[Jurisprudence] Détermination de l'assiette des cotisations sociales au régime d'assurance chômage et au régime de retraite complémentaire des salariés expatriés

Cass. soc., 14 mars 2006, n° 03-47.097, M. Alain Dublineau c/ Société Défense conseil international (DCI), FS-P+B (N° Lexbase : A6039DNY)

Rejet (CA Aix en Provence, 16 septembre 2003)

Textes concernés : C. trav., art. L. 351-8 (N° Lexbase : L8886G7A) ; C. trav., art. L. 351-2 (N° Lexbase : L6241AC7) ; CSS, art. L. 242-1 (N° Lexbase : L9684HEE) ; annexe IX du règlement annexé à la convention d'assurance chômage (N° Lexbase : L6924HHW) ; délibérations D 5 Agirc ; article 72 de la convention collective Syntec .

Mots-clefs : détermination de l'assiette des cotisations sociales ; salariés expatriés ; cotisations chômage ; cotisations Agirc ; cotisations Arrco.

Liens bases : (N° Lexbase : E4556ACQ) ; (N° Lexbase : E1478ATW) ; (N° Lexbase : E1156AGW).

La convention d'assurance chômage peut valablement prévoir que les contributions sont assises, s'agissant des salariés expatriés, soit sur les salaires perçus convertis en euros lors de leur perception soit, après accord de la majorité des salariés concernés, sur les salaires qui seraient perçus en France pour des fonctions correspondantes.

En outre, le choix par l'employeur du salaire de comparaison pour les salariés expatriés ne peut s'exercer qu'au moment de l'affiliation et à titre définitif : cette option s'exerçant de manière irrévocable au jour de l'affiliation de l'entreprise au régime des expatriés de l'assurance chômage, elle est opposable à l'ensemble des salariés, alors même que l'expatriation interviendrait ultérieurement, et alors même qu'à la date d'affiliation, l'employeur n'aurait recueilli l'accord que de l'unique salarié expatrié.

De même, l'option qui était ouverte à l'employeur, avec la majorité des participants en activité, de choisir le salaire de comparaison comme détermination de l'assiette des cotisations des régimes Agirc et Arrco, est opposable aux salariés dont l'expatriation intervient ultérieurement, nonobstant le fait que l'accord ait été recueilli avec l'unique salarié expatrié.

A compter du 1er janvier 1996, la prise en compte, dans l'assiette de contributions des régimes Agirc et Arrco, des primes et avantages en nature doit être prévue par le contrat d'expatriation.

Monsieur Dublineau a été engagé à compter de janvier 1984 par la société DCI (venant aux droits de la société Navsco) en qualité d'instructeur des personnels militaires étrangers utilisateurs des matériels de transport et d'armement français.

Monsieur Dublineau a exercé ses fonctions en Arabie Saoudite jusqu'au 31 décembre 1999, date à laquelle son dernier contrat de travail à durée déterminée a pris fin.

Par accord intervenu le 24 juin 1982 avec le seul salarié expatrié présent à cette date, la société DCI a opté pour le salaire de comparaison pour déterminer l'assiette de cotisations au régime d'assurance chômage et au régime de retraite complémentaire Agirc.

Le 2 avril 1999, Monsieur Dublineau a saisi le conseil de prud'hommes de Toulon afin d'obtenir l'intégration de sa prime d'expatriation (représentant 50 % de son salaire) dans l'assiette des cotisations afférente au régime de chômage et de retraite complémentaire Agirc, ainsi que la régularisation rétroactive de sa situation à compter de sa date d'embauche.

Le conseil de prud'hommes de Toulon (jugement en date du 6 novembre 2000) ainsi que la cour d'appel d'Aix-en-Provence (arrêt en date du 16 septembre 2003), ayant débouté Monsieur Dublineau de l'ensemble de ses demandes, celui-ci s'est pourvu en cassation et reproche à l'arrêt attaqué d'avoir considéré comme valable l'accord intervenu le 24 juin 1982.

