondateurs de la société holding ont, du fait du statut fiscal de celle-ci, la possibilité d'échapper à l'imposition de 16 % (plus les prélèvements sociaux) sur la plus-value dégagée par l'apport de leurs titres aussi longtemps qu'ils conserveront la participation reçue en échange. Ce sursis est maintenu en cas de cession par la société holding, elle-même, de tout ou partie de la participation reçue par elle en apport.

• La séparation des activités

Avec ou sans l'appoint d'une structure de contrôle, la décision de fractionner les activités exercées par la société existante peut constituer une utile mesure préparatoire à sa transmission (autant qu'une solution opportune sur le plan de l'organisation et du fonctionnement). Des unités de petite dimension constituent, en effet, des cibles plus accessibles pour un candidat à la reprise qu'un ensemble de taille importante.

Le régime des apports partiels d'actif permet de réaliser la filialisation des activités moyennant une neutralité fiscale satisfaisante pourvu qu'on s'y soit pris suffisamment tôt. En effet, les dispositions favorables de ce régime ne donnent leur plein effet qu'à la condition que la société auteur des apports soit en mesure de conserver à son actif pendant au moins trois ans les titres de sa ou de ses nouvelles filiales.

D'autre part, grâce au régime des groupes prévu par les articles 223 A et suivants du CGI , la société existante conserve la possibilité de compenser les résultats bénéficiaires et déficitaires des sociétés qu'elle a créées et dont, par hypothèse, elle détient 95 % au moins du capital.

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