1. Rejet

Sur le premier moyen (assurance chômage) :

2. "Mais attendu, d'abord, que les organisations syndicales d'employeurs et de travailleurs auxquelles les articles L. 351-8 et L. 352-2 du Code du travail donnent compétence pour négocier et conclure des accords ayant pour objet de déterminer les mesures d'application des dispositions légales relatives au régime d'assurance chômage ne méconnaissent pas leur pouvoir en insérant au règlement annexé à une convention d'assurance chômage une disposition qui prévoit que les contributions sont assises soit sur les salaires perçus convertis en monnaie ayant cours légal en France sur la base du taux officiel de change lors de leur perception, soit, après accord de la majorité des salariés concernés, sur les salaires qui seraient perçus en France pour des fonctions correspondantes".

3. "Attendu, enfin, que, selon l'annexe IX au règlement, le choix par l'employeur, après accord de la majorité des salariés concernés, d'asseoir les contributions sur les salaires qui seraient perçus pour des fonctions correspondantes en France, ne peut s'exercer qu'au moment de l'affiliation et à titre définitif ; qu'il en découle que cette option s'exerce de manière irrévocable au jour de l'affiliation de l'entreprise au régime des expatriés de l'assurance chômage et est opposable à ses salariés dont l'expatriation intervient ultérieurement ; que c'est donc à bon droit que la cour d'appel, qui a constaté que l'employeur avait choisi, après avoir recueilli le 24 juin 1983 l'accord de la majorité du personnel concerné alors employé par l'entreprise, de calculer les contributions d'assurance chômage sur les salaires de comparaison, a décidé que la prime d'expatriation perçue par M. Dublineau n'entrait pas dans l'assiette des contributions"

Sur le second moyen (régime de retraite complémentaire Agirc) :

4. "Mais attendu, d'abord, que l'alinéa 2 de l'article 72 de la convention collective des bureaux d'études, cabinets d'ingénieurs-conseils, sociétés de conseils prévoit que le régime volontaire risque vieillesse de la Sécurité sociale et le régime des retraites complémentaires seront maintenus au profit des salariés occupés hors de France métropolitaine et que la charge en sera supportée par le salarié et l'employeur dans les proportions habituelles et les conditions prévues par la loi ; que ce texte ne prive pas l'employeur qu'il astreint à faire bénéficier, par voie d'extension territoriale, les personnes qu'il occupe hors de France de la Convention collective nationale de prévoyance et de retraite des cadres du 14 mars 1947, de la faculté offerte par la délibération D 5 de cette dernière convention de se référer, pour déterminer l'assiette des cotisations, aux salaires qui seraient perçus en France pour des fonctions correspondantes, cette option n'ayant pas pour effet de diminuer les droits futurs à pension de retraite des intéressés ou d'augmenter leur part dans la charge des cotisations".

5. "Attendu, encore, que, selon la délibération D 5, dans sa rédaction applicable avant le 1er janvier 1996, la décision de se référer, pour déterminer l'assiette des cotisations, aux salaires qui auraient été perçus en France pour des fonctions correspondantes est prise par voie d'accord conclu conformément à l'article 16 de la convention ; que celui-ci énonce que les accords intervenant dans les entreprises pour l'application des mesures prévues par la présente convention, s'ils sont conclus entre l'employeur et la majorité des participants en activité concernés par ladite mesure comportent, pour l'ensemble des bénéficiaires visés auxdits accords et dans tous les cas, le même caractère obligatoire que celui prévu à l'article R. 731-8 du Code de la Sécurité sociale ; qu'il s'ensuit que cet accord est opposable aux salariés de l'entreprise dont l'expatriation intervient ultérieurement à sa conclusion ; que c'est donc à bon droit que la cour d'appel, qui a constaté que l'employeur avait passé le 24 juin 1983 avec la majorité du personnel alors concerné de l'entreprise un accord prévoyant de calculer les cotisations au régime de retraite complémentaire des cadres sur les salaires de comparaison, a décidé que la prime d'expatriation perçue par M. Dublineau n'entrait pas dans l'assiette des cotisations dues jusqu'au 31 décembre 1995".

6. "Attendu, enfin, que la délibération D 5 dans sa rédaction en vigueur à compter du 1er janvier 1996 prévoit que pour les agents dont l'activité s'exerce hors de France, les cotisations sont calculées, pour les salariés concernés par les cas A et C, sur la base du salaire qui aurait été perçu en France pour les fonctions correspondantes, éventuellement augmenté de tout ou partie des primes et avantage en nature, ainsi que prévu dans le contrat d'expatriation ; qu'il ne résulte pas de l'arrêt et de la procédure que M. Dublineau a soutenu devant les juges du fond avoir convenu avec l'employeur que la prime d'expatriation qu'il percevait serait incluse dans l'assiette des cotisations".

1. Les conditions de détermination de l'assiette des cotisations sociales au régime d'assurance chômage selon le salaire de comparaison

Aux termes de l'article L. 351-4, alinéa 1er, du Code du travail (N° Lexbase : L6231ACR), tout employeur est tenu d'assurer contre le risque de privation d'emploi tout salarié dont l'engagement résulte d'un contrat de travail, y compris les travailleurs salariés détachés à l'étranger ainsi que les travailleurs salariés français expatriés (3).

L'annexe IX du règlement annexé à la convention d'assurance chômage (voir circulaire Unédic n° 2006-07, du 7 mars 2006, agrément de la convention du 18 janvier 2006 et des différents textes associés N° Lexbase : L6924HHW) précise cette affiliation obligatoire au régime Assédic : les employeurs compris dans le champ d'application territorial du régime d'assurance chômage sont tenus d'assurer contre le risque de privation d'emploi les salariés expatriés (français ou ressortissants d'un Etat membre de l'Union européenne), avec lesquels ils ont conclu un contrat de travail en vue d'exercer une activité à l'étranger, hors Etat membre de l'Union européenne (4).

En outre, les contributions à retenir pour les salariés expatriés obligatoirement affiliés sont assises, conformément aux dispositions de l'annexe IX :
- "soit, sur l'ensemble des rémunérations brutes plafonnées converties en euros sur la base du taux officiel de change lors de leur perception, telles qu'elles sont définies aux articles L. 242-1 et suivants du Code de la Sécurité sociale ["salaire réel"] ;
- soit, après accord de la majorité des salariés concernés, sur les rémunérations brutes plafonnées entrant dans l'assiette des cotisations de sécurité sociale prévue aux articles L. 242-1 et suivants du Code de la Sécurité sociale qui seraient perçues par le salarié pour des fonctions correspondantes exercées en France ["salaire de comparaison"]. Cette dernière option ne peut s'exercer qu'au moment de l'affiliation et à titre définitif".

La principale distinction entre le salaire de comparaison et le salaire réel est que ce dernier comprend l'ensemble des rémunérations, au sens de l'article L. 242-1 du Code de Sécurité sociale (N° Lexbase : L9684HEE) (5), versées aux salariés expatriés, ce qui inclut les indemnités destinées à compenser les sujétions liées à l'expatriation -indemnités de résidence ou prime d'expatriation- dont le montant peut représenter une partie importante de la rémunération totale (6).

C'est la possibilité même laissée à l'employeur (après accord de la majorité des salariés) par les dispositions de l'annexe IX qui était critiquée par le demandeur au motif que les partenaires sociaux, expressément désignés par la loi, ne pourraient déléguer leurs pouvoirs afin de déterminer la base des cotisations.

La Cour de cassation rejette cet argument en précisant que les organisations syndicales d'employeurs et de salariés ne méconnaissent pas leur pouvoir en laissant une option au bénéfice de l'employeur pour déterminer l'assiette des contributions entre le salaire réel et le salaire de comparaison, cette option étant soumise à l'accord préalable de la majorité des salariés concernés.

En outre, les dispositions de l'annexe IX prévoyant expressément que le choix du salaire de comparaison ne peut s'exercer qu'au moment de l'affiliation et à titre définitif, la Cour de cassation en conclut que "cette option s'exerce de manière irrévocable au jour de l'affiliation de l'entreprise au régime des expatriés de l'assurance chômage et est opposable à ses salariés dont l'expatriation intervient ultérieurement".

On ne peut qu'approuver la décision de la Cour de cassation sur ce point : la solution inverse aurait, en effet, abouti à solliciter l'accord individuel de chaque salarié expatrié, ce que ne prévoient nullement les dispositions de l'annexe IX.

Néanmoins, en l'espèce, la cour d'appel avait considéré que l'accord sur le choix du salaire de comparaison ne pouvait être contesté par le demandeur au motif qu'il n'existait, à la date de l'option, qu'un seul salarié expatrié.

Cette interprétation de la cour d'appel ayant été contestée par le demandeur, la question soumise à la Cour de cassation était donc de savoir si l'exercice de l'option pour le salaire de comparaison était ou non ouverte à un employeur alors même qu'un seul salarié était expatrié, sachant que l'annexe IX prévoit "l'accord de la majorité des salariés".

Ne fallait-t-il pas considérer que l'option nécessitait, pour l'exercer, qu'il y ait plusieurs salariés expatriés au même moment ? La Cour de cassation répond par la négative, approuvant la cour d'appel d'avoir relevé que l'employeur avait recueilli l'accord de la majorité du personnel concerné alors employé par l'entreprise", ce qui permettait à l'employeur de se prévaloir de l'accord du seul salarié concerné à la date à laquelle cette option a été prise.

Une décision contraire aurait interdit à l'employeur de bénéficier de l'option pour le salaire de comparaison dès lors qu'il n'existait qu'un seul salarié expatrié et aurait, de ce fait, entériné une différence de traitement injustifiée entre les employeurs selon le nombre de salariés concernés par l'expatriation au moment de l'affiliation.

Enfin, il convient de noter que le demandeur arguait devant la Cour de cassation que l'option pour le salaire de comparaison intervenue entre l'employeur et la majorité des salariés constituerait un accord atypique qui ne saurait lui être opposable, puisque moins favorable que les dispositions de l'annexe IX du régime Assédic prévoyant que l'assiette est, en principe, constituée du salaire réel.

L'accord atypique, défini comme un accord conclu par l'employeur avec les salariés ou leurs représentants élus (7), s'il ne constitue pas un accord collectif au sens de l'article L. 132-2 du Code du travail (N° Lexbase : L5680ACD) a, néanmoins, la même force obligatoire qu'un engagement unilatéral de l'employeur. De ce fait, il ne peut comporter de dispositions moins favorables pour les salariés que les dispositions légales ou conventionnelles.

Toutefois, cette branche du premier moyen ne pouvait être qu'irrecevable, puisque présentée pour la première fois devant la Cour de cassation, et mélangée de droit et de fait.

En tout état de cause, cette argumentation juridique ne saurait, à notre avis, prospérer. En effet, d'une part, même à considérer que l'option pour le salaire de comparaison constituerait un accord atypique, il n'en demeure pas moins que cette possibilité est expressément prévue par les dispositions de l'annexe IX. D'autre part, le caractère moins favorable de cette option ne nous paraît pas établi, puisque le salarié bénéficie de l'assiette de cotisations du salaire de comparaison, à savoir le salaire qu'il aurait effectivement perçu s'il avait effectué ses fonctions en France.

2. Les conditions de détermination de l'assiette des cotisations sociales aux régimes de retraites complémentaires

Les entreprises ayant leur siège social en France peuvent faire cotiser au régime de retraite Agirc et Arrco les salariés expatriés (qui ne peuvent bénéficier du statut de détaché), en demandant une extension territoriale "cas A".

Contrairement à l'assurance chômage, cette affiliation demeure facultative et n'est, désormais, plus nécessairement collective (8), les extensions territoriales pouvant ainsi être appliquées pour tout ou partie du personnel de l'entreprise adhérente, en fonction de la décision individuelle de chaque salarié.

Cela étant, certaines dispositions conventionnelles peuvent prévoir l'affiliation obligatoire des salariés expatriés aux régimes de retraites complémentaires Agirc et Arrco.

Ainsi, la convention collective des bureaux d'études, cabinets d'ingénieurs-conseils, sociétés de conseils (Syntec), applicable en l'espèce, prévoit en son article 72, alinéa 2 que "le régime volontaire risque vieillesse de la Sécurité sociale et le régime des retraites complémentaires seront maintenus et la charge en sera supportée par le salarié et l'employeur dans les proportions habituelles et les conditions prévues par la loi".

En cause d'appel, l'employeur avait tenté d'invoquer la non-application de cette convention collective, en soutenant que le contrat de travail du salarié expatrié était soumis au droit saoudien. Néanmoins, la cour d'appel d'Aix-en-Provence, à l'instar de la jurisprudence de la Cour de cassation (9) sur ce point, a considéré applicable la convention collective nationale Syntec au contrat de travail d'expatriation.

En effet, cette convention collective ayant pour objet de définir le statut des membres du personnel des sociétés ayant une activité d'assistance technique et d'ingénierie et leur siège social en France, ne distingue pas selon que le personnel exerce une activité en France ou à l'étranger (10).

C'est sur le fondement de l'article 72, alinéa 2, de la convention collective nationale Syntec que le demandeur revendiquait que l'assiette de cotisations du régime Agirc soit composée du salaire réel, et non du salaire de comparaison qui avait été choisi par l'employeur.

En effet, les modalités de détermination de l'assiette des cotisations pour les cadres expatriés (résultant de la délibération D 5 pour le régime Agirc) permettaient, jusqu'au 31 décembre 1995, à l'employeur de retenir le salaire de comparaison, c'est-à-dire le salaire perçu en France pour un emploi équivalent, après avoir conclu un accord avec la majorité des participants en activité concernés.

La Cour de cassation rejette, également, l'argumentation du demandeur, en plusieurs points.

Tout d'abord, la Cour précise que les dispositions de l'article 72, alinéa 2, de la convention collective nationale Syntec imposent le maintien des régimes complémentaires de retraites pour les salariés expatriés "dans les conditions prévues par la loi". Dès lors, si cette disposition conventionnelle impose à l'employeur l'affiliation obligatoire des salariés expatriés aux régimes de retraites complémentaires, elle ne le prive cependant pas de la faculté d'opter pour le salaire de comparaison comme assiette des cotisations, dans les conditions prévues par la délibération D 5, dès lors que "cette option n'a pas pour effet de diminuer les droits futurs à pension de retraite des intéressés ou d'augmenter leur part dans la charge des cotisations".

En effet, les cotisations aux régimes de retraites complémentaires étant assises sur le salaire de comparaison, le salarié expatrié bénéficie des mêmes droits que ceux auxquels il aurait pu bénéficier s'il avait travaillé en France, sans pour autant que sa part contributive en soit augmentée.

Ensuite, la Cour rappelle que la délibération D 5 Agirc, dans sa rédaction antérieure au 1er janvier 1996, permettant à l'employeur d'opter pour le salaire de comparaison comme assiette des cotisations, ne peut intervenir qu'après un accord conclu dans les conditions de l'article 16 (11) de la convention Agirc du 14 mars 1947 (accord national interprofessionnel du 14 mars 1947, convention nationale collective de retraite et de prévoyance des cadres N° Lexbase : L1737AI8), c'est-à-dire par accord entre l'employeur et la majorité des participants en activité concernés, qui emporte le même caractère obligatoire que l'accord prévu à l'article R. 731-8 du Code de la Sécurité sociale (N° Lexbase : L8075ADG) (12).

Dès lors, la Cour de cassation retient que l'accord intervenu avec l'unique salarié expatrié (la Cour visant l'accord "avec la majorité du personnel alors concerné de l'entreprise") est opposable aux salariés de l'entreprise dont l'expatriation intervient ultérieurement à sa conclusion.

En conséquence, le demandeur ne pouvait solliciter la détermination de l'assiette des cotisations sur son salaire réel (afin de voir intégrer la prime d'expatriation), l'option dont a usé l'employeur pour le salaire de comparaison ayant été prise conformément aux dispositions de la délibération D 5 Agirc, dans sa rédaction en vigueur jusqu'au 31 décembre 1995.

A compter du 1er janvier 1996, la délibération D 5 modifiée prévoit que les cotisations sont déterminées sur la base du salaire de comparaison, c'est-à-dire sur la base du salaire perçu en France pour un emploi équivalent, "éventuellement augmenté des primes et avantages en nature ainsi que prévus au contrat d'expatriation".

La Cour de cassation semble, sur ce dernier point, exiger qu'un accord intervienne entre l'employeur et le salarié pour que les primes d'expatriation soient incluses dans l'assiette des cotisations : la simple mention du versement d'une prime d'expatriation dans le contrat de travail ne devrait donc pas être suffisante pour que celle-ci soit incluse dans l'assiette des cotisations (13).

En dernier lieu, on regrettera que la Cour de cassation n'ait pu répondre à l'une des branches du second moyen (présentée pour la première fois et mélangée de fait et de droit), aux termes de laquelle le demandeur soutenait que l'accord portant sur l'adoption du salaire de comparaison comme assiette des cotisations constituait un accord atypique inopposable en raison de son caractère moins favorable.

En effet, la Cour de cassation tenait l'occasion d'expliciter la nature de l'accord référendaire de protection sociale en lui accordant les mêmes effets qu'à un accord collectif de droit du travail (14).

Jean-Baptiste Allanic
Avocat au barreau de Paris
SCP Fromont Briens & Associés